STS, 24 de Marzo de 2010

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con fecha 14 de julio de 2005, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Felipe y su esposa Dª. Nuria, representados por la Procuradora Dª Elena Prieto Maradona y defendidos por el Letrado D. Antonio Cristóbal Sánchez Sánchez contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente sentencia, declarando en consecuencia ajustada a derecho la resolución recurrida. Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.".

Contra la anterior sentencia, D. Felipe y Dª. Nuria interponen Recurso de Casación en Unificación de Doctrina al amparo de los artículos 96 y 97 de la Ley Jurisdiccional en base a dos motivos de casación: Primero.- Errónea calificación de la liquidación como definitiva. Segundo.- Errónea calificación de las ganancias patrimoniales generadoras de la liquidación impugnada como rendimientos empresariales. Termina suplicando de la Sala se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y, en consecuencia, se case y anule la sentencia impugnada, para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en las sentencias de contraste que se citan.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 10 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Se impugna, mediante este Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, interpuesto por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno, actuando en nombre y representación de D. Felipe y Dª. Nuria, la sentencia de 14 de julio de 2005, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 85/04 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico- administrativo Regional (Sala de Burgos), de 27 de noviembre de 2003 desestimatorio de la reclamación económico- administrativa nº NUM000 formulada por la parte recurrente contra el acuerdo del Inspector Jefe de la Dependencia de Inspección Tributaria de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Ávila, que contiene liquidación definitiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1997, que determina una cantidad a ingresar de 80.274,93 # y la reclamación económico administrativa núm. NUM001, acumulada a la anterior sobre sanción tributaria por un importe de

18.191,50 #.

La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con ella, los demandantes interponen el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina que decidimos.

Los motivos de casación esgrimidos son dos: a) Errónea calificación de la liquidación como definitiva. b) Errónea calificación de las ganancias patrimoniales generadoras de la liquidación impugnada como rendimientos empresariales.

El Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, para su éxito, requiere el cumplimiento de las identidades subjetiva, objetiva y causal que el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional regula. Ello exige que entre las sentencias de contraste y la impugnada se den las identidades objetiva, subjetiva y causal, además de las decisiones diferentes, que hemos mencionado.

Tal exigencia legal requiere, a su vez, poner de relieve cuales son los hechos que en el punto controvertido la Sala de instancia considera relevantes, las pretensiones deducidas y los razonamientos del fallo impugnado, para hacer idéntica operación con la sentencia de contraste.

Con respecto al primero de los motivos de casación, el referido a la improcedente naturaleza del acta como definitiva, la sentencia de instancia establece los siguientes hechos:

"Por comunicación de 29 de junio de 2000 se participó a los recurrentes el inicio de las actuaciones inspectoras, actuaciones que se iniciaban con carácter general (art. 11.2 RGIT ).

Con fecha 25 de abril de 2001 se incoó acta de disconformidad clave A02 70403770 por el IRPF, ejercicio 1997. El acta era previa (art. 50.2.d del RGIT y 34 .b).

Con fecha 12 de junio de 2001 el Inspector Jefe de la Dependencia de Inspección Tributaria de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Ávila dictó acuerdo por el que realiza liquidación definitiva determinando una deuda tributaria (cuota + intereses de demora) de 13.356.624 ptas. expresamente advertía esta resolución que «... procede, por parte de este inspector jefe, rectificar la calificación del acta como previa y de la propuesta de liquidación como provisional. Se considera definitiva en las dos vertientes».".

Por su parte, el razonamiento que funda la desestimación de la alegación:

"... las actuaciones de comprobación se realizaron con carácter general, el hecho de que el acuerdo de 12 de junio de 2001 del Inspector Jefe de la Dependencia de Inspección Tributaria de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Ávila realice liquidación definitiva no perjudica a la recurrente; es más le favorece al precluir las posibilidades de la demandada para realizar nuevas liquidaciones (lo que no le ocurriría con las provisionales). Por lo tanto, no hay irregularidad alguna en ello, máxime cuando el Inspector Jefe, al dictar su acuerdo de 12 de junio de 2001 y en el ejercicio de sus facultades, rectificó la consideración de acta previa y de liquidación provisional; escuetamente, si, pero razonó y resolvió sobre ello (vid. Fund. de derecho IV y acuerdo). Y además, como parcialmente sugiere la defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, si bien lo ortodoxo es que a una comprobación iniciada como general le siga una efectiva y completa comprobación, culminada con una liquidación definitiva, nada empece, para que desde un punto de vista material la administración estime en un determinado momento lo suficientemente completa una comprobación para dictar una liquidación definitiva, sea o no completa realmente. Es decir; no se debe confundir la obligación de la demandada de realizar una comprobación completa con la de realizar una comprobación exhaustiva. Reunidos los elementos constitutivos del hecho imponible cabe finalizar esa comprobación. Sólo podría surgir problemas si hubiera mediado la solicitud de comprobación completa por parte del sujeto pasivo (art. 28 de la Ley 1/1998 o art. 29 del RGIT ).

Afirma el recurrente que al tornar el inspector jefe la propuesta de liquidación provisional en liquidación definitiva realizó en verdad actuaciones de comprobación, afirmación que desde luego no se corresponde con la realidad.

Mucho más problemática se presenta la argumentación de la recurrente concretada en el desconocimiento del procedimiento que el art. 60.3 del real decreto 939/1986 por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. La sala recuerda que el Tribunal Supremo, en STS 3-10-1988 (RJ 1988\10294) y 5-9-1991 (RJ 1991\7130 ), declaró que las actas de la Inspección no tienen el carácter de acto administrativo (y, por tanto, no son impugnables administrativa ni jurisdiccionalmente) por lo que, menos aún, podrían ser objeto del procedimiento especial de revisión del art. 154 de la Ley General Tributaria . Por esta razón es lícito el contenido del art. 60 del RGIT . Ello implica que las actas de la Inspección no tienen otra naturaleza que la de «documento público» emanado de funcionario competente con las solemnidades requeridas por la Ley, de forma que las obligaciones tributarias no nacen de ellas, sino de los actos administrativos de gestión tributaria o liquidaciones que de las mismas se dimanen. Corolario de esta concepción es que el propio Inspector jefe conserva las facultades que le atribuye el citado art. 60 del RGIT .

Y debe precisarse mas; que el art. 60.3 del RGIT citado por la recurrente, que establece un determinado procedimiento -con audiencia del interesado- en caso de apreciarse en la propuesta de liquidación formulada en el acta error en la apreciación de los hechos en que se funda o indebida aplicación de las normas jurídicas, no es aplicable a las actas de disconformidad.

Ello por varias razones; La primera, de índole sistemática; la propia literalidad del art. 60 del RGIT, que regula las liquidaciones derivadas de las actas de disconformidad en número diferente. La segunda; que dado que un acta de conformidad supone acuerdo y asunción por el sujeto pasivo de los criterios expuestos y de las pruebas aportadas por la Inspección de los Tributos (art. 55 RGIT ), lógico es dar audiencia a aquel en el caso de modificarse los términos de esa conformidad, trámite innecesario si se trata de un acta de disconformidad, pues en este caso no hubo acuerdo (diferente es el supuesto de completado del expediente art. 60.4 RGIT -). La tercera; que las actas de conformidad y de disconformidad tienen tramitaciones diferentes. La cuarta puede inferirse como idea latente en la conocida STS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª), de 22 de enero de 1993 -Recursos núms. 250/1986, 256/1986, 257/1986, 265/1986, 267/1986 y 269/1986 (acum)- («... En lo que se refiere a los aps. 2 a 4 del art. 60, el Consejo General de Colegios de Economistas de España estima que una vez suscritas las actas (incluso las de disconformidad del ap. 4 ) no es viable que el Inspector-Jefe las deje sin efecto, pueda ordenar la práctica de otras actuaciones, la iniciación del correspondiente expediente o la rectificación de errores, ya que considera que son actos definitivos no susceptibles de revisión, salvo a través del procedimiento especial del art. 154 de la Ley General Tributaria . Sin embargo...»).".

Por su parte, las sentencias aportadas como de contraste son las siguientes: STS de 11 de junio de 1998 (R. Apelación núm. 6872/92); STS de 9 de noviembre de 1995 (Recurso núm. 7031/93); STS de 18 de diciembre de 1999 (R. Casación núm. 6789/94); STS de 19 de julio de 2003 (R. de Casación núm. 9192/98); STS de 8 de noviembre de 2004 (R. de Casación 2327/99) y STS de 20 de abril de 1996 (Recurso de Cas. en Int. de Ley núm. 2864/93 ).

Es evidente que el contraste de las referidas sentencias lleva a la desestimación del motivo pues las sentencias del Tribunal Supremo invocadas no se refieren, de entrada, al impuesto aquí liquidado (allí, Radicación y Renta de Aduanas, y aquí, Renta de las Personas Físicas). Pero, sobre todo, ninguna de ellas contempla el supuesto de este litigio, el de las actuaciones iniciadas como previas que generan una liquidación definitiva.

No se puede confundir actas previas con liquidaciones provisionales y actas definitivas con liquidaciones definitivas, que es la concepción que late en la posición de los recurrentes. Como dice la sentencia de instancia la liquidación definitiva girada, aunque se origine en un acta previa, no es un perjuicio para los recurrentes, sino al contrario.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es claro que no puede coadyuvar a la tesis de los recurrentes si se tiene presente lo que ella misma afirma: "... por consiguiente la distinción entre acta previa o definitiva no posee más alcance que documentar un resultado parcial, previo y no final o total, final y definitivo, lo cual no es óbice, de no haber prescrito aún el crédito tributario, a nuevas actuaciones, nuevas investigaciones inspectoras o no inspectoras, en relación con hechos imponibles -no declarados- susceptibles de gravamen (art. 19.1 LGT ), por eso no se comprende el primero de los motivos que opone la recurrente salvo que lo oponga en la inteligencia de que el acta definitiva enerva esta última posibilidad.".

Con respecto al segundo de los motivos, el referente a la naturaleza de los incrementos patrimoniales gravados, es patente la dificultad de que se produzcan las identidades a que se refiere el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional a que antes nos hemos referido, pues las peculiaridades y características de los ingresos en cada caso contempladas son difícilmente trasladables a otros supuestos en los que las circunstancias objetivas, temporales y familiares son diferentes.

Sobre este punto, el de la naturaleza de la actividad del recurrente, la sentencia de instancia razona:

"F. J. Tercero.- En segundo lugar, el recurrente cree improcedente la calificación como rendimientos ordinarios y derivados de una actividad empresarial de determinados incrementos de patrimonio procedentes de bienes no afectos hecha por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En verdad pretende su regularización entendiendo sus operaciones como incrementos de patrimonio, unido a una negación de su condición de empresario.

El marco legal aplicable es el siguiente:

En el ámbito del IRPF de 1997, sujetos pasivos sólo pueden ser personas físicas (artículo 11 : «Uno. Son sujetos pasivos del Impuesto: a) Por obligación personal, las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español» de la Ley 18/1991, de 6 junio .

Y para las comunidades de bienes, el art. 10 establece que «Uno . Las rentas correspondientes a las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria, se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, según las normas o pactos aplicables en cada caso y, si éstos no constaran a la Administración en forma fehaciente, se atribuirán por partes iguales.

Dos. Las rentas atribuidas tendrán la naturaleza derivada de la actividad o fuente de donde procedan...».

El artículo 40, que regula los rendimientos íntegros de actividades empresariales o profesionales: «Uno. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades empresariales o profesionales aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios ...

Dos. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

1. Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

2. Que para el desempeño de aquélla se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral...».

Y finalmente el artículo 41 de la Ley aplicable, Ley 18/1991 esclarece el concepto de rendimiento neto: «Uno. El rendimiento neto de las actividades empresariales o profesionales se determinará según las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las reglas especiales del artículo 42 de esta Ley para la estimación directa, y las del artículo 69 de esta Ley para la estimación objetiva. A efectos de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, para determinar el importe neto de la cifra de negocios se tendrá en cuenta el conjunto de actividades empresariales y profesionales ejercidas por el sujeto pasivo.

Dos. Para la determinación del rendimiento neto de las actividades empresariales o profesionales se incluirán los incrementos y disminuciones de patrimonio derivados de cualquier elemento patrimonial afecto a las mismas, y, en su caso, el que resulte de la transmisión 'inter vivos' de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo...».

F. J. Cuarto.- Mediante escritura pública con número de protocolo 3108 de 23 de mayo de 1997, otorgada por el notario de Madrid Gerardo Muñoz de Dios (folio 52 y ss. del EAG) los recurrentes, representados por D. Carmelo, junto con terceras personas vendieron terrenos urbanizados (solares) en el término municipal Majadahonda (Madrid). D. Felipe y su esposa eran dueños con carácter ganancial de una participación del 7/180 partes 1/370 del inmueble que transmitieron -parcela NUM002 situada en el Área de Oportunidad de Majadahonda (Madrid), es parte de la manzana NUM003, 1047 metros cuadrados-.

Con causa en este escritura, el recurrente recibió como parte del precio aplazado en 1997 la cantidad de 376.116 ptas.

Esta escritura recogía como condición suspensiva la terminación de las obras de urbanización de ese solar, momento en que la parte vendedora recibirá de la compradora el impuesto sobre el valor añadido que asciende a la cantidad de índole 907.396 ptas. (folio 63).

Mediante escritura pública con número de protocolo 3109 de 23 de mayo de 1997, otorgada por el notario de Madrid D. Gerardo Muñoz de Dios (folio 77 y ss. del EAG) los recurrentes, representados por D. Carmelo junto con terceras personas vendieron terrenos urbanizados (solares) en el término municipal Majadahonda (Madrid). D. Felipe y su esposa eran dueños con carácter ganancial de una participación del 13,3933% del inmueble que transmitieron -parcela NUM004 situada en el Área de Oportunidad de Majadahonda (Madrid), es parte de la manzana NUM005, 10.592 metros cuadrados-. El precio de la compraventa fue de 341.177.760 ptas., recibiendo los recurrentes en 1997 16.685.070 pesetas) Esta escritura recogía como condición suspensiva la terminación de las obras de urbanización de ese solar, momento en que la parte vendedora recibirá de la compradora el impuesto sobre el valor añadido que asciende a la cantidad de índole 54.588.442 ptas. (folio 124).

Con causa en estas dos escrituras el recurrente como obtuvo unos ingresos de 17.061.236 ptas. en 1997 -folio 2 del acta de disconformidad-. Estos ingresos no fueron declarados en 1997 siendo declarados en 1998 junto con el resto del precio aplazado como incrementos de patrimonio.

La Inspección Tributaria y el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos consideran que estos ingresos son consecuencia de la actividad de promoción urbanística que desarrolla el recurrente. Actividad que no consta declarada pero que resulta acreditada no solo por las escrituras arriba indicadas, sino por las escrituras de 22 de diciembre de 1994, por la que se adquieren y segregan terrenos en La Adrada. En el mismo sentido diversas adquisiciones de fincas inicialmente rústicas en diciembre de 1988 y enero y mayo de 1989 al sitio de Vallelargo y Cuesta del Reventón del Termino de Majadahonda, Madrid, donde se ha promovido la reclasificación de los terrenos y se han realizado la urbanización resultando las parcelas que son vendidas en las escrituras de 23 de mayo de 1997.

Conclusión que hace suya esta Sala en la medida en que queda demostrada una actividad no ocasional sino habitual, que merece encuadrarse a efecto de IAE en el epígrafe 833.1 relativo a la compra o venta en nombre o por cuenta propia, así como la urbanización, parcelación etc. de terrenos. Siendo en este sentido la valoración de los hechos realizada por la Administración plenamente racional y lógica pese a las objeciones que formula el recurrente.

Son pruebas que ratifican la conclusión apuntada las escrituras más arriba analizadas, de todo lo reseñado, así como por ejemplo de la escritura pública con número de protocolo 3104 de 23 de mayo de 1997, otorgada por el notario de Madrid D. Gerardo Muñoz de Dios (folio 102 y ss. del EAG) en la que el recurrente junto con terceras personas vendió terrenos urbanizados (solares) en el término municipal Majadahonda (Madrid) la parte recurrente afirma haber recibido y repercutido de la parte compradora la suma de 15.820.696 ptas. correspondiente al impuesto sobre el valor añadido, al tipo del 16%, otorgado por tal suma y concepto la más firme y eficaz carta de pago, no cabe sino concluir, sin el más mínimo margen de error que las ventas realizadas por el recurrente, en concreto de las escrituras número 3108 y 3109 lo fueron en el ejercicio de su actividad empresarial. También es de interés la reseña que hace la administración del Estado para con el folio 199 y siguientes que contiene copia de un requerimiento notarial realizado el 27 de febrero de 1996, entre otros por el ahora recurrente interesando del ayuntamiento de Majadahonda la adjudicación de un solar para la construcción de 72 viviendas «o lo que corresponda».

Acreditado pues el desarrollo de una actividad no declaradas es plenamente conforme a derecho la regularización de la situación que se propugna por la administración considerando los rendimientos obtenidos como fruto de la actividad empresarial de los recurrentes tanto como promotores urbanísticos.

Asímismo ha quedado acreditado que los recurrentes mediante escrituras otorgadas en fechas 30 de septiembre, 24 de octubre y 21 de noviembre de 1997 vendieron tres viviendas construidas sobre las correspondientes parcelas por un precio total de 24.900.000 pesetas siendo el coste dichos ventas de

15.722.580 pesetas según consta de la diligencia de constancia de hechos levantada con fecha 21 de marzo de 2001, resultando así un rendimiento de la actividad de promoción y construcción de edificaciones de 9.177.420 que no fueron declarados.

Ha quedado acreditado que existe a nombre del recurrente un proyecto de urbanización núm. 85/96 en el municipio de La Adrada, Ávila.

Otros documentos aportados al expediente administrativo de gestión constatan que la actuación del recurrente era lineal como empresario repercutiendo el impuesto sobre el valor añadido ya desde las escrituras de compraventa referidas a fincas sitas en la localidad de Majadahonda (Los Valles).

Se desprende entonces de las actuaciones que el recurrente ha realizado enajenaciones de inmuebles (fincas urbanas más concretamente solares), parte de cuyo precio ha recibido en 1997 y que por tanto deben ser consideradas como subsumibles en el concepto de actividades empresariales o profesionales. Y eso significa la aplicación evidente del art. 41 de la Ley 18/1991, pues esos incrementos y disminuciones de patrimonio son, evidentemente derivados de un patrimonial afecto a las mismas.

Sin margen de error se trata de una ordenación por parte del recurrente de medios de producción con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios; esto es, del desarrollo de una actividad profesional.

Seguidamente invoca el recurrente la imposibilidad de aplicación consideración de esos incrementos y disminuciones de patrimonio como derivados de las actividades profesionales pues afirma incumplir las condiciones establecidas en el art. 40.2 («Dos. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma. b Que para el desempeño de aquélla se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral...») sin embargo, esos requisitos van referidos exclusivamente al arrendamiento o compraventa de inmuebles, y no, como es el caso actividades que van más allá de la simple compraventa y arriendo. No olvidemos que el recurrente realiza tareas de promoción inmobiliaria, hasta el punto de consignar en escritura pública, como más arriba se indicó que era condición suspensiva la terminación de las obras de urbanización de ese solar. Efectivamente, cabe acudir al Real Decreto 1560/92, de 18 de diciembre por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas para constatar que se trata de actividades epigrafiadas en apartados diferentes la promoción inmobiliaria por cuenta propia, la compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia o el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia (Ap. K). Si acudimos al Real Decreto Legislativo 1175/90, de 28 septiembre que regula el IAE, dentro de la actividad empresarial de promoción inmobiliaria (epígrafe 833) se comprende una serie de actividades tales como la compraventa de edificaciones totales o parciales con el fin de venta, la urbanización, parcelación... etc.; es decir, que los requisitos establecidos por el artículo 42 han de referirse a la actividad exclusiva de compraventa y alquiler de inmuebles, no siendo aplicables cuando se desarrolla otra actividad de mayor ámbito que absorba a aquella.

Y desde luego, no puede admitirse el argumento, más bien una especiota, de la recurrente de reputar o referir los incrementos o disminuciones de patrimonio para esas comunidades de bienes. Aunque tal pretensión no se deduce en absoluto con claridad de su escrito de demanda. No en vano, al folio 19 de la misma, cuarto párrafo parece entenderse que postula la existencia de una comunidad de bienes susceptible de tributación, para el párrafo siguiente deducirse lo contrario y en el párrafo último, tampoco queda claro.

Debe decirse que las comunidades de bienes pueden, determinadas circunstancias ser consideradas como sujetos pasivos del IVA, mas no en el IRPF. Segundo, dicho lo anterior huelga cualquier tipo de consideración más, mayor abundamiento, en el presente caso de destacarse que la comunidad existente sobre los inmuebles enajenados no es en absoluto susceptible de ser considerada como un patrimonio separado o una unidad económica; carece de la más mínima sustantividad. El supuesto analizado es una simple comunidad ordinaria, con identificación pormenorizada de sus partícipes, con identificación y expresión individualizada y pormenorizada de sus voluntades independientes.

Afirma el recurrente en su escrito de conclusiones que no ha quedado acreditado la afectación de sus participaciones indivisas a la actividad empresarial del recurrente, lo cual resulta meridianamente insostenible. De la simple lectura de las escrituras públicas más arriba reseñadas, y en concreto de lo referente a la condición suspensiva añadida se colige que esos inmuebles eran la esencia de la actividad empresarial del recurrente, pues no en vano debían de ser urbanizados completamente para entenderse cumplida la condición suspensiva, o también la repercusión del IVA realizada por el recurrente. Por otro lado, la reiteración de operaciones de promoción inmobiliaria realizada por el recurrente obligan a entender que lo racional es entender las mismas como afectos a la actividad empresarial que desarrolla.

La cita del art. 6.Uno.c) de la Ley 18/91 es incorrecta, pues sin margen de error el art. 400 regulan la acción de división de la cosa común.

Por último, resulta muy claro el mandato de la Ley 18/91 del IRPF en tanto que ordena que los rendimientos de las actividades empresariales o profesionales se considerarán obtenidos por quienes realicen de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, por lo que en absoluto cabe entender de influencia en la cuestión el régimen económico matrimonial del recurrente. No en vano así establece expresamente el art. 5.2 cuando advierte que «la renta se entenderá obtenida por los sujetos pasivos en función del origen o fuente de la misma, cualquiera que sea, en su caso, al régimen económico del matrimonio». En igual sentido se pronuncia el art. 1 del RIRPF .".

La sentencia de 19 de julio de 2003 del Tribunal Supremo, que se cita de contraste, poco tiene que ver con lo aquí discutido pues ni hay identidad subjetiva (allí, una Junta de Compensación, y, aquí, una persona individual), ni objetiva (allí, exención del Impuesto de Sociedades, aquí, naturaleza del incremento patrimonial gravado), ni causal, pues los preceptos invocados en ambos litigios no son los mismos. Otro tanto sucede con la sentencia de 28 de noviembre de 2004 que se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido y la exención en ese impuesto, o la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de determinadas entregas de terrenos en curso de urbanización, lo que es distinto del Impuesto sobre la Renta aquí discutido y la naturaleza de los rendimientos. Finalmente, la sentencia de 20 de abril de 1996 es igualmente inaplicable al supuesto de autos, pues lo que en ella se decide es la atribución de rentas en régimen de gananciales y no la naturaleza de ciertas rentas que es el eje de la controversia de este litigio.

Estando este recurso pendiente de señalamiento, los recurrentes han aportado la sentencia de 27 de septiembre de 2007 de la Audiencia Nacional que, con respecto a otro ejercicio, pero referida a los mismos recurrentes, decide la cuestión controvertida de modo contradictorio con la sentencia impugnada.

Es evidente, que la sentencia de 27 de septiembre de 2007 no puede ser tenida en consideración en este recurso. En primer lugar, porque es posterior a la aquí impugnada, lo que impide que pueda ser considerada como sentencia válida de contraste a tenor del artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional. En segundo término, y como hemos referido al comienzo, las circunstancias concurrentes en un ejercicio no pueden ser trasladadas automáticamente a otro distinto, lo que explica que una actividad, aparentemente igual, puede tener diferente naturaleza en distintos ejercicios.

En cualquier caso, entendemos que con los datos de que la Sala de instancia disponía al resolver el Recurso Contencioso- Administrativo aquí debatido la resolución adoptada es irreprochable.

Todo lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación en Unificación de Doctrina que decidimos con expresa imposición de costas a los recurrentes, que no podrán exceder de

3.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.