STS, 22 de Marzo de 2010
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2010:1391 |
| Número de Recurso | 5106/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diez.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5106/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García en nombre y representación de Dª Lucía, Dª María Virtudes y D. Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2007, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso núm. 978/05, seguido a instancias de Dª Lucía, Dª María Virtudes y D. Jesús Ángel contra la Resolución de fecha 4 de febrero de 2005 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la que se concede autorización administrativa para el establecimiento de 18 nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja, en aplicación del módulo turístico establecido en el art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica . Ha sido parte recurrida la Generalidad Valenciana representada por el Letrado de la Generalidad Valenciana.
En el recurso contencioso administrativo 978/05 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2007 que acuerda: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Doña Lucía, Doña María Virtudes y D. Jesús Ángel contra la resolución de fecha 4 de febrero de 2005 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana, por la que se concede autorización administrativa para el establecimiento de dieciocho nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja, en aplicación del módulo turístico establecido en el art 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica ; todo ello sin expresa condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Lucía, Doña María Virtudes y D. Jesús Ángel se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de octubre de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la resolución recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La Abogada de la Generalitat Valenciana formaliza, con fecha 9 de junio de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas. QUINTO.- Por providencia de 1 de febrero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Dª Lucía, Dª María Virtudes y D. Jesús Ángel interpone recurso de casación 5106/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 8 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso núm. 978/05, deducido a instancia de aquellas (y otros que no han comparecido en el recurso de casación) contra la Resolución de fecha 4 de febrero de 2005 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la que se concede autorización administrativa para el establecimiento de 18 nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja, en aplicación del módulo turístico establecido en el art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica .
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO subraya que la cuestión planteada fue resuelta por sentencia de 8 de noviembre de 2006 dictada por la Sala en el recurso 984/2005, cuya doctrina reproduce.
1. Un primer motivo aduce infracción de los arts. 9.3. y 34 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ .
Tras exponer como debe calcularse la población estacional en el art. 22 de la Ley autonómica 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana aduce que pese a la amplia probanza que practicó sobre la materia la Sala no la tuvo en cuenta.
Reputa indefensión la reiteración de los argumentos vertidos en una sentencia anterior que dejó sin resolver otras cuestiones planteadas por la parte aquí recurrente.
1.1. Objeta el recurso la administración al sostener que lo impugnado constituye derecho autonómico. Respecto al motivo invoca una alegación instrumental así como que se pretende una revisión de la valoración de la prueba vedada en sede casacional.
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Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. c) LJCA aduce infracción de los arts. 218 LEC y 21, 22 de la Ley 6/1998, de 22 de junio de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana .
Sostiene hubo incongruencia por no dar respuesta a la mayor parte de las cuestiones suscitadas en la demanda e infringe la LEC al omitir los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas. Insiste en que no se tuvo en cuenta la amplia prueba propuesta acerca del número de habitantes permanentes y el número de viviendas vacías.
2.1. Refuta conjuntamente la administración los motivos segundo, cuarto y sexto negando la producción de las infracciones. Insiste en que los alegatos en un "totum revolutum" incluyen preceptos autonómicos.
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Un tercer motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA aduce infracción de los arts. 319, 324 y 326 LEC al no haber procedido la Sala a examinar la amplia prueba documental practicada.
3.1. También rechaza el motivo la administración al entender no ha habido valoración arbitraria de la prueba.
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Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción de los arts. 218 LEC y 21, 22 de la Ley 6/1998, de 22 de junio de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana .
Remite aquí a lo argumentado bajo los motivos precedentes.
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Un quinto motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA aduce infracción de los artículos 54 y 73 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, art. 21.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, y los arts. 3 y 4 del Decreto 149/01, de 5 de octubre, de la Comunidad Valenciana .
5.1. Pide también su desestimación la administración pues no cabe denunciar infracción de la resolución administrativa sino que lo que se somete a recurso es la sentencia de instancia.
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Un sexto motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción de los arts. 21 de la Ley 6/98 de 22 de Junio de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, y 3 y 5 del Decreto 149/01, de 5 de octubre, de esa misma Comunidad.
Como cuestiones previas dejamos reseñado:
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La sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana el 8 de noviembre de 2006, en el recurso contencioso administrativo 984/2005 enjuiciando Resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 4 de febrero de 2005, que, en aplicación del módulo turístico autorizó 18 oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja, fue anulada mediante sentencia de 20 de octubre de 2009 recaída en el recurso de casación 5723/2007 en la que se ordenó la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia por el Tribunal de instancia, a fin de que, por tratarse de una cuestión regulada por el derecho autonómico, de la Comunidad del País Valenciano, sean resueltas las cuestiones controvertidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal, en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia que expresa;
"CUARTO.- Tienen razón los recurrentes cuando afirman que en virtud del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se les impute por el Tribunal la carga de probar algo que ya han probado por el único motivo que les es posible probar: la certificación pública.
En el efecto, la certificación del Instituto Nacional de Estadística -folio 19 del expediente- es claro y preciso, al constatar que según los Censos de Población y viviendas 2001, según los resultados definitivos publicados en la página web del INE, el municipio de Torrevieja, provincia de Alicante, tiene el número de viviendas familiares no principales: secundarias y vacías:
viviendas no principales
. Secundarias 61.745 viviendas
. Vacías 18.898 "
Es reiterada la doctrina de esta Sala, entre otras, la sentencia de uno de junio de dos mil seis, recaída en el recurso de casación número 100/2001, la que afirma que el error en la apreciación de la prueba, puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, y aquí, en el supuesto que enjuiciamos, el Tribunal de instancia incurrió en error de derecho, al prescindir de una verdadera prueba documental que acredita un dato de hecho incompatible, con aquello que fijó como hechos probados, al señalar que "en cualquier caso tampoco se había probado que existan viviendas contabilizadas que carezcan absoluta y permanentemente de cualquier tipo de ocupación".
En consecuencia este motivo debe ser desestimado, lo que nos obligaría de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional a casar la sentencia impugnada y resolver el debate en los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros, que determinar: si conforme los artículos 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de las Cortes Valencianas y artículo 3 del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, de la Consellería de Sanitat, debe excluirse del cómputo para autorizar dieciocho nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja, las viviendas "vacías"; cuestión que la Sala de instancia ha tratado en diversas sentencias de forma distinta y contradictoria en base a unas interpretaciones jurídicas ciertamente incompatibles, como lo advera nuestra reciente sentencia de catorce de octubre -recaída en el recurso de casación número 5449/2007 -.
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Es relevante también que mediante sentencia de 14 de octubre de 2009 se desestimó el recurso de casación 387/2008 formulado contra la STJ de la Comunidad Valenciana de 20 de diciembre de 2007 enjuiciando la Resolución de 16 de febrero de 2005 del Director General de Farmacia, sobre inicio del procedimiento de adjudicación de autorizaciones de apertura de nuevas Oficinas de Farmacia incluyendo las que por aplicación del denominado módulo turístico se habían determinado algunos municipios, entre ellos, el de Torrevieja, en razón a que la norma estatal infringida se traía a colación con carácter meramente instrumental ya que lo discutido era la interpretación de las normas autonómicas reguladoras del procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia en las que reiteradamente se apoya la parte.
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Finalmente debe consignarse que la parte recurrente en fecha inmediata anterior al señalamiento ha informado que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en 27 de noviembre de 2009 sentencia en el ámbito de recurso de casación par la unificación de doctrina 6/2009, respecto de la sentencia de 7 de enero de 2009 del mismo Tribunal que había entendido que en el municipio de Torrevieja procedía la apertura de 14 farmacias y no 18, en aplicación del módulo turístico.
La citada sentencia hace referencia a las SSTS de 14 y 20 de octubre de 2009, antes precitadas, para excluir del cómputo de las viviendas las "vacías".
Hemos dejado expuesto en el fundamento anterior que el fondo de la pretensión se rige por la normativa de la Comunidad Valenciana sobre ordenación farmacéutica lo que claramente se evidencia de los argumentos que apoyan los motivos tercero a sexto. No obstante, lo cual, si procede el examen del segundo motivo que imputa incongruencia omisiva a la sentencia al haber procedido a la reproducción de otra anterior sin atender a los concretos argumentos expuestos en la demanda así como omisión de la valoración de las pruebas practicadas en el pleito.
Reiteradamente hemos dicho que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. No obstante se incurre en el vicio de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto.
Ha incurrido la sentencia en incongruencia omisiva y falta de motivación al proceder a reiterar los argumentos vertidos en otro recurso sin atender específicamente al origen del presente recurso de casación. No ha resuelto la pretensión ejercitada en la demanda tomando en cuenta los concretos alegatos formulados sobre el cómputo de los habitantes de las viviendas ocupadas, la no consideración de las viviendas vacías, así como respecto a la amplia probanza practicada sobre aquella cuestión. Utiliza los argumentos de una sentencia precedente, en un recurso al parecer huérfano de prueba, cuando en el recurso que debía resolver si se había practicado.
En consecuencia, se admite el motivo.
Procede, seguir el mismo criterio mantenido en la precitada Sentencia de 20 de octubre de 2009, donde dijimos que "como quiera que la cuestión litigiosa que se suscitó en la instancia versó sobre una materia de la estricta y exclusiva competencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, como fue la aplicación e interpretación de norma autonómica, emanada de la Asamblea Legislativa de la referida comunidad; de acuerdo con el criterio sustentado por el Pleno de nuestra Sala, de treinta de noviembre de dos mil siete, recurso de casación 4638/2002, debemos retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al que se dictó sentencia por el Tribunal de instancia, a fin de que por tratarse de una cuestión autonómica de la Comunidad Valenciana, sea resulta por el Juzgador "a quo".
No hay motivos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 135 LJCA .
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Lucía, Dª María Virtudes y D. Jesús Ángel contra la sentencia desestimatoria de fecha 8 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso núm. 978/05, deducido a instancia de aquellas contra la Resolución de fecha 4 de febrero de 2005 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la que se concede autorización administrativa para el establecimiento de 18 nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja, en aplicación del módulo turístico establecido en el art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica, la cual se deja sin efecto ni valor alguno.
Sin pronunciarnos sobre la pretensión ejercitada en el recurso 978/05 ordenamos la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia por el Tribunal de instancia, a fin de que, por tratarse de una cuestión regulada por el derecho autonómico, de la Comunidad del País Valenciano, sean resueltas las cuestiones controvertidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal, en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto de ésta nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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ATS, 6 de Junio de 2018
...invocada del artículo 88.3.a) LJCA , al preexistir doctrina sobre la cuestión litigiosa, en particular, las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 y 18 de enero de 2013 2.2. Por carecer de toda lógica jurídico-tributaria afirmar la existencia de interés casacional objetivo p......