STS 339/2010, 9 de Abril de 2010

1 .- Por la representación legal del acusado Gumersindo y por la acusación particular que actúa en

nombre de la víctima, Emiliano, se interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz . En ella se condenó a Gumersindo como autor de un delito de lesiones del art. 140.1 del CP .

RECURSO DE Gumersindo

2.- La defensa del recurrente formaliza cinco motivos de casación. Cuatro de ellos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. El segundo, alegando quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, al estimar que en la sentencia no se expresan de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados, al omitirse en el relato cualquier referencia al estado de embriaguez del acusado en el momento de la acción delictiva.

De conformidad con la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), procede que iniciemos nuestro análisis por este último.

El vicio in indicando que el recurrente atribuye a la sentencia cuestionada habría consistido en la falta de mención a la embriaguez y al consumo de otras sustancias tóxicas como cocaína, heroína y marihuana.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que la sentencia recurrida adolece de un visible defecto en su estructura formal, en la medida en que, sin mención alguna al sustrato de hecho que habría permitido valorar la alteración de la imputabilidad del recurrente, aprecia en el FJ 3º la atenuante de embriaguez del art. 21.2 del CP, en relación con el art. 20.1 del mismo CP .

Sin embargo, esa descolocación sistemática, por sí sola, no implica la concurrencia del quebrantamiento de forma denunciado por la defensa. No hay falta de claridad en los hechos probados. El vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre, 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril ).

También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida. Y es en este ámbito en el que ha de moverse nuestro examen, con las consecuencias que luego se indican en relación con el análisis de los motivos tercero del acusado y segundo de la acusación particular.

En suma, en el presente supuesto, ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. Cuestión distinta es que la solución a las alegaciones sobre la imputabilidad del acusado hayan sido objeto de un asistemático tratamiento por el Tribunal a quo. Será a partir de su contenido como podrán analizarse las alegaciones de las partes sobre la corrección del juicio de subsunción llevado a cabo por los Jueces de instancia.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El primero de los motivos, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho, aplicación indebida del art. 149.1 del CP y correlativa falta de aplicación del art. 152.2 del CP .

Estima la defensa -que enriquece el motivo con alegaciones ajenas al factum, referidas al desencadenante del episodio agresivo o a la falta de especificación del material del que estaba hecha la papelera que fue lanzada sobre la víctima- que la lesión padecida por Emiliano no fue intencionada, sino que habría sido causada por imprudencia grave. En el ánimo del acusado nunca estuvo el causar un mal tan grave como el ocasionado.

El motivo no es viable.

La acción del acusado fue dolosa y así se desprende con nitidez del relato de hechos probados. En él se puntualiza que Gumersindo, "... cuando parecía estar zanjada la discusión, arrojó [a Emiliano ] una papelera que éste logró esquivar; a continuación se produjo un nuevo altercado en el curso del cual Gumersindo golpeó reiteradamente a Emiliano para, finalmente, coger una piedra del suelo la que estampó directamente sobre la cara, a la altura del ojo izquierdo, causándole traumatismo facial severo, con fractura de órbita izquierda, desprendimiento de retina, hemorragia intraocular y lesión del nervio óptico que precisaron, además de primera asistencia médica, tratamiento ulterior, tardando 149 día durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y de los que 16 se halló hospitalizado. Como consecuencia de las lesiones le han quedado las siguientes secuelas: pérdida de visión en ojo izquierdo [---] y perjuicio estético". Concluye el factum que ocurridos los hechos el acusado abandonó precipitadamente el lugar, ".... dejando a la víctima en una situación de desamparo absoluto, teniendo la misma que acudir al Hospital por sus propios medios, portando en las manos el ojo que había perdido como consecuencia de los hechos".

No resulta fácil, más allá de la legítima estrategia defensiva de degradar la gravedad objetiva de los hechos, explicar esa pérdida ocular a partir de un resultado que se habría producido por no prever lo previsible y, por tanto, evitable. La acción de Gumersindo fue esencialmente dolosa.

En supuestos similares al que hoy es objeto de enjuiciamiento -pérdida del globo ocular al golpear fuertemente el rostro con un palo, cfr. STS 208/2008, 22 de mayo- la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados (SSTS 956/2000, de 24 julio; 972/2000, de 6 junio ).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción (STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor (ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (SSTS 1715/2001, de 19 octubre; 439/2000, de 26 de julio ).

Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Pues bien, volcando ese cuerpo doctrinal al supuesto que nos ocupa, parece fuera de duda que, tanto desde la perspectiva de la teoría del consentimiento como de la probabilidad, un golpe propinado a una persona con una piedra en pleno rostro ("... la estampó directamente sobre la cara, a la altura del ojo izquierdo" ), con gran fuerza, permite a su autor representarse que con esa agresión desencadena un riesgo evidente de ocasionar lesiones graves para cualquiera de los sentidos que se alojan en la zona del impacto.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4 .- El tercero de los motivos, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega infracción de ley, inaplicación del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2 del CP y los arts. 66.2 y 68 del CP .

Razona la defensa que la sentencia de instancia yerra al aplicar la atenuante de embriaguez como atenuante ordinaria, cuando debió haberla estimado como muy cualificada, con la consiguiente trascendencia a la hora de imponer la pena. El recurrente - que apoya su discurso con consideraciones basadas en la declaración testifical de Felicisima - aduce que el FJ 3º señala que el acusado se hallaba en el momento de la ejecución del hecho bajo la influencia de las sustancias a que se refiere el art. 21.2 del CP

, en relación con el art. 20.2 del CP, puntualizando que esa influencia estaría producida "... fundamentalmente por la ingesta de bebidas alcohólicas". El empleo del vocablo fundamentalmente da pie a pensar -se alega- que además de bajo la influencia del alcohol, el acusado debería estar bajo la de alguna otra u otras sustancias.

No tiene razón el recurrente.

En el presente caso, el juicio histórico no contiene mención alguna a los presupuestos de hecho de la alteración de la imputabilidad que luego aplica en el FJ 3º, con el formato propio de una atenuante ordinaria de embriaguez.

El tratamiento jurisprudencial dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre -, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra -STS 945/2004 de 23 de julio -.

En el presente caso, tratándose de una atenuante, esta Sala, pese al llamativo error que lastra la estructura de la sentencia recurrida, va a entrar en el análisis de las alegaciones de los recurrentes, integrando las consideraciones fácticas que se deslizan en el FJ 3º, con el fin de concluir la corrección o incorrección del criterio de los Jueces a quo respecto de dicha atenuación. Pues bien, aun reconociendo el carácter fáctico de las afirmaciones vertidas por el Tribunal a quo en el FJ 3º de la resolución combatida, no existen razones que justifiquen la atribución del carácter cualificado a la atenuante de embriaguez apreciada o la pretendida adición del consumo de drogas tóxicas. Es cierto que la sentencia utiliza el vocablo fundamentalmente al describir la ingesta previa de bebidas alcohólicas. Pero cualquier duda que pudiera suscitarse sobre el significado de esa mención, se despeja cuando se lee íntegramente el razonamiento, en el que también se incluye la siguiente afirmación: "... no hay dato relevante del que deducir que se hallaba bajo la influencia de drogas tóxicas".

Tiene razón el Fiscal cuando precisa que la falta de constancia de que la ingesta de alcohol haya producido síntomas de alteración de la imputabilidad que permitan fijar con la necesaria precisión la intensidad del consumo y su eventual influencia en la conducta desarrollada, han llevado al Tribunal, de forma razonable, a concluir que tenía las facultades tan solo mermadas, sin el grado exigido para la atenuación cualificada o para la incompleta exención.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885 de la LECrim).

5 .- El cuarto de los motivos, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim y cita del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reivindica la aplicación de la atenuante simple o muy cualificada de dilaciones indebidas (arts. 21.6 y 66.2 del CP ).

Entiende la defensa, que incluye en su motivo un minucioso análisis de las vicisitudes cronológicas del proceso, que desde la fecha de acaecimiento de los hechos -17 de octubre de 2004- hasta el momento de su enjuiciamiento -27 de abril de 2009-, han transcurrido 4 años y 6 meses, período de tiempo absolutamente inaceptable, si se tiene en cuenta que a los diez días del suceso, ya habían declarado en fase sumarial los imputados.

El motivo no es viable.

Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

Pues bien, efectuada la comprobación requerida, esta Sala no puede sino compartir el razonamiento de los Jueces a quo, que ponen el acento en el hecho de que la gravedad de las lesiones padecidas por la víctima, determinó que la sanidad definitiva dictaminada por el médico forense no se produjera hasta casi año y medio después de inferidas las lesiones: "... baste con estar al informe de Sanidad para entender plenamente justificado que hasta el 20 de enero de 2006 no se conocía con la exactitud que requería el tipo legal el alcance de las lesiones". Añade la Audiencia, para justificar el rechazo a la apreciación de la atenuante, que es precisamente "... este informe de sanidad el que obliga a modificar el trámite convirtiendo en sumario el procedimiento abreviado (auto de 15 de mayo de 2006 ), lo que asimismo conlleva que deba dictarse auto de procesamiento, con sucesivas declaraciones indagatorias (tres acusados distintos con defensas separadas). Por lo demás, el auto de conclusión del sumario fue revocado por esta Sala precisamente a petición de las partes personadas".

Está fuera de dudas que el derecho a un proceso sin dilaciones no puede ser identificado con el derecho a ser enjuiciado sin que la fase de instrucción haya podido determinar, precisamente por su gravedad, el alcance definitivo de las lesiones inferidas a la víctima. Carecería de sentido que la Constitución amparara, bajo el formato del derecho que el art. 24.2 reconoce a todo imputado, el sacrificio del derecho a la reparación de la víctima. El contenido del derecho a un proceso sin dilaciones no puede asimilarse, desde luego, con un inédito derecho al enjuiciamiento precipitado, basado en una instrucción que todavía no ha fijado el alcance de uno de los elementos decisivos del tipo objetivo por el que luego se formula acusación.

En suma, el tiempo transcurrido hasta el momento de la sanidad definitiva de Emiliano no puede considerarse una paralización indebida del procedimiento. Además, el conocimiento de ese dato, esencial para la formulación del juicio de tipicidad, provocó un cambio de trámite, conforme a las exigencias del sumario ordinario, que por su propia naturaleza ralentizó el procedimiento, sin que ello puede identificarse con una vulneración del derecho constitucional invocado, obligando al rechazo de la atenuante solicitada.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

6 .- El último de los motivos, con idéntica cobertura que los precedentes, aduce error de derecho, inaplicación indebida de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP .

En defensa de su línea argumental, el recurrente alega que algo debió pasar desde el momento en el que se zanjó la discusión hasta el instante en el que ésta se reproduce. Existen declaraciones en autos que ponen en boca de la víctima la expresión "... me cago en tus muertos", debiendo tenerse en cuenta el efecto que esa locución produce en determinadas personas, "... fundamentalmente en gente de carácter primario y nivel cultural bajo".

No tiene razón el recurrente.

En la STS 4337/2008, 10 de julio, decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar. En palabras de la STS 2085/2001, 12 de noviembre, la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de «estado pasional», que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de «arrebato» u «obcecación». El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» (STS 1237/19992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 1196/1997, 10 de octubre ).

Ahora bien, tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado son consustanciales al desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras crisparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. Y en ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancias atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración, al no poderse privilegiar el dar rienda suelta a las pasiones, ni menos -como ocurre en este caso- que fruto de tal situación el acusado acometa a su víctima y con una piedra le golpee el rostro hasta producirle la pérdida del globo ocular.

Al margen de lo expuesto, conviene hacer dos precisiones. La primera que en el hecho histórico no se menciona ese supuesto estímulo que habría desencadenado la reacción violenta de Gumersindo, a saber, la expresión "... me cago en tus muertos". La vía del art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto el respeto al juicio histórico, sin enriquecer la argumentación impugnativa con menciones que no han sido incorporadas a él. Por otra parte, aun cuando esa expresión hubiera sido proferida por la víctima, tampoco podría justificar el estado pasional reactivo que late en el art. 21.3 del CP .

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

RECURSO DE Emiliano

7.- El primero de los motivos de casación esgrimidos por la acusación particular, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, sostiene infracción del art. 22.2 del CP, por inaplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad.

La aplicación de esta agravante -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- estaría justificada por las siguientes razones: a) la minusvalía del recurrente, que sufre cojera; b) por el ataque inicial de tres personas; y c) por la agresión padecida por Leoncio, que golpeó a Emiliano cuando éste se hallaba en el suelo.

No tiene razón el recurrente.

Es el juicio histórico el que nos ha de suministrar la pauta para concluir si la Audiencia Provincial ha incurrido en la infracción jurídica que se denuncia. Con esta exigencia no se rinde culto a una concepción formalista del recurso de casación. Su imposición enlaza con el significado histórico del recurso de casación y su configuración como recurso de naturaleza extraordinaria.

En el factum se afirma que "... la víctima padece una anomalía física como consecuencia de un accidente de tráfico anterior, por lo que tenía limitados sus medios de defensa". Como puede apreciarse, no se indica el alcance de ésta, ni se precisa el grado de conocimiento y, por tanto, de aprovechamiento que sobre ese hecho puede tener el agresor. El propio Tribunal, en el FJ 3º, volviendo a omitir el alcance de esa minusvalía, descarta la aplicación de la agravante del art. 22.2 del CP con el razonamiento de que "... la minusvalía física era de menor importancia". De ahí que mal puede considerarse aplicable una agravación que, desde la perspectiva de la supuesta desigualdad entre agresor y víctima, no aparece reflejada en el relato de hechos probados.

Tampoco proporciona el factum apoyo para la aplicación de esa agravante con fundamento en la supuesta existencia de un ataque concertado de tres personas. No es esto lo que expresan los Jueces de instancia. Es cierto que en el origen de la discusión que precede a la agresión existieron tres personas, Leoncio, Gumersindo y Plácido . Sin embargo, en el hecho probado no existe asomo de un ataque concertado. El último de los nombrados, a juicio del Tribunal a quo, no consta que tuviera participación en la pelea, hasta el punto que pudo llegar a sujetar a otro de los acusados para impedir que siguiera golpeando a Emiliano . Y resulta también evidente que entre los golpes de Gumersindo y los que propinó Leoncio, existió una ruptura temporal que ha llevado a la Audiencia a calificar los hechos con independencia. Dicho con otras palabras, cuando Gumersindo golpea a Emiliano, lo hace solo, en el transcurso de una trifulca en la que no tienen intervención terceras personas (cfr. STS 1280/09, 9 de diciembre ).

Por último, en cuanto a la posibilidad de apreciar la agravación en la última secuencia agresiva, conviene no olvidar que la acción de aquél ha sido calificada por los Jueces a quo como integrante de una falta de malos tratos de obra, por tanto, con aplicación de la regla prevista en el art. 638 del CP, que concede a los Tribunales capacidad para fijar la pena según su prudente arbitrio, sin necesidad de ajustarse a las reglas previstas en los arts. 61 a 72 de este Código . Es indudable que la acción que el factum atribuye a Leoncio -golpear a Emiliano cuando éste se hallaba en el suelo semiinconsciente- encierra todos los elementos definitorios de la agravante prevista en el art. 22.2 del CP . Sin embargo, el hecho de que la pena fijada por el art. 638.2 del CP haya sido ya apreciada en su grado máximo por el Tribunal a quo -30 días multa,- convierte en intrascendente lo que sería la procedente estimación del motivo.

8 .- El segundo motivo, también con cita del art. 849.1 de la LECrim, sostiene aplicación indebida del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP, al no resultar procedente la apreciación de la atenuante de embriaguez. Tiene razón el recurrente cuando se queja de la falta de mención alguna a los presupuestos de esa atenuación en el relato de hechos probados. Al resolver el tercero de los motivos esgrimidos por la defensa del acusado, ya apuntábamos la importante grieta estructural que anida en la sentencia recurrida, al trasladar de forma asistemática y censurable la aplicación de esa alteración de la imputabilidad al FJ 3º, sin sustento fáctico que la apoye. También entonces nos hacíamos eco de la respuesta jurisprudencial a supuestos como el presente, en los que el órgano decisorio incluye afirmaciones de hecho en el lugar reservado al razonamiento jurídico. Nos referíamos así a la línea jurisprudencial que acepta -no sin discrepancias- esa anomalía formal siempre que beneficie al reo.

Teniendo en cuenta que, en el presente caso, de lo que se trata es de la apreciación de una atenuante y, sobre todo, de que la pena ha sido ya fijada por el Tribunal a quo por encima del mínimo de la mitad inferior -siete años y once meses de prisión-, resultaría irrelevante la supresión de esa atenuante cuya concurrencia, como se indica, no ha impedido a la Sala de instancia situarse por encima del mínimo legal.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

9 .- El tercero de los motivos denuncia lo que considera aplicación indebida del art. 617.2 del CP y correlativa inaplicación del art. 149.1 del mismo texto, al entender que el acusado Leoncio, frente al criterio de la Sala de instancia, debería haber sido condenado como coautor de la agresión sufrida por Emiliano .

El motivo no es viable.

Acogido el recurrente a la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, la autoría de Leoncio sólo puede obtenerse a partir del relato de hechos probados. En él se afirma que "... cuando ( Emiliano ) se encontraba en el suelo semiinconsciente por causa de las lesiones que padecía, se acercó a la víctima el procesado Leoncio, quien le comenzó a golpear, sin que conste el resultado individualizado de estas lesiones que hubiera podido producir esta segunda agresión o que hubiera relación causal entre la misma y el resultado lesivo y secuelas a que antes se hacía referencia".

Con ese presupuesto fáctico, que fragmenta el episodio violento en dos secuencias temporales claramente diferenciadas -hasta el punto de referirse el Tribunal a quo a la " segunda agresión"-, mal puede formularse la autoría de Leoncio respecto de los hechos imputados a Gumersindo . No existió coautoría y, en consecuencia, la condena de aquél como responsable de una falta no merece la censura casacional, obligando a la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

10 .- El último de los motivos aduce inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del CP, al entender que el procesado Plácido, absuelto por los Jueces de instancia, debió haber sido condenado como cómplice del delito de lesiones por el que se ha formulado condena.

También ahora se impone la desestimación del motivo.

El factum proclama que "...no consta que el procesado Plácido hubiera tenido participación directa en estos hechos. Se limitó a sujetar al también procesado Leoncio cuando éste pretendía ayudar al coimputado Gumersindo ".

Tal afirmación del órgano decisorio impide ahora, en fase casacional, la consideración de una posible complicidad. Respecto de esta forma de participación no existe ningún apoyo en el relato de hechos probados que, por razón de la vía impugnativa seleccionada, no puede ser alterado.

Se impone la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

11 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim, con pérdida del depósito constituido por la acusación particular.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Gumersindo y Emiliano contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en la causa seguida por el delito de lesiones y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos, con pérdida del depósito constituido por la acusación particular. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.