STS 229/2010, 15 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Guadaira, instruyó Sumario nº 2/06, contra

Ana y Leon, por delitos de agresión sexual y corrupción de menores, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 4 de mayo de 2009, en el rollo nº 7.618/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados, y así lo declaramos expresamente, los siguientes: PRIMERO.- El matrimonio formado por los procesados Leon Y Ana, el 29 de junio de 2004, tiene una hija llamada Begoña, nacida el 25 de junio de 1996, por lo que acaba de cumplir ocho años. La mujer está embarazada de cuatro meses (en el mes de octubre dará a luz un varón llamado José Antonio).- La familia vive en el domicilio de la madre e él, Dª Emilia, en una pequeña casa situada en el número NUM000 de la CALLE000, el pueblo de Alcalá de Guadaira. En la misma casa viven otros cuatro hijos adultos de Emilia, y hermanos del procesado. Las relaciones familiares son normales, sin que consten desavenencias ni desencuentros.- SEGUNDO.- En la indicada fecha Ana lleva a su hija Begoña al hospital de Valme, de la seguridad social pública, porque desde hacía un tiempo venía manchando de sangre la ropa interior, a la altura de sus genitales externos.-La niña es examinada por el médico pediatra D. Ovidio, que tras la oportuna exploración, advierte síntomas indicativos de que Begoña ha podido ser víctima de agresiones sexuales.- Tiene enrojecimiento y maceración de piel en torno a orificio anal y vulva, y dos pequeñas lesiones cicatrizadas en el contorno el himen. Se le somete a una vaginoscopia en la que se aprecian elementos inflamatorios cronificados.- Se introduce una torunda, y al extraerla se advierte que existen vellos púbico de una persona adulta. El himen está íntegro.- A la vista del resultado de su reconocimiento, el Dr. Ovidio decide poner los hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia.- De modo inmediato, el Juzgado ordena que dos médicos forenses se constituyan en el centro hospitalario para examinar a la niña. Y en cumplimiento de esta disposición, se personan los doctores Sres. Torcuato y Jose Enrique . Se entrevistan con el pediatra, son informados con detalle, e intentan explorar a la pequeña Begoña . Sin embargo la niña opone una gran resistencia, por lo que los forenses desisten de su propósito. Solo consiguen examinar los genitales externos, y comprueban la maceración y el enrojecimiento en el orificio vulvar.- Recogen las muestras tomadas por el pediatra, que contienen pelo público con secreciones. Las remiten de inmediato al Instituto Nacional de Toxicología para su estudio.- TERCERO.- La Juez de Instrucción ordena que la niña quede ingresada en el hospital para observación y estudio, y así se cumple.- Permanece Begoña en el centro sanitario hasta el 19 de julio siguiente, esto es, durante 22 días, en el transcurso de los cuales ha sido acompañada indistintamente por su madre, su padre, o por otros parientes próximos, sin incidencias dignas de resaltar. La niña se muestra comunicativa, alegre y sociable, juega con otros niños, visita otras habitaciones y pasa el tiempo entre los pasillos, la habitación, y los jardines.- En ocasiones explica el motivo de su estancia en el hospital de esta forma: "Estoy aquí porque me han violado".- CUARTO.- Cuando el Juzgado autoriza que la niña reciba el alta hospitalaria, la recoge su tía María Reyes (hermana del procesado), que está casada con Aquilino . Esta familia vive en Granollers, a donde se lleva a Begoña, que al principio no encaja bien en su nuevo entorno familiar, pero que enseguida se adapta. No obstante, insiste con frecuencia a sus tíos en que quiere volver a su casa, por lo que en el mes de septiembre la devuelven a Alcalá de Guadaira.- QUINTO.- Sin embargo se decide que no vaya a vivir con sus padres, sino que queda a cargo de su tía Concepción (hermana de su padre) y del esposo de esta, Cosme, que viven en la misma ciudad de Alcalá, en el número NUM001 de la CALLE001 .- En los meses siguientes, y conforme al protocolo médico previsto, el doctor D. Ovidio, la cita y explora periódicamente. En el reconocimiento que tiene lugar el día 20 de octubre siguiente, el facultativo no detecta anomalías. Otro tanto ocurre en el examen de 20 de abril del siguiente 2005.- Sin embargo, cuando por tercera vez el médico efectúa la exploración habitual, advierte himen dilatado enrojecimiento de introito vaginal. La membrana himeneal es prácticamente inexistente (himen roto en toda las partes de su contorno). En caras laterales del vestíbulo, sobre todo en la izquierda, se observan lesiones que corresponden hematomas superficiales, de aspecto contuso, simétricos en ambos lados, y de producción reciente (entre 24 y 72 horas).- Estos datos permiten deducir abusos sexuales reciente por contacto genital, con penetración completa, y las lesiones ocasionadas por impacto, frotación o por desproporción anatómica de genitales de un varón adulto.- No existe constancia alguna de que el procesado haya tenido ocasión de estar a solar con Begoña desde junio del año anterior.- SEXTO.- Las pruebas de ADN efectuadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología ponen de manifiesto que el vello público encontrado en el cuerpo de Begoña no pertenece al procesado.- SÉPTIMO.- Finalmente, no hay evidencia alguna de que la procesada supiera los abusos sexuales de los que su hija venía siendo víctima a lo largo del tiempo, ni de que los consintiera.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- ABSOLVEMOS libremente a los procesados Ana y Leon de los delitos de corrupción de menores y de agresión sexual que les imputa, y declaramos de oficio las costas causadas.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la Junta de Andalucía, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., denuncia vulneración del art. 24 de la CE . (derecho a la prueba).

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, por falta de motivación fáctica.

3. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., denuncia denegación de prueba.

4. - Al amparo del art. 851.2 de la LECrim . denuncia insuficiencia de hechos probados.

5. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., denuncia incongruencia omisiva.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., señala error en los hechos probados.

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia inaplicación de los arts. 178 y ss del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de marzo de 2010.

La parte acusadora denuncia en primer lugar, al amparo del artículo 852 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la tutela judicial a consecuencia de no haber permitido el Tribunal de la instancia la utilización de medios de prueba pertinente y útil propuesto en legal forma.

Se trata de la denegación de informe a emitir por los peritos Dª Susana y D. Carlos Miguel, Facultativos del Servicio de Biología del Departamente de Sevilla, del Instituto de Ciencias Forenses, Psicologa Col. nº NUM002 y Psicólogo Col. nº NUM003 de la Unidad de Tratamiento de ADIMA, así como de la Psicóloga Infantil Col. NUM004 Educadora Tutora con iniciales Encarnacion . del C.A.I . "Toribio Velasco".

La relevancia de los citados medios derivaría de su trascendencia para acreditar el único elemento que la recurrida no da por probado para justificar la absolución del acusado. La sentencia proclama que "así como existen evidencias claras de que la niña ha sido sometida a abusos sexuales, posiblemente de modo continuado, no hay prueba terminante de que el autor de esos abusos haya sido su padre" (el acusado).

Al respecto el Tribunal se cuestiona la validez del testimonio de la víctima por no haberse depuesto en el acto del juicio ante él, pero asume el mismo como hipótesis. No obstante no lo considera determinante. Porque cuestiona su credibilidad.

Sin duda ha sido trascendente la afirmación que el Tribunal hace en el fundamento jurídico quinto cuando descarta la autoría del padre acusado: "Las iniciales pruebas de ADN hechas por el INT lo descartan, como descartan también a otros parientes próximos de la víctima".

El Tribunal proclama -FJ segundo- que las pruebas denegadas (todas) eran innecesarias porque ninguna de ellas sirve para acreditar que el padre fuera el autor, ni que la madre conociera los hechos. Y añade -FJ tercero- que su práctica no tendría incidencia alguna sobre el fallo.

Por contra la acusación recurrente advierte que el informe de la psicóloga NUM002, de ADIMA, que fue terapeuta de la víctima, puede informar sobre la credibilidad de la menor por sus conocimientos de experto, que no concurren, en principio, en legos. Y lo mismo cabría decir de la Psicóloga NUM004 y la Educadora del centro de acogida de la menor, receptoras de manifestaciones de la menor durante el tiempo de dicha acogida.

Más énfasis, si cabe, se pone en el dictamen a emitir por los facultativos del Servicio de Biología. Para el examen de la necesidad de este informe pericial remite la parte al motivo sexto en el que denuncia error en la valoración de la prueba. Los documentos que allí se indican ponen de manifiesto la necesidad de contar con la pericia cuya denegación se denuncia.

Afirma la recurrente que tal pericia, a la vista de esa documentación, desautorizaría la conclusión de la recurrida en el punto esencial de existencia de prueba sobre la participación del padre acusado.

Antes de entrar a examinar las circunstancias del caso, conviene recordar que la protesta, del recurso no se centra exclusivamente en un quebrantamiento de forma que, desde la perspectiva de la mera legalidad, cabría denunciar al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De no irse más allá en la denuncia, cabría recordar que es muy abundante la jurisprudencia de este Tribunal que enfatiza la exigencia del presupuesto de la previa y oportuna protesta sin cuyo cumplimiento el motivo así fundado no puede acogerse.

A modo de ejemplo cabe citar las Sentencias de esta Sala núm. 727/2001 de 3 mayo, en el marco del procedimiento ordinario, en la que, si bien se recuerda que el tiempo de la protesta es el inmediato que sigue a la resolución denegatoria, llegando a concretarlo en cinco días, atendió a que la protesta no se había formulado tampoco en el acto del juicio oral.

En la Sentencia núm. 97/2004 de 27 enero, se reprochó al recurrente que, con su falta de protesta evidenció "aquiescencia" con la decisión denegatoria.

En la Sentencia núm. 477/2005 de 15 abril, se proclama que la protesta tiene una trascendencia más que ritual, pero valora también que la actividad probatoria propuesta es de cuestionable fundamento

No obstante en otras resoluciones, cuando se examina el requisito de la previa protesta desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial, que incluye en su contenido el derecho a la práctica de la prueba, se ha relativizado la falta de tal presupuesto.

Así en relación con la denegación de suspensión del juicio ante la incomparecencia de testigos, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Segunda de 10 de enero de 2005 y 8 de marzo de 2006 en las que se dijo como algunas resoluciones de esta Sala (por ejemplo s. 21.193 y 21.4.89 ) han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, se va imponiendo el criterio que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con anteriores imprecisiones de las sesiones del juicio oral, etc.) el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, que la proclama exige que la contradicción la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Y en la Sentencia STS núm. 1545/2004 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre, recaída en procedimiento abreviado, también se consideró la vulneración del derecho a la prueba pese a que la protesta se expresó ya en la fase de juicio oral: " Se podrá argüir que no efectuó protesta al notificársele el auto de 27 de enero de 2003 en el que se denegó por primera vez, pero tal aparente aquietamiento quedó roto con la nueva petición y protesta efectuada en el trámite de la Audiencia Preliminar momento previsto para denunciar la vulneración de algún derecho fundamental que afecta al derecho a la prueba desde la perspectiva del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Es precisamente la protesta en este momento lo que abre el cauce casacional por vulneración de derechos fundamentales ."

Se recoge así una doctrina que ya había sido expuesta en la Sentencia núm. 690/2002 de esta Sala, de 19 abril, en la que se dijo: "La extemporaneidad de la protesta, sin embargo, no debe llevar a incluir este motivo del recurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.5 LECrim . Porque antes de que incurriese la parte en la señalada extemporaneidad había incurrido el Tribunal en un defecto de forma de mayor importancia transcendencia cual fue el no motivar, en el auto que dictó, la denegación de una prueba pertinente y, en consecuencia, la satisfacción de un derecho fundamental, con cuya falta de motivación causó una real indefensión a la parte que no pudo, en momento alguno, cuestionar ni rebatir las razones en las que el Tribunal fundó su resolución porque, sencillamente, no llegó a conocerlas. En estas circunstancia, entiende la Sala que la primacía del derecho fundamental desconocido con la denegación de prueba denunciada es suficiente para que pierda toda su virtualidad el efecto obstativo de la inoportunidad de la protesta."

Ciertamente, esa perspectiva del canon constitucional exige advertir que el mismo implica atender a un criterio específico que marca la diferencia entre la mera denegación del medio, y la vulneración de la garantía constitucional.

Lo pone de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional cuando dice en la Sentencia 308/2005 de 12 de diciembre : Siendo reiterada la doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, la misma puede sintetizarse en el sentido de que para la apreciación de su vulneración se requiere básicamente la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la falta de práctica de la prueba admitida sea imputable al órgano judicial, o que se hayan inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, en el entendido de que fuera de esos supuestos excepcionales corresponde sólo a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas ; c) que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, es decir, que sea «decisiva en términos de defensa», siendo carga del recurrente justificarlo, lo que requiere, de un lado, que razone en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, de otro lado, que argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril ), es decir, la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo (STC 73/2001, de 26 de marzo ).

En el caso que ahora juzgamos debemos comenzar por advertir que el auto de 30 de marzo de 2009, que examinamos con la autorización del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no recoge ni la más mínima motivación respecto a la selección que hace entre los medios de prueba propuestos y para justificar la admisión de unos y no de otros, concretamente, no expone las razones por las que rechaza admitir las que antes hemos dejado relacionadas.

Se produce, ya ahí, la inaceptable vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que, en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, garantiza el derecho a la proposición, admisión y práctica de medios de prueba.

Pero no solamente no exponen razones para la denegación. Concurren razones para la admisión.

Así, por lo que se refiere al informe pericial de los facultativos de Biología cabe transcribir cual era el contenido del informe al que se refiere el Tribunal en el fundamento jurídico quinto. Dice el Tribunal que las pruebas de ADN excluyen al acusado como autor posible. Sin embargo, visto los informes obrantes en las actuaciones, al amparo ya dicho del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe transcribir el siguiente particular de los mismos:

" 6.- Los resultados obtenidos en el análisis de ADN mitocondrial de las muestras NUM005, NUM006

, NUM007, NUM008, NUM009 y DIRECCION000 son concordantes con los obtenidos a partir de la muestra indubitada de Begoña . En la muestra P5 no se han detectado las características genéticas que definen a Diego, sin embargo, no puede descartarse la presencia de restos biológicos de Leon, Carmelo, Dionisio, Evaristo O Gerardo o de cualquier otro familiar emparentado con ellos por vía materna." (Folio 202. Informe del INT, suscrito por dos de los peritos cuyo dictámen en el juicio oral ha sido rechazado).

Ciertamente tal conclusión puede estimarse en contradicción con la inserta bajo el nº 5 en el mismo informe y folio citados:

5.- Las características genéticas detectadas en las muestras NUM010, NUM011 y DIRECCION000 durante el análisis de STRs específicos del cromosoma Y, ralizado bajo condiciones poco resetrictivas para favorecer la obtención de algún resultado, no coinciden con las que definen a Leon, Carmelo, Dionisio, Evaristo O Gerardo ni a Diego, por lo que las trazas de ADN masculino detectado en estas muestras deben tener un origen diferente a culaquiera de los mencionados.

Precisamente tal situación es la que justifica la importancia de que la eventual contradicción, no necesariamente existente, entre tales postulados, sea debida y ampliamente explicada bajo contradicción de las partes y con inmediación del Tribunal.

Por otra parte, el discurso del Tribunal sobre la credibilidad de la víctima menor de edad podría verse, cuando menos, fuertemente enriquecido, si oye a los peritos-testigos que, profesionalmente, estuvieron en contacto con aquélla.

Todas estas razones -denegación sin justificación, protesta que desmiente aquiescencia, siquiera fuera tardía, pertinencia y evidente utilidad de los medios de prueba propuestos- nos llevan a que tengamos por vulnerada la garantía constitucional invocada en el motivo que estimamos. Porque la denegación es obviamente arbitraria por la falta absoluta de motivación expresada, y porque había motivos para admitirla, de tal suerte que, al no hacerse así, la acusación se vio indefensa para poder acreditar el dato esencial que podía trascender en la decisión sobre la participación que le atribuye al acusado.

Lo que acarrea la anulación de la sentencia con remisión al Tribunal para reposición del procedimiento al tiempo de decidir sobre la admisión de las pruebas propuestas y posterior enjuiciamiento con componentes del Tribunal diversos de los que emitieron la sentencia que casamos.

La estimación del recurso por el citado motivo, hace innecesario el examen de los demás y lleva a declarar de oficio las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello.

III.