STS 265/2010, 19 de Febrero de 2010

El primero de los motivos formulados contra la Sentencia que le condena como autor de

un delito continuado de abusos sexuales con introducción de miembro se canaliza a través del art. 5.4 de la LOPJ para alegar la vulneración de la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Sostiene el recurrente que el relato de hechos probados se fundamenta por la Sala de instancia en el testimonio de la menor, pese que a sus declaraciones carecen de credibilidad, verosimilitud y persistencia, y están la denuncia inicial y las declaraciones sumariales en contradicción entre sí, y con la declaración prestada en el plenario, y sin el apoyo de datos objetivos de corroboración periférica.

Este planteamiento se desarrolla en una extensa exposición a lo largo del motivo dedicada a reconstruir la valoración de la prueba para deducir que la existente es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

1. - Como declara la Sentencia de 21 de septiembre de 2000, nº 1413/2000 esta Sala viene diciendo de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

   2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

      Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

2. - La Sala de instancia contó en este caso con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y declarar probado lo que el relato histórico de la Sentencia recoge. Esta prueba está constituida por la declaración testifical prestada por la víctima ante el Tribunal en Juicio Oral público y contradictorio, complementada por las distintas periciales que ofrecen datos valorables para la correcta ponderación de la declaración de la menor; y muy secundariamente por las declaraciones de los padres de la menor, sin relevancia demostrativa propia en cuanto meros testimonios de referencia de lo narrado por su hija. Por consiguiente la declaración testifical de la víctima se erige así en el instrumento probatorio central y básico de la condena. Testimonio que la Sala sentenciadora somete a un acertado juicio de ponderación a la luz de los criterios jurisprudenciales relacionados antes, en una motivación precisa y detallada que se evidencia como razonable y suficiente para justificar la declaración probada del relato histórico:

   1. Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva de la menor no constan factores o datos contrarios a ésta:

      1. no se detectan -contra el criterio del recurrente- posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios que justifiquen objetivamente la desconfianza hacia la veracidad de su testimonio. El reconocimiento por la menor de que odia actualmente a su abuelo por lo que le hizo durante años, es expresivo de la lógica animadversión derivada del hecho criminal, irrelevante para poner en duda su versión en cuanto no resulta de causas de resentimiento ajenas al delito, que podrían entonces justificar la duda sobre una posible venganza a través de la falsa imputación de un delito inexistente. La animosidad que deriva sobrevenidamente del delito sufrido no justifica, por su mismo origen, dudar de la veracidad de su afirmación.

      2. en segundo lugar el afán de justificar antiguas inasistencias al colegio y evitar que sus padres la regañaran por ello, es una motivación puramente hipotética que no explica por su misma insignificancia, incluso en una mente infantil, que la menor se inventara para salir del paso algo tan extraordinariamente grave como acusar a su propio abuelo de abusar sexualmente de ella, y mantener esa mentira a lo largo del tiempo.

      3. y en tercer lugar no es atendible el argumento del recurrente acerca de la inexistencia de un verdadero peritaje emitido por psicólogos ante el Tribunal sobre la capacidad de fabulación de la menor. Como señala el Ministerio Fiscal tanto el médico forense como el Dr. Jose Daniel, por criterio propio o con fundamento en estudios psicológicos de la menor realizados anteriormente por otros, informaron en el sentido de descartar la mentira, fabulación o inducción por parte de tercera persona; y el segundo en el plenario manifestó que el psicólogo había descartado que la niña fabulara o declarara bajo la influencia de terceras personas. La ausencia de un estudio propio por parte de ambos facultativos no excluye que expresaran su criterio contrario a una invención de la menor. Por otra parte debe recordarse que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. En este caso lo relevante en un proceso valorativo razonable del testimonio no es la falta de una pericial psicológica emitida directamente ante el Tribunal afirmando que el testimonio de la menor es veraz, sino al contrario, lo relevante es que ningún informe, directo o de referencia, dice que esa menor padezca patológica inclinación a mentir o a fabular sucesos como el testimoniado por ella. No hay por consiguiente razones de incredibilidad subjetiva por motivaciones espurias ni por personalidad fabuladora de la testigo.

   2. En cuanto a la verosimilitud del testimonio, no hay nada en él que sea ilógico en sí mismo, contrario a la lógica vulgar o a la común experiencia. Es decir su narración no es insólita, por muy extraordinario que el suceso sea, en cuanto no resulta inverosímil en su propio contenido.

      Por otra parte la Sala de instancia aprecia la concurrencia de datos objetivos de corroboración periférica aportados por la pericial medica y pericial forense: la menor presenta un himen no íntegro con escotaduras que permite la introducción de un dedo con la conclusión de que este es sugestivo de manipulación aunque no de penetración. Las escotaduras en el himen de la menor se consideran por los peritos compatibles con la introducción de un dedo de adulto. La falta de constancia de otros hechos ajenos a los abusos declarados probados hace que razonadamente puedan considerarse esas escotaduras como objetivamente corroborantes del testimonio de la menor.

   3. Respecto a la persistencia, el relato de la testigo ha mantenido la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, sin oposición entre ellas. Es concreto, y preciso, sin ambivalencias ni vaguedades: la menor afirma que su abuelo en repetidas ocasiones le introducía los dedos por la vagina, y por el ano, lo cual tiene la suficiente concreción expresiva como para precisar con exactitud la conducta del acusado. Y no existen contradicciones en sus distintas declaraciones en el proceso: el recurrente, que recorre minuciosamente esas manifestaciones, recoge algunas variaciones y diferencias que sin embargo carecen de importancia.

      Esta sala ha dicho en Sentencia de 5 de diciembre de 2008, y reiterado en la de 9 de febrero de 2009 que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciónes, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

      En conclusión: el testimonio de la víctima es lícito, válido y de contenido incriminador, y la Sala de instancia lo ha valorado considerando los parámetros relevantes de una ponderación razonable, sin que se observe en la motivación fundamentadora de la Sentencia nada que sea ilógico absurdo o irracional.

      El motivo primero por lo expuesto se desestima.

El segundo motivo se formaliza por infracción de ley (art. 849.1º) alegando la indebida aplicación de los arts 182.1 y 2 del Código Penal e inaplicación del art. 181.1 y 2 del propio Código .

El recurrente apoya su impugnación sobre un doble argumento: que no aparece que la penetración digital fuese completa, y que la introducción de los dedos por vía vaginal o anal no se incluyó en el subtipo agravado del art. 182 hasta la reforma introducida por L.O. 15/2003 que entró en vigor desde el 1 de octubre de 2004.

El motivo debe desestimarse:

1. En primer lugar la exigencia de que la introducción alcance la totalidad del miembro corporal utilizado no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce. Criterio que para los órganos corporales y los objetos a que se refiere el art. 182 no puede ser diferente del que rige en el mismo tipo penal para el "acceso carnal", en que la penetración total de los órganos sexuales no es una exigencia del tipo: como señala la Sª 55/2002 de 23 de enero lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo. Y es evidente que tal cosa sucede en todo caso de introducción de los dedos en la vagina o en el ano independientemente de que sea total o sea parcial, pues la introducción existe en ambos supuestos.

2. En segundo lugar es cierto que hasta la reforma de la L.O. 15/2003 el subtipo agravado del art. 182 se refería al acceso carnal propio de órganos genitales y a la "introducción de objetos"; expresión ésta que no incluía la de órganos corporales, por no ser los órganos propiamente "objetos". Pero también es verdad que operada la reforma con la inclusión de la introducción de órganos entre las modalidades de comisión del subtipo, esas acciones del acusado se repitieron después es decir ya vigente la nueva regulación legal. El hecho probado de inexcusable respeto en esta vía casacional así lo expresa cuando sitúa las acciones del acusado "en el tiempo comprendido desde el año 99, contando Fermina seis o siete años de edad, y hasta el día 6 de noviembre de 2.006". Afirmación que se reitera luego en la fundamentación jurídica al decir expresamente por dos veces que se considera "probado que la introducción de dedos en la vagina y en el ano de la menor Fermina se produjo tanto antes como después de la fecha del primero de octubre de 2004", (párrafo tercero del Fundamento de Derecho Primero).

Por consiguiente no hay indebida aplicación del subtipo agravado del art. 182, 1 y 2 del Código Penal .

El motivo segundo se desestima.

En el motivo tercero, también por infracción de ley denuncia la indebida aplicación de la continuidad delictiva del art. 74.1 y 3 del Código Penal .

En resumen alega el recurrente que la continuidad no existe porque aunque el relato histórico afirma que los actos del abuso se produjeron entre el año 1999 y hasta el día 6 de noviembre de 2006, no consta la fecha precisa, dentro de ese período temporal, de cada acción singular, excepción hecha de la última, cometida el día 6 de noviembre de 2006 en que el acusado le metió el dedo por el ano a la menor. Acción ésta subsumible en el nuevo subtipo agravado del art. 182, en vigor desde el día 1 de octubre de 2004, pero que no puede integrarse para la continuidad delictiva con las acciones anteriores a esa fecha por lo mismo que hasta la reforma de la L.O. 15/2003 las introducciones que no eran de objetos ni accesos carnales constituían únicamente el tipo básico del abuso del art. 181, y no el subtipo agravado del art. 182 . Por ello el recurrente postula que se aprecie un único delito del art. 182, integrado por la acción del día 6 de noviembre de 2006 .

El motivo debe desestimarse:

1. - La jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007, citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.

   Doctrina que en el presente caso conduce a la apreciación del delito continuado con la absorción de las integradoras del tipo básico del art. 181 -introducción digital anteriores a la reforma de la L.O. 15/2003 por la o las cometidas después de la reforma, calificables ya como subtipo agravado del art. 182.1 del Código Penal . La diferente tipicidad de aquellas y de éstas no obsta la continuidad delictiva de todas, porque son de igual o semejante naturaleza, que es lo exigido por el art. 74 del Código Penal . Además el subtipo agravado del art. 182.1 no se forma respecto al genérico del art. 181.1 por incorporación o suma de un elemento típico ausente en el tipo genérico, sino por especificación de una concreta clase de agresión sexual -acceso carnal o introducción de objetos u órganos corporales- que se considera merecedora de mayor pena, pero que sin el subtipo agravado estaría comprendida en todo caso dentro del concepto de atentado contra la libertad sexual constitutivo del tipo básico del art. 181.1 del Código Penal .

2. - La tesis de la falta de continuidad delictiva sostenida por el recurrente no llevaría a la exclusiva condena de la única acción que considera cometida tras la reforma, con la consiguiente impunidad total de todas aquellas otras acciones cometidas antes de su entrada en vigor, sino a un concurso real entre el delito del subtipo agravado del art. 182.1 del Código Penal reformado por la L.O. 15/2003, y un delito continuado del tipo de abuso sexual básico del art. 181.1 y 2 del Código Penal, que comprendería las penetraciones digitales anteriores a la reforma. La consecuencia de su tesis es que tendría mayor sanción que la calificación impugnada porque habría de sumar a la del subtipo agravado la del delito continuado del tipo básico.

3. - La pena impuesta por la Sala en este caso es además la misma que habría correspondido a la comisión de un solo delito de abuso sexual del art. 182.1 del Código Penal, por la acción del día 6 de noviembre de 2006 . Apreciado el subtipo del art. 182.1 -prisión de cuatro a diez años-, que por la concurrencia de la circunstancia 4ª del art 180.1 se ha de castigar en la mitad superior de la pena -de siete a diez años- resulta que la pena de ocho años y seis meses es el punto medio que separa la mitad inferior y la superior de aquella, y la que precisamente se impone por la Sala en un delito continuado que exigía su imposición en la mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir entre ocho años y seis meses como mínimo, y diez años y seis meses como máximo. La Sala muestra excesiva benevolencia al imponer al acusado el mínimo legal es decir una pena que también habría sido la procedente sin la continuidad delictiva, convirtiendo ésta en irrelevante.

   Por todo lo expuesto el motivo tercero se desetima.

Al amparo del art. 854 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ se alega infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías por no estar previsto en este proceso el recurso de apelación y estarlo únicamente el de casación, que -a su juicio- no cumple las exigencias del derecho a la revisión en doble instancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

Se trata de una cuestión que viene repitiéndose una y otra vez ante esta Sala de Casación a pesar de que ha sido ya reiteradamente analizada y resuelta en sentido desestimatorio con razones de las que el recurrente prescinde en su impugnación.

En efecto, "a la vista del carácter de recurso extraordinario de la casación, se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestión que aquí propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito en la ley".

Y así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en Sentencias de 27 de octubre de 1995, 4 de marzo de 1998, 4 de junio de 1998, 23 de noviembre de 1998, 22 de junio de 1999, 25 de junio de 1999, 1 de diciembre de 1999, 8 de febrero de 2000, 26 de abril de 2000, 4 de diciembre de 2000 ... negando la incompatibilidad de la casación con los términos del Pacto al no exigir éstos propiamente la doble instancia.

Pese a todo ello, tal y como alega el recurrente, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de 2000, respondiendo a un comunicante español condenado por tentativa de asesinato que vio desestimado su recurso de casación, y aunque sin descalificar íntegramente la casación española, declara que en el caso concreto se privó al interesado de las garantías consagradas en el art. 14.5 del Pacto de 1966, por no haber tenido posibilidad real de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la Sentencia.

El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los razonamientos de la Sentencia de casación que desestimó el recurso que probablemente propiciaron una errónea e incompleta idea sobre el mismo. El Tribunal Supremo razonaba en ella (9 de noviembre de 1993 ), que las pruebas han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim .", añadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a interpretarlas a su modo y manera, "dialéctica impermisible pues si tal se aceptase sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia", y que también desestimaba la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo, porque "este principio no puede tener acceso a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba...".

Sin embargo, lo cierto es que, habiéndose superado la idea de que basta la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el derecho a la presunción, el Tribunal Constitucional exige la verificación de si de la prueba se podía deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique prueba, sino que de ésta debe deducirse racionalmente la culpabilidad del acusado.

Ello implica que la libertad de apreciación concedida en el art. 741 de la LECr no es ilimitada o mejor dicho, no entraña la posibilidad de la arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la propia expresión legal "en conciencia", racionalidad que sí puede y debe ser revisada en casación por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

Tras este Dictamen del Comité y como consecuencia del mismo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13-9-00, decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen y que sea el Tribunal que conoció del recurso de casación el que de respuesta concreta a las pretensiones del recurrente. Asímismo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de D°s Civiles y Políticos de 1966 . Por tal razón el Pleno de la Sala de lo Penal ha decidido no suspender la tramitación de los recursos de casación pendientes.

Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe señalar la existencia de múltiples sentencias del Alto Tribunal cuya cita es innecesaria.

Y así, la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, declara que el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado en la actualidad particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta Sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ-: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación podría interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2 ), Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS de 22-5-09, dos cuestiones:

1. ) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio .

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral

3. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

El motivo no puede ser por ello estimado .

III.