STS 427/2010, 26 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Hellín, instruyó Sumario nº 1/2008 contra Joaquín, por

delitos de homicidio intentado y contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que con fecha 6 de julio de 2009, en el rollo nº 30/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que sobre las 05 horas del 15 de enero de 2008, en la calle Buenavista de Hellín, a la altura del número 58, Rafael de 38 años de edad, apodado Santo, armado con un destornillador y otro objeto punzante, se enfrentó en una pelea mutuamente aceptada con Joaquín, apodado Canicas, armado con una navaja y un cuchillo u otros objetos similares, diciéndose uno a otro que le iba a matar a Canicas, con la intención de matar apuñaló 21 veces a Santo (siete puñaladas en el costas izquierdo, una en el hemitórax derecho, dos en el hemiabdomen derecho, cinco en el costado derecho, dos en la región lumbar izquierda y cuatro en la región dorsolumbar derecha) que murió por el shock hipovolémico que le causó.- Al principio de aquella noche Santo fue a casa de Canicas y le pidió, de malas formas, que le entregara ó 25# o droga, Canicas le pidió 25# a su madre, salió a la calle con Santo y después de llamar por teléfono a su proveedor le compró al menos medio gramo de cocaína, que entregó a Santo y, seguidamente después de que se les sumara Juan Ramón, apodado Chapas, en una calle de Hellín consumieron droga, continuando en una conversación que degeneró en disputa sobre el pago de los 25# y la pertenencia del medio gramo, en la que Santo que estaba borracho dijo que si no le daba el dinero le mataba a él o a su madre, seguidamente Canicas volvió a su casa, cogió los dos objetos punzantes antes referidos y al volver se enfrentó con Santo .- Aunque Canicas es toxicómano sufre un trastorno mixto de la personalidad, aquella noche no tenía afectada ni limitada su conciencia y voluntad,. Santo deja viuda Felisa, una hija nacida el 13 de agosto de 1993 Lina, sus padres Carlos y Remedios, más una hermana Virginia .-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos Joaquín, como autor de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a una pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa d e50#, condenándole por último al pago de todas las costas." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE en relación con el 120.3 del mismo cuerpo legal.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y ello por no considerar la sentencia la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y la intoxicación por el consumo de drogas tóxicas, así como la de actuar el acusado a causa de su grave adición a las drogas.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por inaplicación de los arts. 20.4 y

   21.1 en relación con el 20.4 del CP

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley por inaplicación de los arts. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 20.2 del CP y 21.2 del mismo Cuerpo Legal.

5. - Al amparo del art. 849. de la LECrim . alega aplicación indebida del art. 368 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de abril de 2010.

1.- El primero de los motivos lo ampara el recurrente en el artículo 5.4 de la LOPJ

denunciando la vulneración de un derecho fundamental -el de tutela judicial efectiva- y reconociendo al formularlo que no había sido anunciado en el trámite de preparación.

El artículo 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece como causa de inadmisión la infracción de normas que conciernen a la preparación del recurso. El artículo 855 de la misma ley manda expresar la clase de recurso que se prepara. La vulneración de derechos fundamentales constituye hoy una categoría o clase diversa de la casación por infracción de ley al ser objeto de regulación específica en el artículo 852 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, aún cuando la omisión de tal indicación de esa clase de recurso, entre los que se anunciaron al tiempo de la preparación, pudiera acarrear la no admisión del motivo, una interpretación pro actione nos lleva a su toma en consideración.

2. - El argumento del recurso consiste en que la garantía invocada, tutela judicial, se vulnera, bajo su modalidad de derecho a resolución motivada, porque la sentencia recurrida no expresa las razones por las que se afirma un hecho que se declara probado: que el acusado se proveyó de los instrumentos punzantes del delito cuando, inmediatamente antes de la agresión, va a su casa.

   Entiende el recurrente que nada se puede saber sobre si el acusado portaba tales instrumentos del delito antes incluso de ir a su casa, tras la primera disputa entre aquél y la víctima.

3. - Basta ver la argumentación con la que la sentencia recurrida establece la concurrencia del ánimo de causar la muerte a su víctima, para entender la irrelevancia del dato sobre el momento en que el acusado comienza a poseer las armas homicidas.

   Tampoco para la decisión sobre la existencia de presupuestos de legítima defensa es relevante que fuese en ese ir a casa y volver de ella, como hecho no discutido ocurrido entre dos enfrentamientos, cuando ha tenido lugar la provisión de armas por parte del agresor acusado de causar la muerte.

   Así se advertirá al estudiar el motivo sobre tal causa de exención.

   Por ello la supuesta falta de motivación no determina vulneración alguna de contenido constitucional, dada la intrascendencia que el dato, supuestamente huérfano de motivación, tiene para la decisión.

   El motivo se rechaza.

1.- El segundo motivo, además de incurso en similar defecto por la reconocida falta de invocación en la fase de preparación, concierne a la existencia, en el parecer del recurrente, de un error en la valoración de la prueba, que ampara en el ordinal segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La tesis del recurrente es que la sentencia que impugna no establece como probado que en el acusado concurren circunstancias que afectan de una manera importante a las facultades volitivas e intelectivas del acusado.

Por ello sería errónea la conclusión, que postula se mude por la anterior, que, en la declaración de hechos probados, afirma que el acusado no tenía afectada ni limitada su conciencia y voluntad.

En apoyo de su tesis invoca como documentos: un informe psiquiátrico sobre el diagnóstico y el tratamiento dispensado al acusado, referidos a los años 2004 y 2007, un informe forense fechado en 15 de enero de 2008, la declaración testifical de un agente de la policía nacional, un informe psicosocial, otro informe que denomina "mental" fechado en 18 de junio de 2008, otro informe médico forense, el dictamen en juicio oral de una psicóloga o las aclaraciones de tres doctoras en el juicio oral.

2. - Reiteradamente hemos recordado la excepcionalidad de este cauce casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, por su estimación, llegar a modificar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

   En la Sentencia 1.148/2009 de 25 de noviembre, reproduciendo lo ya dicho en la Sentencia de esta Sala 1850/2002, que era el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, como manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo. 9.3 CE ), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

   Desde luego la primera acotación de su ámbito la indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba . La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

   De ahí las características de tal presupuesto de este motivo de casación: a) que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección); b) que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de Casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración y c) que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error.

   Además lo que el documento refleja debe ser un enunciado en franca contradicción con la declaración de hechos probados que, con lo documentado deba rectificarse o suprimirse en parte o en parte integrarse. Pero, además, que tal modificación sea relevante, es decir que la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

   Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

   Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Es evidente que en el caso enjuiciado los peritos acudieron al juicio oral y su pericia ha sido objeto de valoración desde el contexto de su emisión en la inmediación del Tribunal de instancia. De ahí que haya perdido la condición de equiparable a la estrictamente documental.

   Pero es que, además, como el propio recurrente expone, los dictámenes no con coincidentes. Así, admite el recurrente, el informe de 18 de junio de 2008 establece que al acusado no se le observan alteraciones que limiten su voluntad ni restricciones de sus facultades cognitivas. E igual indemnidad de facultades cognitivas y volitivas proclama, como también expone el propio motivo, el informe forense del día 31 de julio de 2008.

   Abiertamente lo que el recurrente hace es proponer una valoración diversa respecto a la imputabilidad a partir de los datos de algunos de los informes, desde los que elabora inferencias divergentes de las emitidas por algunos de los peritos.

   Tal comportamiento retórico aleja el argumento del ámbito tolerable en el cauce procesal elegido.

   El motivo se rechaza.

1.- El tercero de los motivos, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de los artículos 20.4 y del 21.1 en relación con el mismo, por no estimar la exención de legítima defensa de modo completo o incompleto.

Se argumenta que la víctima comenzó por ir de manera "violenta y amenazador" en busca del acusado pidiéndole dinero. Siguiendo con su propuesta fáctica, el recurrente añade que la víctima había tenido actitud desafiante "metiéndose" con el recurrente y "bailando alrededor" del mismo y de uno de los testigos. También afirma que la víctima fue la que "inició" la agresión y que disponían ambos de armas o instrumentos similares. Reitera que no es verdad que el acusado fuera a su domicilio en procura de armas. Y concluye que no existió una riña mutuamente aceptada.

2. - El motivo, en cuanto encauzado como denuncia de infracción de ley del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal adolece del esencial defecto de modificar el hecho probado. Sabido es que tal precepto solamente conduce a la casación de la sentencia recurrida cuando de ésta puede decirse que comete error de subsunción de los hechos "dados", -es decir tal como son declarados probados-, en una norma. Pero ese presupuesto fáctico debe ser considerado desde la absoluta indemnidad respecto del argumento del recurrente.

La narración histórica de la sentencia recurrida describe, en efecto, como la víctima requirió al acusado "de malas formas", la inicial aceptación de sus requerimientos por el acusado, el consumo de droga estando juntos y la disputa con la que acaba ese inicial tramo del encuentro. Pero la sentencia se cuida de establecer como, tras la interrupción de esa fase, ocurre otra en la que el acusado llega a ir a su domicilio y, se proveyera o no allí de arma letal, usa ésta en el segundo encuentro con la víctima que la sentencia califica de riña aceptada por ambos.

Pues bien considerados esos hechos la legítima defensa no es aplicable ni como exímente completa ni como atenuante.

En efecto debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre, recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ).

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre, el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse (SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril, nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio ).

Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida.

Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen "acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" (STS. 1253/2005 ).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo, "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero )". En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero.

También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo, se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la Sentencia nº 932/2007 de 21 de noviembre, recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión (SSTS de 31 de octubre de 1988, y 14 de septiembre de 1991 ).

Por lo anterior, es decir, en la medida que los hechos probados excluyen ya ese presupuesto de agresión ilegítima y de necesidad de defensa, resulta ocioso entrar a considerar el único que tolera la degradación de la exención para considerarla como atenuante. Es decir que no cabe entrar a valorar la cuestión de la proporcionalidad de la acción del acusado en relación con el comportamiento de la víctima.

Nuevamente se insiste en el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la supuesta infracción del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y con el 20.2, todos del Código Penal y también del 21.2 del mismo texto legal.

Se argumenta que debió estimarse la exención incompleta por razón de enfermedad mental, de consecuencias robustecidas por la ingesta de drogas tóxicas, y por razón del estado derivado de esta misma ingesta y, en segundo lugar, la atenuante de actuar a causa de la grave adicción a las drogas.

El hecho probado es inequívoco: el acusado no tenía afectada ni limitada su conciencia y voluntad.

Basta pues recordar que este motivo solamente puede estimarse si la pretensión no implica modificación alguna de los hechos probados de los que solamente cabe discutir su calificación.

Por ello el motivo se rechaza.

Se denuncia infracción del artículo 368 del Código Penal al estimar inexistente un acto de tráfico ya que el comportamiento del acusado se limitó a procurar un consumo compartido con quien luego fue su víctima.

Olvida el motivo que el hecho probado expresa que la entrega de droga se hizo a requerimiento de malas formas que efectuó la persona a quien el acusado acabó entregándosela. No se trata pues de una decisión plural compartida, que es la hipótesis de actuación atípica, si no de una adquisición de la droga por el acusado para su posterior transmisión al tercero. Que, con posterioridad consumieran, en compañía de incluso otra persona más, no excluye que el delito de tráfico se hubiera consumado previamente, siendo sobrevenida la voluntad de participar el adquirente-transmitente en el posterior consumo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.