STS 142/2010, 22 de Marzo de 2010

1.-El procedimiento en el que se inserta este recurso fue promovido por el ahora recurrente, Sr. Claudio contra la entidad hoy recurrida, Caja Insular de Ahorros de Canarias (en adelante, CIAC), y versó, como cuestión principal, sobre si debía tenerse por subsistente o, por el contrario, por válidamente extinguido, el aval otorgado por el actor para afianzar el crédito contraído con la Caja demandada por la mercantil Agustín Juárez Proimco, S.L. (en adelante PROIMCO) de la que aquél era su consejero delegado.

2. -La demanda de juicio declarativo ordinario deducida por el actor contra CIAC se funda, en síntesis, en los siguientes hechos:

   1. que con el fin de colaborar económicamente con el club de fútbol Unión Deportiva Las Palmas S.A.D. (en adelante UDLP), ayudándole a paliar su gravísima situación financiera, PROIMCO suscribió con fecha 30 de julio de 2002 un contrato de préstamo con la Caja demandada, por importe de 1 202 024 euros, el cual fue documentado en póliza adverada por el Notario Don Eloy Cuesta Pracias.

   2. que entregado el capital del préstamo al club beneficiario, el cual se había comprometido a devolver el capital del préstamo, más intereses, comisiones, gastos de todo tipo e impuestos, -garantizando tal devolución mediante una prenda sobre los frutos de determinados bienes, pertenecientes al Cabildo, que éste había cedido previamente al club-, la UDLP otorgó a tal efecto con fecha 30 de julio de 2002 y ante el Notario Don Juan Alfonso Cabello Cascajo, escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de la referida prenda en garantía.

   3. que por consecuencia de dos ingresos efectuados en la cuenta vinculada al préstamo, el capital debitado quedó reducido a la suma de 601 012,10 euros (con fecha 31 de julio de 2002, la sociedad UDLP endosó en la cuenta vinculada a la prestataria Proimco un cheque nominativo de Cementos Especiales de las Islas, S.A. por importe de 400 647,74 euros, y al día siguiente, 1 de agosto de 2002, Proimco efectuó otro ingreso por importe de 200 337,37 euros).

   4. que con fecha 5 de agosto de 2002 el actor aceptó constituirse en fiador solidario del crédito contraído por Proimco, si bien, de la suma de 601 012,10 euros, pendiente de amortizar a dicha fecha, el fiador se comprometía a garantizar como límite máximo la suma de 400 674,74 euros, quedando fuera de cobertura y de la responsabilidad personal del fiador la diferencia (200 337,36 euros).

   5. que con el fin de extinguir por completo su responsabilidad personal, actor y Caja convinieron una operación, consistente en que la entidad mercantil José Sánchez Peñate, S.A. concertaría un préstamo por importe de 360 000 euros que sería aplicado por entero a liquidar la parte de la deuda contraída por Proimco afianzada personalmente por el actor, comprometiéndose Proimco a satisfacer a su vez otros 40 274,06 euros.

   6. que efectuada esta operación (el préstamo se otorgó el 4 de diciembre de 2002), quedó únicamente pendiente de amortizar un capital de 200 738,04 euros, «ya fuera de la cobertura de la fianza prestada por don Claudio ».

   7. que con fecha 10 de septiembre de 2003, y pese a lo dicho con anterioridad, la entidad prestamista requirió, via burofax, al actor, la citada suma de 200 738,04 euros de principal, más 4 193,19 euros de intereses, comisiones y demoras, lo que el demandante consideró improcedente, requiriendo notarialmente a su vez a la Caja la devolución del documento aval.

   En base a estos hechos el actor solicitó del Juzgado que se declarase extinguida la fianza, suplicando además que se declarase limitada su responsabilidad a la suma de 400 474 euros, y fuera de la cobertura dispensada por dicha garantía personal el resto de la deuda pendiente de amortizar a fecha en que se otorgó el aval (200 738,04 euros); igualmente pedía se declarase la improcedencia del requerimiento de pago efectuado por la Caja, y la obligación de ésta de devolver al demandante el documento en el que constaba el citado aval.

3. -CIAC contestó oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario, defendiendo que el actor era un fiador solidario e indistinto del deudor principal (Proimco), que garantizaba personalmente hasta el límite de 400 674,74 euros «todas y cada una de las obligaciones contraídas por la sociedad prestataria», no siendo cierto que dicha garantía cubriera sólo el capital del préstamo o tramos del mismo, ni que la vigencia de la fianza constituida se hiciera depender de condiciones de ninguna clase, negando, sobre todo, que fuera voluntad de las partes cancelar o extinguir la fianza prestada por el actor mediante el otorgamiento de un segundo préstamo con fecha 4 de diciembre de 2002 a favor de la entidad José Sánchez Peñate, S.A., y que las cantidades abonadas para amortizar capital tuvieran también tal finalidad extintiva de la garantía personal, al constituir meras amortizaciones parciales permitidas en la propia póliza, siendo por todo ello que la Caja estaba en su derecho de reclamar al fiador, como hizo mediante burofax, la cantidad adeudada en concepto de principal, intereses ordinarios y de demora, y comisiones (que a fecha de la contestación ya no cifra en 220.738,04 sino en la suma inferior de 198 960,32 euros).

   El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de 31 de octubre de 2005 en el juicio ordinario número 1633/03, cuyo fallo dice:

   Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Claudio representado por Francisco de Bethencourt y asistido de José Mateo Faura contra Caja Insular de Ahorros de Canarias representada por Antonio Vega González y defendido por Teodoro Rosales Hernández, establezco lo siguiente:

   Primero. Declaro que el importe limite del aval suscrito por Claudio el día 5 de Agosto de 2002 asciende a la cantidad de 400 674,74 #.

   Segundo. Declaro improcedente el requerimiento de pago efectuado por la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias de 10 de Septiembre de 2003. Tercero. Declaro la extinción del aval suscrito el día 5 de Agosto de 2002 por Claudio para garantizar la deuda de Agustín Juárez Proimco S.L., siendo acreedor La Caja Insular de Ahorros de Canarias.

   Cuarto. Declaro la obligación de La Caja Insular de Ahorros de Canarias de proceder a la devolución del documento en que consta el aval, de fecha 5 de Agosto de 2002.

   Quinto. No se realiza pronunciamiento sobre el punto dos del suplico de la demanda.

   Sexto.No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas procesales

   .

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Por la actora se ejercita una acción meramente declarativa tendente a establecer la cancelación de un aval de fecha 5 de Agosto de 2002, mediante el cual el actor se constituyó como fiador solidario del crédito que una entidad -Proimco S.L- contrajo con la entidad demandada por un capital de 1 202 024,21 # mediante póliza de préstamo suscrita por la demandada con la citada entidad.

Asimismo solicita que se declare que la cantidad adeudada por la entidad Proimco S.L en el momento de constituirse el aval ascendía a la cantidad de 601 012,10 # y que al limitarse cuantitativamente el importe del aval a la suma de 400 474,74# como tal fiador, el resto de la deuda principal (200 738,04 #) queda fuera del mencionado aval.

»Solicita igualmente la declaración de improcedente del requerimiento efectuado por la entidad demandada con fecha de 10 de Septiembre de 2003, así como la devolución del documento en que consta el citado aval.

»En apoyo de lo anterior sostiene la actora la existencia de un acuerdo con la entidad demandada para consensual mente extinguir el aval, diseñándose para ello una operación, consistente en un préstamo otorgado por la entidad demandada al actor, por la cantidad afianzada por el actor y que se entregaría a Proimco S.L. para amortizar el capital pendiente con la demandada. De esta forma y entregada a esta entidad la cantidad de 360 000 #, mas 2 410,3 # y más la cantidad que amortizó la propia Proimco S.L. de 37 863,76 #, se llegaría a una cantidad de 400 274,06 #.

»Por contra Caja Insular de Ahorros de Canarias (en adelante La Caja) niega tal acuerdo cancelador, y sostiene la independencia de las citadas operaciones mercantiles manteniendo por ello la vigencia y plenos efectos del aval constituido por la actora.

»SEGUNDO.- EI tema central del presente procedimiento consiste en determinar si efectivamente existió un acuerdo entre las partes procesales para declarar extinguido la fianza solidaria del actor suscrita entre las mencionadas partes, mediante contrato de 30 de Julio de 2002 y que efectos produce.

»EI acuerdo alegado por Claudio con la entidad demandada, implicaría la extinción de la relación obligatoria existente entre ellos relativa al contrato de fianza, quedando éste extinguido, y sustituido por un nuevo contrato de préstamo entre el actor (figurando como prestatario) y el demandado (como prestamista), por la cantidad correspondiente a la deuda principal pendiente de amortizar hasta el límite establecido inicialmente en la fianza. De esta manera el pago del importe del aval se realizaría mediante el abono de las cuotas del nuevo contrato de préstamo suscrito.

»Siendo la fianza un contrato de naturaleza consensual en el que no es necesaria la concurrencia del deudor principal, tal como establece el artículo 1823 en su párrafo segundo, y no siendo necesaria la forma escrita de la misma, es claro que la sola voluntad del fiador y del acreedor principal pueden extinguir con posterioridad una fianza inicialmente establecida por escrito. Ello supondría la existencia de un nuevo acuerdo o contrato entre las partes, tendente a lograr la extinción de otro contrato, y como tal dotado de todos los requisitos de capacidad, objeto, forma y causa de cualquier contrato. En definitiva estaríamos ante un negocio jurídico extintivo de la relación obligatoria.

»TERCERO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral, y de la documental aportada por las partes queda acreditada la existencia de un acuerdo de naturaleza verbal entre la Entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias y Claudio por el cual se extinguiría la fianza personal existente entre ambos, diseñándose para ello una operación mercantil en la cual la entidad Bancaria figuraría como prestamista por el importe adeudado por la deudora principal -Proimco S.L.-, dentro claro está del límite de la fianza a extinguir, cuyo importe estaría destinado a ingresar en el patrimonio de la citada deudora principal, para poder ésta hacer frente a su póliza de préstamo.

»De esta manera el importe de la fianza sería satisfecho al acreedor mediante el abono de las cuotas del préstamo suscrito entre las partes, siendo destinado a la deudora principal para ésta amortizar a su vez la póliza principal.

»Que la finalidad extintiva y Iiquidatoria del préstamo suscrito por La Caja y José Sánchez Peñate S.A.(J.S.P. S.A.) -cuyo presidente es el actor- era la anteriormente citada, quedó demostrado por la propia declaración de éste, persistente a lo largo del juicio y coherente con la mecánica de los hechos como más tarde quedara explicado.

»Asimismo el Notario Silvio, que autorizó dicha póliza declaró en el acto del juicio que antes, durante y después de la firma de la mencionada escritura pública, las partes presentes en el acto - Florian (representando a La Caja) y Claudio - hacían referencia en todo momento al carácter liquidatorio y extintivo de la póliza suscrita del aval objeto de discusión.

»En este sentido declaró igualmente Alexander (Director del servicio jurídico J.S.P. S.A.), que estuvo presente en la firma de la citada póliza, y manifestó que dado el interés del actor en extinguir el mencionado aval, pues como declaró éste era de naturaleza personal y le vinculaba a él como persona física, el propio Florian le propuso como solución sustituir el aval por el importe de un préstamo suscrito entre La Caja, y el actor a través de la sociedad J.S.P. S.A.

»Hubiera sido interesante la declaración testifical admitida a instancia de la entidad demandada de Florian, que intervino en la citada póliza como apoderado de la Caja, y fue quien conjuntamente con el actor diseñó el medio para extinguir la fianza. La citada testifical fue renunciada por la entidad demandada, tras su incomparecencia al acto del juicio, de manera que el hecho negativo de la pretensión del actor sostenido por La caja, tendente a mostrar la inexistencia de tal acuerdo, queda privada de su correspondiente prueba testifical, de quien estuvo presente en tal firma debiendole perjudicar de conformidad con lo establecido en el articulo 217.1 de la LEC .

»Sostiene en su defensa el demandado la no coincidencia entre el importe del préstamo Iiquidatorio -360 000 #- y el montante de la fianza -400 474,74 #-. Dicha diferencia podría ayudar a sostener la tesis de que se trataba de un préstamo independiente de la citada póliza y suscrita por una entidad distinta a la personalidad física del actor. No obstante estas diferencias quedaron aclaradas perfectamente en el acto del juicio.

»Así tanto el actor como el testigo Alexander manifestaron como la cantidad fijada en la póliza era la que en el momento de su firma, se Ie comunicó por la demandada como cantidad pendiente a amortizar por la deudora principal -Proimco S.L.-, y que ascendía a la cantidad de 360 000 #. Ese mismo día 4/12/2002, se le comunica por un empleado de la La Caja en un primer momento que falta la cantidad de 37 863,76 #, y posteriormente 2 410,30 #. No obstante ello el actor procede al abono, el mismo día de la firma de la póliza, de todas las citadas cantidades tal como queda demostrada por los documentos seis a nueve de la demanda. Estas cantidades fueron entregadas a Proimco S.L. tal como se desprende de la citada documental, quien las entregó a La Caja imputándolas a la amortización del capital, tal como consta en el documento dos de la contestación a la demanda, donde las anteriores cantidades se corresponden matemáticamente a las citadas amortizaciones. La suma de estas cantidades (400 274,06 #) es muy próxima al límite máximo del aval (400 674,74 #), lo que demuestra la conexión entre las citadas operaciones.

»Entendidas así las cosas debe tenerse por extinguido el aval suscrito entre las partes, pues tanto las declaraciones realizadas en el acto del juicio, todas a excepción del Apoderado de La Caja, que por otra parte no intervino en las negociaciones, y de la documental, fundamentalmente documentos 5 a 9 de la demanda y dos de la contestación, se desprende el camino que siguieron las cantidades entregadas por la deudora principal y avalista, tendentes a extinguir el aval y a amortizar el préstamo principal.

»CUARTO.- En relación al pedimento dos de la demanda consistente en obtener una sentencia declarativa por la cual se establezca que Agustín Juárez Proimco S.L. adeudaba a La Caja la cantidad de 601 012,10 # no ha lugar a lo solicitado, dado que tratándose del deudor principal -no parte en las presentes actuaciones- no es posible un pronunciamiento en sentencia sobre un deudor que no ha sido demandado en el presente juicio.

»QUINTO.- En relación al pedimento quinto de la demanda consistente en declarar la obligación de entrega del aval suscrito, y dado que los testigos declararon en el acto del juicio que la entidad demandada, a través de su apoderado Florian, se obligó antes y después de la firma de la póliza a entregar un documento acreditativo de la extinción de la fianza, y consistiendo la entrega del aval al actor un modo de probar su extinción, es procedente declarar dicha obligación. Sobre este punto no existe contraprueba de la parte demandada.

»SEXTO.- En caso de estimación parcial de la demanda cada parte pagará sus costas siendo las comunes por mitad».

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, en el rollo de apelación número 327/06, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº de fecha treinta y uno de octubre del año dos mil cinco en los autos de Juicio Ordinario número 1633/2003, revocando dicha resolución, y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por DON Claudio contra dicha entidad, CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, a la que absolvemos de todas las pretensiones deducidas frente a la misma, con expresa imposición de las costas al actor. Sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Se alza la entidad demandada, CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, contra la resolución del Juzgador a quo, que estimó parcialmente las pretensiones del actor, D. Claudio, por entender en primer lugar que se había producido una incongruencia extra petita a tenor de los arts. 216 y 218 de la Ley de E . Civil en cuanto que habiéndose aducido por la parte actora que el contrato de fianza sobre el que versa la litis quedó extinguido conforme al art. 1156 del Código Civil, que hace del pago o cumplimiento la primera causa de extinción, el Juzgador cambió el punto de vista al señalar que se había acreditado la existencia de un acuerdo de naturaleza verbal entre los litigantes y por el cual se extinguiría la indicada fianza personal; y en segundo lugar, que se había producido error en la apreciación del material probatorio tanto en la valoración de las declaraciones del actor como del demandado, como de las testificales y de las documentales aportadas, por lo que solicitó la revocación de la sentencia estimándose sus pedimentos, con costas a la actora.

Frente a ello se opuso la parte demandada, la cual interesó la desestimación del recurso, con costas a la recurrente.

SEGUNDO.- El primero de los motivos aducidos por la parte recurrente ha de desestimarse en cuanto que no se ha producido la infracción que se alega, pues de la lectura de la resolución combatida lo que resulta es simplemente que, según el Juzgador, existió un acuerdo verbal para que el importe del préstamo otorgado por la entidad financiera Caja Insular de Ahorros de Canarias a Agapito el 4 .12. 2002 por 360 000 euros, más otras cantidades a la que se hace referencia por la actora y que se abonaron en efectivo, totalizando 400 274,06 euros, se destinaban a la extinción de la fianza constituida por D. Claudio en cuantía 400 674,74 euros con motivo del préstamo que por 1 202 024,21 euros se concedió por la recurrente a la entidad AGUSTÍN JUÁREZ PROIMCO S. L. el 30 de julio del mismo año 2002, préstamos en los que el Sr. Claudio intervino además como Consejero Delegado de las otras dos entidades prestatarias, actuando D. Claudio como parte fiadora o garante solidaria del referido préstamo de 1 202 024,21 euros conforme a las cláusulas adicionales establecidas el 4.8.2002, entendiendo el juzgador que con motivo de tal acuerdo verbal la referida fianza había quedado extinguida al haberse abonado su importe. Siendo ello así, la alegación sobre incongruencia y extra petita ha de desestimarse.

En cuanto al fondo de la litis si ha de acogerse el recurso a la vista del material probatorio aportado en autos. Tal material ha consistido en las documentales aportadas por las partes, los interrogatorios de éstas y las testificales de D. Silvio, Notario, que intervino en tal cualidad en el contrato de préstamo del

4.12.002, y D. Alexander, quien había sido Director de los Servicios Jurídicos de José Sánchez Peñate S.A.

De tal material, analizado debidamente, conforme a las reglas de la sana crítica que se señala en los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha probado en modo alguno la extinción de la fianza alegada por la parte actora; así, en primer lugar, es de resaltar que si la finalidad del préstamo del

4.12.02 era para la extinción de la meritada fianza constituida por D. Agapito el 5.8.02 no se comprende la razón por la que su cuantía no fue exactamente la misma que la afianzada, es decir, los 400 674,74 euros, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Agapito intervino en el préstamo de 1 202 024,21 euros como Consejero Delegado de la entidad Agustín Juárez Proimco S.L., y como Presidente y Consejero Delegado en el préstamo de 360 000 euros del 4.12.02, por lo que, obviamente, debería tener cabal conocimiento de cual era la cantidad afianzada y, en su caso, la que aún se adeudaba par Agustín Juárez Proimco S. L.

En segundo lugar, es de indicar que el Sr. Alexander era el Director de los Servicios Jurídicos de José Sánchez Peñate, S.A., amen de Secretario de Proimco S.L. por lo que no se entiende la razón por la que no se consignó en el apartado "OTROS DATOS" del contrato de préstamo del 4.12.02 que la finalidad era precisamente la extinción de la fianza personal suscrita par el Sr. Claudio el 5.8.02, siendo de tener en cuenta, por los referidos datos, que no se trata de simples ciudadanos que solicitan un préstamo, sino de entidades jurídicas y de personas debidamente asesoras.

En tercer lugar es de resaltar que las manifestaciones del Sr. Silvio lo son, a los efectos de la presente litis, como testigo, testigo indudablemente cualificado, mas testigo al fin y al cabo y cuyo testimonio ha de valorarse acorde con el resto del material probatorio y las referidas normas procesales; en este punto es de indicar que causa harta extrañeza el hecho de que, al igual que se otorgó el préstamo de 1 202 024,21 euros y posteriormente en cláusulas adicionales se constituyó la fianza cuya extinción se pretende por el Sr. Claudio, todo ello amparado por la fe pública notarial en los correspondientes instrumentos públicos otorgados ante el Notario Sr. Cuesta Pracias, no se actuara de igual modo respecto de la fianza cuya extinción se ha alegado por la actora, máxime teniendo en cuenta que conforme al artículo 1 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto del 2 de junio de 1.944, los Notarios "Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su Ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar.

Como funcionarios ejercen la fe publica notarial, que tiene y ampara un doble contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos.

b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento publico redactado conforme a las leyes."

Y por su parte el art. 147 del mismo Reglamento Notarial señala: "El Notario redactara el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su redacción.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado.

Sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestan asistencia especial al otorgante necesitado de ella.

En el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y, si Ie constare, la parte de quien procede esta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación."

El hecho de que el contrato de préstamo, póliza intervenida por el Sr. Silvio, estuviera impresa, no es óbice a que se complemente con los acuerdos a que las partes pudieran haber llegado, amen de que el apartado "OTROS DATOS" no está impreso, lo que si sucede con el reverso salvo el lugar, la fecha y el nombre de la persona que intervenía por la entidad recurrente, tal como se deduce del propio documento, que es cuestión distinta de que su contenido en el anverso ya estuviera escrito con los datos que aparecen en el mismo. Es más, nada en absoluto impedía que en el anexo de tal contrato de préstamo (folios 43-45) se hiciera constar clara y taxativamente cual era la finalidad del préstamo: la cancelación del aval del Sr. Claudio, máxime teniendo en cuenta que el mismo, según consta en el acto del juicio, era el Presidente de Proimco S. L., entidad de la que la principal accionista, según indicó igualmente, era la entidad J.S.P. (José Sánchez Peñate, S. A.). Por otro lado, tampoco se hizo en las correspondientes transferencias (folios 47-49) que lo que se ingresaba era precisamente para cancelar la fianza del actor.

En consecuencia, no acreditada la extinción de la fianza conforme a lo establecido en el artículo 1156 del Código civil en concordancia con el art. 1847 del mismo texto legal.

TERCERO.- En lo que respecta a las costas procesales, dada la desestimación de la demanda, procede imponerlas a la actora conforme al artículo trescientos noventa y cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en cuanto a las de la apelación, dado el resultado de la misma, no procede hacer expresa mención a tenor del artículo trescientos noventa y cuatro de dicho texto legal».

QUINTO.- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Claudio se articula en dos motivos los cuales son introducidos bajo la fórmula «Fundamentos de derecho», tras una relación de los antecedentes más destacables para el recurrente.

Motivo primero. No ha sido admitido

Motivo segundo. Desarrollado en el fundamento de derecho quinto de su escrito de interposición, se articula por el cauce del artículo 477.1 y denuncia la vulneración de los artículos 1895, 1089, 1254, 1255, 1256, 1261, 1262, 1274, 1283, y 1823, todos del Código Civil, con apoyo en las alegaciones que resumidamente se exponen:

La sentencia recurrida vulnera frontalmente el artículo 1895 CC al no permitir a un avalista extinguir mediante el pago su obligación, infringiéndose igualmente los artículos señalados, cuyo tenor se reproduce sin más precisión al respecto, salvo en la mención que se hace del artículo 1089 CC, con relación al cual se dice vulnerado porque el recurrente sólo se comprometió a avalar la suma de 400 674,74#, que ya fue hecha efectiva, y con respecto al 1823 CC, del que se dice que en él se fundó la sentencia del Juzgado, y de cuyo tenor resulta que el aval es un contrato consensual, cuya extinción, por no precisar forma escrita, lo que posibilita que tenga lugar a través de un acuerdo verbal entre acreedor y fiador, sin la intervención del deudor, que es lo que se defiende que aconteció y que la Sala de instancia no tuvo en consideración, pues optó por una interpretación que desnaturaliza el pacto de afianzamiento y convierte el pago del aval parcial en una simple entrega a cuenta de la obligación afianzada.

Termina solicitando de la Sala «que, [...] dicte en definitiva sentencia por la que, estimándose íntegramente el recurso, case y anule la recurrida, dictando otra en su lugar por la que se declare firme la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Ordinario 1633/2003, con expresa imposición a la representación procesal de la Caja Insular de Ahorros de Canarias de las costas causadas».

Mediante ATS de fecha 24 de marzo de 2009, se acordó admitir el recurso de casación tan sólo respecto de las infracciones denunciadas en el segundo motivo.

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de Caja Insular de Ahorros de Canarias, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Defectuosa técnica casacional del recurso.

La entidad recurrida considera que el único motivo admitido presenta defectos de planteamiento que deberían haber merecido su inadmisión, como el apoyarse en normas distintas de las señaladas en preparación, sin desarrollar todas las que fueron invocadas en esta fase preparatoria.

Además aduce que el recurrente se limita a transcribir diversos artículos del Código Civil, sin justificar o fundamentar porqué fueron infringidos por la Audiencia, considerando la parte recurrida que se trata de infracciones instrumentales.

Se indica también que el recurso no es más que una mera acumulación de preceptos heterogéneos que imposibilita una respuesta casacional unitaria, reflejando el motivo admitido tan sólo la intención del recurrente de que se vuelva a valorar la prueba de forma conveniente a sus intereses, lo que no está permitido en casación.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, admita todo ello y, en sus meritos, teniendo por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de oposición al recurso de casación formulado de adverso y dicte sentencia inadmitiéndolo o desestimándolo íntegramente, con imposición de costas al recurrente».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 2 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CIAC, Caja Insular de Ahorros de Canarias. CC, Código Civil.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

PROIMCO, Agustín Juárez Proimco, S.L.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala

Resumen de antecedentes.

1. El proceso promovido por el hoy recurrente contra CIAC versó, como cuestión principal, sobre si debía tenerse por subsistente o, por el contrario, por válidamente extinguido, el aval otorgado por el actor para afianzar el crédito contraído con CIAC por PROIMCO, de la que aquel era su consejero delegado.

4. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2005 estimando parcialmente la demanda.

   El Juzgado consideró que el aval, de acuerdo con la tesis del actor, quedó finiquitado como consecuencia del acuerdo verbal alcanzado a tal fin con CIAC, según prueba testifical y documental, según el cual ésta aparecería como prestamista del importe adeudado por PROIMCO dentro del límite de la fianza a extinguir, y el importe del préstamo ingresaría en el patrimonio de PROIMCO para que ésta hiciera frente a su responsabilidad.

5. Formulado recurso de apelación por la entidad demandada, la Audiencia Provincial revocó la sentencia y desestimó la demanda.

   La Audiencia consideró, mediante una nueva valoración de la prueba, que el pacto verbal no había quedado suficientemente acreditado y la garantía personal del demandante no se encontraba extinguida, sino que estaba vigente cuando la Caja le requirió de pago.

6. Contra la sentencia dictada por la Audiencia se interpone recurso de casación por la parte actora, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC únicamente en cuanto al motivo segundo .

Enunciación del motivo segundo

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Fundamento de derecho quinto.

. Se invocan en su desarrollo como vulnerados los artículos 1895, 1089, 1254, 1255, 1256, 1261, 1262, 1274, 1283 y 1823 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida ha impedido que el avalista pueda liberarse mediante el pago de la responsabilidad contraída con su garantía. Añade que se han infringido los diversos artículos que cita relativos a la fuerza vinculante del libre acuerdo de voluntades y sobre la interpretación de los contratos.

El motivo debe ser desestimado.

Imposibilidad de revisar los hechos probados.

Es doctrina de esta Sala (por todas, SSTS de 28 de noviembre de 2007, 21 noviembre y 11 de diciembre de 2008, y 15 de junio de 2009) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho. Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurrente da en todo momento por sentado, como base de su argumentación, que ha existido un negocio jurídico entre las partes encaminado a la extinción de la fianza anteriormente suscrita, siguiendo las conclusiones de la sentencia de primera instancia. Estas conclusiones no se compadecen con las alcanzadas por la sentencia recurrida, la cual, mediante una nueva valoración de la prueba, concluye que no puede tenerse por existente dicho acuerdo verbal.

El motivo interpuesto, en cuanto es incompatible con los hechos declarados probados y presenta la controversia desde la perspectiva de otros diferentes, adolece del defecto lógico consistente en hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, lo que tiene lugar, según jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias arriba indicadas, siempre que se trata de variar la apreciación que de los hechos se hace en la sentencia recurrida o partir de datos fácticos diferentes de los tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, y también cuando se busca el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo, en este caso, el referente a la extinción de la fianza por el pago del fiador (el artículo 1847 CC, en que la Audiencia funda su decisión, el cual remite a las causas que extinguen las obligaciones, entre las que se encuentra el pago, y no propiamente el artículo 1895 CC mencionado por el recurrente), cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juez de instancia (SSTS de 28 de noviembre de 2007, y las que en ellas se citan, de 9 de mayo, 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2002, 31 de enero y 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006).

El recurso incurre, además, en los siguientes defectos, suficientes por sí mismos para determinar su inadmisibilidad:

Se invocan preceptos en el escrito de interposición -1089, 1254, 1256, 1261, 1262, 1274 y 1823 CCdistintos o no mencionados en fase preparatoria del recurso (artículo 483.2, 2º, en relación con el artículo 479.4 LEC que imponen el deber de delimitar la pretensión en la fase inicial del recurso: AATS de 9 de junio y 7 de julio de 2009 ).

Se utilizan para fundamentar el recurso preceptos heterogéneos (SSTS de 25 de enero de 2000, 19 de abril de 2002, 3 de febrero de 2005, 9 de mayo de 2006, 20 de septiembre de 2007, y 21 de abril de 2008, entre muchas más), y muchos de ellos excesivamente genéricos (STSS de 23 de febrero y 25 de mayo de 2006, 6 de marzo y 20 de junio de 2007). En el desarrollo del motivo, en efecto, se denuncian normas atinentes a materias muy diversas (tales como el 1089 CC sobre las fuentes de las obligaciones, el 1254 CC, relativo al concepto de contrato como manifestación del libre acuerdo de voluntades, el 1255 CC, que plasma en nuestro ordenamiento el principio de libre autonomía de la voluntad en el ámbito contractual, el 1256 CC que recalca su carácter bilateral, el 1283 CC que contempla una regla de interpretación de los contratos dentro del conjunto dedicado a esta cuestión, o, en fin, los artículos 1261 y 1262 CC sobre los requisitos esenciales del contrato, en especial, el del consentimiento y el 1274 CC sobre la causa de los onerosos). Muchos de estos preceptos, en particular los artículos 1089, 1254, 1255 y 1256 CC, han sido calificadas expresamente de excesivamente genéricas por esta Sala (SSTS de 4 de mayo de 1999, 9 de febrero de 1999, 8 de marzo de 1999, 6 de julio de 2000, 9 de junio de 2009 y 2 de julio de 2009, sobre el 1091 CC; 8 de marzo de 1999 y 18 de marzo de 2009, respecto al 1254 CC; 24 de octubre de 2000, 19 de diciembre de 2001, 5 de diciembre de 2008 y 10 de febrero de 2009, respecto al 1255 CC, y 4 de febrero de 2004, 27 de febrero de 2004, 12 de noviembre de 2004, 9 de mayo de 2006, 10 de octubre de 2006, 23 de marzo de 2007, 31 de enero de 2008, 5 de diciembre de 2008 y 9 de junio de 2009, respecto del artículo 1256 CC ).

Estos defectos impiden identificar en forma debida la infracción normativa (artículo 477.1 LEC ). Esta Sala ha declarado en innumerables sentencias y autos de inadmisión que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, como acontece en el supuesto enjuiciado, heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción (por todas, STS de 2 de julio de 2009, con cita de las de 25 de enero de 2000, 3 de febrero de 2005, 9 de mayo de 2006, y 20 de septiembre de 2007).

Desestimación del recurso y costas.

No estimándose el único motivo de los alegados que fue admitido, procede la desestimación del recurso y la devolución de las actuaciones al tribunal del que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.