STS 263/2010, 29 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 263/2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 29 Abril 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Vallés, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó la Procuradora Dª Marta López Barreda, en nombre y representación de "CAMIJA, S.L."; siendo parte recurrida el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de "IMMOREVETLLAT, S.L."
1.- La Procuradora Dª Anna Albalate Dalmases, en nombre y representación de "CAMIJA, S.L." interpuso demanda de juicio ordinario contra "IMMOREVETLLAT, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: 1.- Se declare la existencia de un contrato de permuta de finca y casa por inmuebles futuros resultantes de la división en propiedad horizontal, los cuales se relacionan en la escritura pública de permuta, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad a los efectos de ordenar su inscripción, mandando cancelar las inscripciones contradictorias, y condenando a la adversa a otorgar cuantas escrituras públicas fuere menester para la efectividad del contrato de permuta cuya declaración se interesa y de la posterior división en propiedad horizontal del edificio. 2.- Subsidiariamente a la anterior: a) Se declare ejercitado el derecho de vuelo al que alude la escritura pública de permuta que obra en autos. b) Se declare la existencia de un estado de propiedad horizontal en los términos que resulten de las pruebas practicadas, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad a los efectos de ordenar su inscripción, mandando cancelar las inscripciones contradictorias. c) Subsidiariamente a la b), se condene a la adversa a otorgar escritura pública de división en propiedad horizontal en los términos que resulten de las pruebas practicadas. 3.- De forma acumulada con la acción que se estime de las anteriores, se declare ser la superficie real de la parcela la de 395,76 m cuadrados, se corrijan los demás datos fácticos de la escritura de permuta respecto de los cuales se acredite su inexactitud y real magnitud en período probatorio, se minore el importe de la contraprestación que deberá satisfacer mi representada de acuerdo con la menor superficie de la parcela, y se condene a la adversa a abonar indemnización por daños y perjuicios en el importe que resulte de las pruebas practicadas. 4.- Se condene en costas a la adversa.
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- El Procurador D. Enrique Nayach Torralba, en nombre y representación de "IMMOREVETLLAT, S.L.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando totalmente la demanda y absolviendo de la misma a mi representado con expresa condena en costas al actor por su mala fe y temeridad.
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- El Procurador D. Alvaro Cots, en nombre y representación de "CAIXA D#ESTALVIS DEL PENEDES", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia estimando íntegramente esta oposición se desestime totalmente o parcialmente la demanda haciendo constar que la decisión no implica consentimiento de "CAIXA D#ESTALVIS DEL PENEDES" a la subrogación en la obligación personal así como tampoco a la división de la hipoteca.
4 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Vallés dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Dª Ana Albalate Dalmases, en nombre y representación de CAMIJA, S.L. contra IMMORAVETLLAT, S.L. y CAIXA D#ESTALVIS DEL PENEDES, debo declarar una permuta de derecho de vuelo por inmuebles futuros, debo condenar a INMOREVETLLAT S.L. a otorgar escritura pública de división en propiedad horizontal, debo declarar que la superficie real de la parcela objeto del pleito es de 395,76 m2, corrigiéndose los demás datos fácticos de la escritura de permuta. Se debe absolver a CAIXA D#ESTALVIS DEL PENEDES, desestimándose la demanda frente a él. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de ambas partes, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de CAMIJA, S.L. y por IMMOREVETLLAT S.L. contra sentencia de fecha 11 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cerdanyola del Vallés, con revocación parcial de la misma y estimación parcial de la demanda, declaramos: a) Ejercitado el derecho de vuelo al que se refiere la escritura de permuta de fecha 14 de enero de 1999. b) La existencia de un estado de propiedad horizontal, si bien su concreta delimitación se efectuará una vez terminada la construcción, llevando a cabo las rectificaciones precisas, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, tanto en la escritura de permuta como en la correspondiente inscripción del edificio en régimen de propiedad horizontal una vez las partes otorguen la escritura al efecto; teniendo en consideración la alteración de la cabida que se ha detectado al llevar a cabo la construcción del edificio, que actualmente es de 395, 76 m2. c) Mantenemos la absolución de la codemandada la CAIXA D#ESTALVIS DEL PENEDES. d) No procede, sin embargo de los establecido en el anterior apartado, efectuar especial declaración sobre las costas de primera instancia. Todo ello, sin que proceda tampoco especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. En fecha 10 de enero de 2006 se dictó auto de aclaración en el sentido de aclarar que IMMOREVELLAT, S.L. no está obligada sino hasta la terminación de la construcción al otorgamiento de la escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal, quedando subsistente el resto de la misma.
1 .- El Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de CAMIJA, S.L., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en el siguiente MOTIVOS PRIMERO .- Se vulnera el artículo 1279 del Código civil en relación al artículo 1280.1º del mismo cuerpo legal. SEGUNDO .- Se vulneran los artículos 1091 y 1258 del Código civil en relación al artículo 1278 del mismo cuerpo legal.
2 .- Por Auto de fecha 14 de octubre de 2008, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
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- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de "IMMOREVETLLAT, S.L.", presentó escrito de oposición al mismo.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de abril del 2010, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,
Este proceso, complicado desde su origen y con múltiples cuestiones, llega a casación con una sola, referida al auto de aclaración puesto tras la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección catorce, de Barcelona, de 17 de noviembre de 2005, objeto del presente recurso.
Todo ello parte del contrato en escritura pública de 14 de enero de 1999 que, modificando uno anterior en documento privado, es calificado por dicha sentencia y no discutido en la instancia ni en casación, como contrato de permuta del derecho de vuelo sobre el solar ocupado por un antiguo edificio que es derribado, propiedad de la entidad demandada y recurrida en casación IMMOREVETLLAT, S.L. que transmite a la sociedad inmobiliaria, demandante en la instancia y recurrente en casación CAMIJA, S.L. que se obliga a entregarle, una vez finalizada la construcción, varios pisos, locales y plazas de aparcamiento, constituyéndose el régimen de propiedad horizontal.
Esta última sociedad interpuso demanda, con una serie de pedimentos principales y subsidiarios, ampliada y rectificada posteriormente, cuando la obra no estaba totalmente terminada (lo estaba en un 65-70%) y ya se había constituido un estado de propiedad horizontal aún no formalizado en escritura pública. En cuanto interesa en este momento y respecto al recurso de casación se pidió en dicha demanda que se declarara ejercitado el derecho de vuelo y existente un estado de propiedad horizontal.
Estos dos pedimentos son acogidos por la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, haciendo referencia al otorgamiento de la escritura pública de constitución del régimen de propiedad horizontal. A instancia de ambas partes, dictó auto de aclaración en el que concreta que IMMOREVETLLAT, S.L. no está obligada a otorgar la escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal sino hasta la terminación de la construcción.
El recurso de casación que ha formulado la sociedad inmobiliaria, constructora del edificio, demandante en la instancia CAMIJA, S.L. se refiere, en sus dos motivos, exclusivamente, a este extremo relativo al tiempo de otorgamiento de la escritura; mantiene en ambos que dicha escritura debe otorgarse en el acto, inmediatamente, sin tener que pechar con las consecuencias perjudiciales que le supone el no otorgamiento inmediato. La parte demandada, IMMOREVETLLAT, S.L. en un escrito en que más que formalizar su oposición a los motivos de casación, como dice el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento civil, presenta alegaciones como si de una contestación se tratara, no se opone a otorgar la escritura, pero insiste en otorgarla cuanto finalice la construcción, conforme ha ordenado la sentencia de instancia.
Aunque lo habitual es que el otorgamiento de escritura pública como título constitutivo de la propiedad horizontal se lleve a cabo cuando el edificio esté ya terminado, nada impide que se otorgue cuando no lo esté, tanto más cuanto en el presente caso ya se había constituído un estado de propiedad horizontal aún no declarada mediante la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, pero ya se preveía en la escritura de permuta. Es lícita y permitida por la Ley Hipotecaria la constitución y subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de propiedad horizontal de un edificio en construcción. Es la situación que se ha llamado de "prehorizontalidad", como estadio preparatorio de la propiedad horizontal, que surgirá definitivamente cuando la construcción esté terminada.
De aquí que no sea aceptable el razonamiento que hace el auto de aclaración de la sentencia recurrida que dice que se declara la existencia del régimen de propiedad horizontal, pero, añade literalmente:
"en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, de alteración de cabida y falta de determinación de la correcta distribución y extensión de cada departamento integrante del edificio, y atendidas las posiciones de las partes al respecto, se concluye en la sentencia que se aclara, que el otorgamiento de la escritura pública habrá de efectuarse necesariamente una vez concluida la construcción. Ello para evitar nuevas rectificaciones de escritura e inscripciones correspondientes" .
Consecuencia de lo expuesto, es la estimación del motivo primero del recurso de casación, sin necesidad de entrar en el análisis del segundo. Se ha formulado conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1279 y 1280.1º del Código civil
.
Efectivamente, la pretensión de la parte actora de otorgamiento de escritura pública al amparo de dichas normas y de conformidad con la normativa de la propiedad horizontal no tiene razón de ser su dilación en el tiempo. La sentencia de instancia contempla la escritura pública de constitución del régimen de propiedad horizontal y en el auto de aclaración, en el texto transcrito, argumenta la dilación de su otorgamiento de forma no jurídica, sino simplemente razonable sin apoyo normativo alguno, contraviniendo aquellas normas que se alegan como infringidas en este motivo de casación. Lo mismo ocurre con la explicación que da en los fundamentos de derecho (el quinto) de la sentencia, que tampoco contiene ningún apoyo legal para la dilación del otorgamiento, olvidando la posibilidad, o por mejor decir la carencia de impedimento legal, de hacerlo cuanto existe, como declara la sentencia, un estado de propiedad horizontal aun no declarado mediante escritura pública, que ya se preveía en el contrato de permuta.
Por ello, debe casarse la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 487 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asumiendo la instancia, declarar que la escritura de división y constitución del régimen de propiedad horizontal no debe dilatarse a la terminación de la construcción, sino se otorgará inmediatamente, sin dilación alguna.
No procede condena en las costas causadas por este recurso de casación, en aplicación del artículo 398.2 de la misma ley .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la representación procesal de "CAMIJA, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 17 de noviembre de 2005, que SE CASA y ANULA.
En el único sentido de que se elimina la dilación del otorgamiento de la escritura que impone el auto de aclaración de 10 de enero de 2006 y se declara que debe otorgarse de inmediato. En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
No procede condena en las costas de este recurso.
Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-.- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-.- Rubricados.-Antonio Salas Carceller PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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