STS 289/2010, 30 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alcalá de Henares, instruyó el Sumario con

el número 1/2007, contra Patricio y Jose Miguel y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta, rollo 60/08) que, con fecha quince de Junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 1 de enero de 2007 sobre las 07,00 horas, y encontrándose Gabino, de veintiocho años de edad y de nacionalidad rumana, desarrollando su trabajo como vigilante de seguridad de la pista de hielo instalada en la plaza de Cervantes de Alcalá de Henares, aparecieron en un primer momento tres o cuatro personas que pretendían entrar en la pista. Gabino les llamó la atención y los ahuyentó para que se marchasen. Volvieron, sin embargo, al poco tiempo acompañados de más gente con intención de dar un escarmiento molestando y golpeando al vigilante que, en la huída había llegado a golpear a uno de ellos.

Entretanto, el procesado Patricio, de dieciocho años de edad y sin antecedentes penales, que pasaba por la plaza de Cervantes en compañía de su novia y otros amigos, había decidido entrar a patinar en la pista a pesar del altercado que se estaba desarrollando allí y de que el grupo agresor incluso había entrado en la carpa donde se guardaban los patines y en donde se refugiaban el vigilante y su mujer que le acompañaba esa noche. En el transcurso de la contienda, los asaltantes estuvieron acosando e intentando dar patadas y puñetazos al vigilante que, habiendo logrado apoderarse de un palo de jugar al hockey, empezó a agitarlo para defenderse y a perseguir a los atacantes. Y cuando enarbolándolo se acercó al procesado que estaba apoyado en la valla, y se aproximó a él para que saliese de la pista, llegó a alcanzarle con el citado bastón y a cogerle del cuello.

Ante lo cual, el procesado sacó una navaja que portaba en el bolsillo, de unos 9,8 cms. de longitud y entre 26 y 27 mms. de anchura de hoja y, con animo de acabar con su vida, asestó a Gabino dos puñaladas, una en la cara posterior y otra en la cara anterior del hemitórax izquierdo, a la altura del pecho, cayendo éste al suelo y comenzando a sangrar.

Mientras sucedían estos hechos, el otro procesado Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Policía Local de esa localidad, se encontraba en el interior del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, situado a unos veinte o treinta metros frente al lugar donde estaba situada la pista de hielo, ejerciendo funciones de vigilancia del citado edificio en el desempeño de su cargo como Policía Local.

Cuando fue avisado por una de las empleadas del servicio de limpieza de la vía pública de que se estaba produciendo una pelea en la pista de hielo, motivo por el cual el procesado se asomó a la puerta del edificio y desde allí observó la pelea sin intervenir, ni acercarse al lugar, a pesar de que la mujer de Gabino empezó a gritar llamando a la Policía para que acudiera. Y, cuando la limpiadora le dijo que hiciera algo, él, que se encontraba solo custodiando el edificio, volvió a entrar y llamó a la central de la Policía Local pidiendo que enviaran un dispositivo.

Tras solicitar una patrulla, volvió a salir y se acercó a la pista de hielo, donde vió al herido tendido en suelo, mientras la limpiadora y un transeúnte intentaban reanimarle y avisaban al 112. Regresó entonces al interior del Ayuntamiento y volvió a realizar una segunda llamada a la Central comunicando la situación.

Momentos más tarde, se personó en el lugar una patrulla de la Policía Nacional y otra de la Policía Local, así como una ambulancia, falleciendo el herido sobre las 7,30 horas de ese mismo día, como consecuencia de un shock hipovolémico producido por dos heridas por arma blanca en hemitórax izquierdo, con afectación cardíaca y pulmonar, provocándole un fallo multiorgánico.

En el momento del fallecimiento, Gabino tenía 28 años de edad y vivía con su mujer Evangelina y su hijo menor de edad.

El procesado Patricio se deshizo de la navaja utilizada en la agresión, arrojándola horas después de los hechos al cauce del río Henares, donde fue intervenida por agentes de la Guardia Civil diez días más tarde, siguiendo las instrucciones facilitadas por el propio acusado. Siendo detenido el 2 de enero de 2007, fecha desde la que se encuentra privado de libertad por esta causa"(sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jose Miguel como autor responsable de un delito de denegación de auxilio del artículo 412.3 del Código Penal y de un delito de omisión del deber de perseguir el delito del artículo 408 del Código Penal, y al Ayuntamiento de Alcalá de Henares, como responsable civil subsidiario de dichos delitos, declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Patricio como autor responsable de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de diez años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

El procesado indemnizará a los herederos del fallecido en la cantidad de 240.000 euros. La indemnización devengará los intereses de demora establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararó recurso de casación por infracción de Ley, por Evangelina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Evangelina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 por infracción de Ley, por inaplicación del art. 412.3 del Código Penal .

2. - Al amparo del artículo 849,1, por infracción de Ley, pro inaplicación del art. 139.1º del Código penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1, por infracción de ley, por inaplicación del art. 22.2º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Marzo de dos mil diez.

El Tribunal de instancia condenó a uno de los acusados, Patricio, como autor de un

delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de diez años de prisión, y absolvió al otro acusado, Jose Miguel, de los delitos de denegación de auxilio del artículo 412.3 y de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408, ambos del Código Penal . Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular, en nombre de la esposa del fallecido. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 412.3 del Código Penal, pues sostiene que el acusado Jose Miguel, Policía Local en segunda actividad, con funciones de vigilancia interna del edificio del Ayuntamiento, que se encontraba a escasos metros del lugar donde se produjo la agresión de varias personas al fallecido, a pesar de ser requerido para que interviniera para prestar auxilio al agredido, se abstuvo de ello sin causa justificada.

1. El artículo 412.3 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito u otro mal, se abstuviera de prestarlo.

   La condición de autoridad o funcionario público debe venir relacionada con el auxilio requerido, pues éste ha de estar comprendido dentro de las obligaciones del cargo. De otro lado, el auxilio omitido debe ser el pertinente en atención a las obligaciones del sujeto activo en relación con la realidad que percibe, según un examen objetivo de la situación en la que la cuestión se plantea, y no necesariamente el concretamente requerido por el particular. Y, en tercer lugar, la responsabilidad no puede ser establecida más allá de las posibilidades reales de reacción del sujeto.

2. En el caso, ha de señalarse, en primer lugar, que el acusado no omitió cualquier auxilio, sino que, ante el requerimiento relacionado con su intervención respecto de una agresión que varios jóvenes desarrollaban contra Gabino, vigilante de la pista de hielo, procedió a llamar a la central de la Policía Local pidiendo que enviaran un dispositivo, reiterando la llamada poco después al ver a aquel herido, tendido en el suelo, personándose efectivamente una patrulla del Cuerpo Nacional de Policía y otra de la Policía Local poco después.

   En segundo lugar, debe examinarse si, dadas las circunstancias, una vez requerido, el auxilio procedente era el prestado o si, por el contrario, dado su cargo y las características del suceso estaba obligado a otra clase de intervención.

   Dada la vía de impugnación es necesario partir de los hechos probados, dejando a un lado el examen de los testimonios personales, y la posibilidad de alterar aquellos a través de una nueva valoración de éstos. Según el relato de hechos probados, los sucesos tienen lugar en tres fases. En un primer momento, tres o cuatro jóvenes, sobre las 7,00 horas del día 1 de enero de 2007, es decir, en la madrugada del día primero del año, pretendieron entrar en la pista de hielo; el vigilante, les llamó la atención y los ahuyentó para que se marchasen. En un segundo momento, poco después, volvieron con más gente, con la intención de dar un escarmiento molestando y golpeando al vigilante, que en la huída había llegado a golpear a uno de los primeros. En el transcurso de la contienda, los jóvenes estuvieron acosando e intentando dar patadas y puñetazos al vigilante, que logró hacerse con un palo de hockey y comenzó a agitarlo para defenderse y perseguir a los atacantes. Y en un tercer momento, el vigilante, enarbolando el palo se acercó al procesado Patricio, que estaba apoyado en la valla y se aproximó a él para que saliera de la pista, alcanzándole con el palo y cogiéndole del cuello, momento en el que el procesado sacó una navaja y asestó al vigilante dos puñaladas que le causaron la muerte.

   Resulta de interés añadir, a los efectos de la valoración de la situación que pudiera hacer el acusado cuando fue requerido, que la autopsia no ha revelado que el fallecido tuviera heridas distintas a las dos puñaladas, ni vestigios de los golpes, hematomas o erosiones que pudieran ser el resultado del maltrato recibido por los integrantes del grupo, lo que se recoge con valor fáctico en el FJ 2º, apartado A) de la sentencia impugnada.

3. En consecuencia, cuando el acusado fue requerido para intervenir, lo que pudo observar, pues eso es lo que ocurría, no era una paliza propinada por un grupo a una persona, como pretende el recurrente, sino que fue una alteración del orden causada por un grupo de jóvenes, en el curso de la cual intentaban golpear sin conseguirlo, al menos de forma contundente, al vigilante de la pista de hielo, que se defendía con un palo, sin que apareciera una situación de urgencia que impulsara una actuación personal e inmediata tendente a evitar un delito u otro mal, pues, en su inicio, se trataba simplemente de un altercado, sin que de la acción de los jóvenes se dedujera un propósito seriamente lesivo contra el vigilante, como lo acredita la ausencia de lesiones o marcas de golpes que resulta de la diligencia de autopsia, y sin que el vigilante estuviera durante todo el suceso en situación de inferioridad, como resulta del hecho de que es él quien, según el hecho probado, se dirige inicialmente a Patricio sin que en ese momento interfieran otros jóvenes.

   Hasta ese momento, por lo tanto, la reacción del acusado solicitando la intervención de una patrulla para resolver el incidente es la adecuada teniendo en cuenta especialmente el número de intervinientes y la gravedad de la situación.

   Es con posterioridad a esa valoración cuando la situación evoluciona alcanzando mayor gravedad como consecuencia del enfrentamiento directo entre el vigilante Gabino y el procesado Patricio, pues de un enfrentamiento general caracterizado por una agresividad que, hasta entonces, no se había traducido en golpes de gravedad, se pasa a una pugna entre aquellos en el curso de la cual Gabino llega a golpear a Patricio con el palo y a agarrarlo del cuello, y éste finalmente le asesta dos navajazos que, finalmente, le causan la muerte.

   Acción esta última difícilmente previsible si se valora lo hasta entonces sucedido, y que tiene lugar en tan corto espacio de tiempo que hace imposible otra reacción de auxilio por parte del acusado.

   En consecuencia, no se aprecia que el acusado se abstuviera de prestar el auxilio que demandaban las obligaciones de su cargo en relación con la gravedad de la situación, aunque ésta evolucionara de forma imprevisible hacia la causación de un resultado lamentable, gravísimo e irreversible.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal, pues entiende que debió apreciarse la concurrencia de la agravante de alevosía. Argumenta que "resulta que el acusado portaba una navaja, que observa cómo D. Gabino se aproxima después de haber sido golpeado por un grupo de personas y que en lugar de marcharse del lugar le espera le espera tranquila y confiadamente apoyado en una valla. Cuando está lo suficientemente cerca extrae dicha navaja y le asesta dos puñaladas mortales. Todo ello sin que el Sr. Gabino tuviera oportunidad alguna de defenderse..." (sic).

1. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

   De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

2. En el caso, el Tribunal de instancia no ha declarado probado lo que el recurrente recoge en el motivo. Por el contrario, en el relato de hechos se declara que Gabino, enarbolando el palo de hockey, se acercó al acusado Patricio, que estaba apoyado en la valla, para que saliese de la pista, llegando a alcanzarle con el citado bastón y a cogerle del cuello, ante lo cual, el procesado sacó una navaja y, con ánimo de acabar con su vida le asestó dos puñaladas que le causaron la muerte.

   No ha existido, pues, una actuación sorpresiva o traicionera, o de otro tipo similar, contra un adversario desprevenido, que pudiera suponer un aprovechamiento de su inicial indefensión. La agresión es mutua; entre ambos se inicia por el fallecido; se produce en el marco de un enfrentamiento de éste con un grupo de jóvenes, y entre agredido y agresor se desarrolla estando armado uno de ellos con un palo de hockey y el otro con una navaja.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida inaplicación de la agravante de abuso de superioridad.

1. La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

2. No es apreciable en el caso la agravación de abuso de superioridad. El fallecido estaba armado con un palo contundente, lo que le permitía una defensa eficaz, y además, según se argumenta en la sentencia, se trataba de una persona corpulenta. Ningún elemento, pues, revela una desproporción de fuerzas entre ambos contendientes que pueda ser relevante a los efectos de establecer una situación de superioridad de la que luego se hubiera abusado.

El motivo se desestima.

III.