STS 197/2010, 12 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Inca instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 54/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 29 de junio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 7 de noviembre de 1986 se constituyó la sociedad Hotels D#Or S.A, siendo accionistas de la misma la mercantil Pacces S.A., titular de un ochenta y dos por ciento del capital, sociedad de la que eran accionistas el acusado Pascual y su hermano Luis, esta último ya fallecido, con un 49,4% del capital cada uno, la mercantil Legame S.A, siendo sus accionistas los hermanos Jesús María, Sagrario, Abel y Artemio y administrados único el primero citado, además de Cornelio y Evelio, que ostentaban un cinco y un tres por ciento, respectivamente, de las acciones de la sociedad. Entre los años 1988 y 1989, en un solar propiedad de la entidad Hotels D#Or, sito en la carretera de Sa Pobla al Puerto de Alcudia, en el término municipal de Muro, se procedió a la construcción de un hotel denominado Reial Mediterrani encargándose la sociedad de la que Pascual era administrador único de la explotación del establecimiento hotelero. La entidad que se encargó de las obras del inmueble fue Constructora Hijos de Migel Alorda S.A., de la que era administrador único Luis . En fecha 5 de marzo de 1990 se celebró Junta General Universal y Extraordinaria de la sociedad Hotels D#Or, en la que el acusado Pascual expuso a los demás accionistas las dificultades económicas por las que pasaba el establecimiento hotelero de Playa de Muro, manifestando la imposibilidad de obtener créditos bancarios, lo que obligó a los socios a suscribir pólizas de préstamo y de crédito para financiar la sociedad, créditos suscritos por Pascual y Luis, Lliben S.A - de la que eran accionistas mayoritarios los hermanos Luis Pascual - Cornelio y Diego . Las dificultades económicas por las que pasaba el Hotel Reial Mediterrani eran perfectamente conocidas para Evelio, socio de Hotels D#Or y trabajador en el economato del establecimiento. En fecha 26 de noviembre de 1991 en nueva Junta se expuso por el administrador que continuaban las dificultades financieras por las que pasaba el hotel y la necesidad de solicitar un nuevo crédito que se garantizaría con una hipoteca sobre un solar propiedad de la entidad Lliben S.A. sito en la Cala de San Vicente (Pollença), único inmueble relacionado con los socios de Hoteles D#Or suficiente para garantizar la operación al haberse agotado el crédito para la entidad que explotaba el hotel o para sus socios. Con autorización de la Junta, en fecha 2 de diciembre de 1991 se suscribió póliza de préstamo con garantía hipotecaria entre el Banco Central y la sociedad Lliben S.A, que ofreció como garantía el solar antes referido que fue tasado, a efectos de subasta, en la suma de 410.895.000 pesetas

(2.469.528.69 euros). El importe del préstamo ascendía a 207 millones de pesetas (1.244.095,06) y se constituyeron como fiadores solidarios Pascual y Luis, Cornelio, Diego, Evelio y las mercantiles "Pavimento de Terrazo S.A.", "Hotels D#Or S.A", "Pacces S.A", "Prefabricados Hijos de Miguel Alorda S.A" y "Construcciones Hijos de Miguel Alorda S.A" a través de sus correspondientes representantes legales. Impagadas las cuotas del préstamo suscrito, por auto de fecha 23 de diciembre de 1993, el Juzgado de Primero Instancia nº 1 de Inca despacho ejecución contra los bienes de los fiadores para satisfacer un principal de 253.546.263 pesetas (1.152.843,73 euros). Por sentencia de 27 de enero de 1995 se mandó seguir adelante la ejecución despachada y en el procedimiento se embargaron bienes propiedad de Evelio consistentes en la mitad indivisa de una vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000, en Sa Pobla, y una cuarta parte indivisa de local en patio sito en la planta baja del mismo inmueble, que le fueron adjudicados al Banco Central Hispanoamericano, que cedió el remate a favor de la sociedad Gestiones y Desarrollos Patrimoniales S.A. Dichas fincas fueron adquiridas por la mujer de Evelio, Eulalia por precio conjunto de 8.3000.000 pesetas (49.884,00 euros). La misma entidad bancaria presentó demanda de ejecución hipotecaria respecto de la finca propiedad de Lliben S.A, que le fue adjudicada en subasta pública por un precio de remate de 72.900.000 pesetas (438.187,82 euros).

En escritura pública de fecha 1 de julio de 1992, el acusado Pascual, actuando como representante legal de la entidad Hotels D#Or, vendió a la mercantil Framotel S.A el Hotel Rieal Mediterrani, por un precio pactado de 1.511.269.939 pesetas (9.082.915,26 euros), de los que se dio carta de pago de dicho instrumento por importe de 1.200.000.000 pesetas (7.212.145,25 euros), quedando pendientes de pago 300 millones de pesetas (1.803.036,31 euros).

Con parte esta suma retenida la compradora del hotel hizo frente a diversos pagos debidos por la sociedad vendedora, practicándose liquidación final en fecha 30 de septiembre de 1992 por la que Framotel S.A. hizo efectiva la suma de 113.233.199 pesetas (680.545,23 euros). De las cantidades recibidas Pascual

, como administrador único de la mercantil vendedora del hotel, efectuó pagos a la entidad Construcciones Hijos de Miguel Alorda por importes respectivos de 100 millones de pesetas (601.012,10 euros) el día 3 de julio de 1992; 22.133.359 pesetas (133.024,17 euros), el día 1 de octubre de 1992 y 517.730 pesetas

(3.111,62 euros), el día 5 de octubre de 1992 en concepto de pagos a cuenta de saldos pendientes no existentes de la sociedad que construyó el hotel Reial Mediterrani, de la que era administrador único Luis, el hermano ya fallecido del acusado, y socios mayoritarios los dos hermanos Luis Pascual ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Absolvemos a Pascual de los delitos de falsedad documental y de estafa por los que venía siendo acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las costas devengadas por la acusación particular.

Condenamos a Pascual como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión menor, con las accesorias legales y a satisfacer una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción, absolviéndole de la responsabilidad civil reclamada en su contra"sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de precepto constitucional. Infracción del artículo 24, en relación con el artículo 9.3 ambos de la Constitución Española, y de la jurisprudencia que lo interpreta, por haberse modificado el auto de apertura del Juicio Oral de forma extemporánea, sin seguir los cauces ordinarios, por no ser resultado de ningún recurso, con la introducción en el mismo de un nuevo delito por el que ha resultado condenado el Sr. Luis . Todo ello a amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .- Infracción de ley. Infracción del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la jurisprudencia que lo interpreta, por no haberse dictado ninguna resolución de procesamiento contra el Sr. Luis por el delito de apropiación indebida en ningún momento de la instrucción de la causa. El único acto formal de procesamiento fue el segundo Autos de Apertura del Juicio Oral de 2006, 11 años después de la incoación de la instrucción. Todo ello al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Infracción de ley. Infracción del artículo 113 del Código Penal de 1973, por no haberse aplicado este artículo respecto del delito de apropiación indebida, cuando los hechos se cometieron en 1992 y la primera imputación formal se produjo en 2006. El único acto formal de procesamiento fue el segundo Auto de Apertura del Juicio Oral de 2006, 11 años después de la incoación de la instrucción y más de 13 años después de la comisión de los hechos. Todo ello al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto .- Error en la apreciación de la prueba. Error en la valoración del informe pericial de D. Adrian, y falta de valoración del informe pericial aportado en el acto de Juicio Oral, lo que ha provocado la vulneración del principio de presunción de inocencia, así como la infracción de los artículos 529.7º, en relación con los artículos 528 y 535, todos del Código Penal del 1973, que han sido aplicados incorrectamente. Todo ello al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de marzo de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de

Apropiación indebida, a la pena de siete meses de prisión menor (CP de 1973), formaliza su Recurso de Casación con apoyo en cuatro motivos, el Primero de ellos en denuncia de la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos (art. 852 LECr en relación con el 9.3 CE) y los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa (art. 24 CE ) que le amparan, por considerar que se produjo una grave irregularidad procesal, de trascendencia constitucional, en el presente Procedimiento, al haberse rectificado incorrectamente el inicial Auto de apertura del Juicio oral, que no contemplaba el delito de Apropiación indebida, por el que finalmente resultó condenado José, dándose lugar a otro en el que sí que se incluía, como objeto del enjuiciamiento, esa concreta infracción.

Y en este sentido, hay que comenzar recordando cómo lo que se produjo fue un primer Auto de apertura de Juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, en el que en efecto no se consignaba el delito de apropiación indebida, pero que fue seguido, tiempo después, por otro, interesado ya por la Audiencia cuando definitivamente adquirió la competencia para el conocimiento de los hechos investigados, en el que el Instructor sí que introdujo esa figura delictiva.

Estaríamos, en cualquier caso, ante un supuesto de irregularidad procesal, pero que en modo alguno puede ser identificado con una verdadera situación de indefensión, ya que, llegado el acto decisivo del Plenario, el acusado y su Defensa conocían ya las posibilidades que ofrecía el procedimiento, pudiendo ejercer plenamente su derecho a la prueba así como a sus alegaciones defensivas.

De otro lado, no puede hablarse tampoco de ausencia de "imputación formal" de los hechos posteriormente declarados como constitutivos del delito de apropiación indebida, a la vista de la declaración prestada por el recurrente, el 24 de Mayo de 1996 (folios 217 y siguientes), en condición de imputado, en la que concretamente fue interrogado (folio 223) acerca del destino dado a los fondos a los que se refiere ulteriormente la recurrida como objeto de la desviación apropiativa ilícita.

Resultando, por tanto, de todo punto evidente que, al margen de las posibles irregularidades procesales ya advertidas en relación con el dictado de dos sucesivos Autos de apertura del Juicio oral, tampoco por esta causa sufrió en ningún momento verdadera indefensión material quien resultó acusado tras todas estas actuaciones precedentes.

Por todo lo cual, el motivo ha de desestimarse.

El Cuarto de los motivos del Recurso, en su apartado B), se refiere al error de hecho en el que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar el material probatorio disponible (art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de la prueba pericial contable obrante en las actuaciones.

Y, en tal sentido, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además el informe mencionado no contradice realmente los Hechos consignados por la Audiencia, cuando allí lo que se afirma es, tan sólo, la deficiente contabilidad que se llevaba en la empresa administrada por el recurrente, a pesar de lo cual el propio perito expresó su extrañeza por el elevado importe de unos supuestos gastos de mantenimiento, de más de cien millones de pesetas en un año, referidos a unas instalaciones hoteleras recién inauguradas y que alcanzaron un precio de venta de 1.500 millones, máxime si se advierte que junto con los recibos suscritos por el receptor de esa importante cantidad, no se documentaron debidamente las facturas correspondientes.

Razones por las que no observándose evidencia alguna de error indiscutible en las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia, también este motivo se desestima.

A su vez, los motivos Segundo y Tercero y el apartado A) del Cuarto aluden a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) consistentes en la incorrecta inaplicación de los artículos 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 113 del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos y más favorable para el reo, así como la indebida aplicación de los artículos 528, 529.7ª y 535 del referido Código Penal, que describían el delito objeto de condena.

Examinando individualizadamente cada una de tales alegaciones, hemos de afirmar lo siguiente:

1. En cuanto a la inaplicación del artículo 384 de la Ley Procesal, por no haberse dictado, en ningún momento de la tramitación de la presente Causa, Auto de procesamiento contra el recurrente, además de señalar lo excepcional que resulta la mención, como infringida, de una norma procesal, cuando el cauce casacional aquí utilizado (art. 849.1º LECr ) hace tan sólo alusión a las vulneraciones de preceptos sustantivos, debe recordarse cómo el Auto de Procesamiento es una Resolución que tan sólo tiene cabida en el Procedimiento Ordinario y no en el Abreviado, por cuyos trámites se siguió la Causa que nos ocupa. De modo que su ausencia está plenamente justificada.

   Si lo que pretendía en realidad el recurrente, con la defectuosa formulación de este motivo, era poner de relieve, una vez más, su queja ante lo que, a su juicio, sería una ausencia de Resolución que formalmente le imputase la posible autoría de un delito de apropiación indebida, basta con lo anteriormente dicho al respecto, para rechazar de nuevo semejante pretensión.

2. Por su parte, el argumento relativo a la indebida inaplicación de la extinción de responsabilidad criminal por prescripción del delito (art. 113 CP de 1973 ), también ha de rechazarse, toda vez que puesto que, como antes se dijo, el momento real de la primera diligencia imputando al recurrente la posible autoría de unos hechos, sobre los que posteriormente se construiría el pronunciamiento condenatorio por apropiación indebida, se produjo cuando por primera vez prestó declaración ante el Instructor en estas actuaciones, y esa declaración se llevó a cabo, actuando con efecto interruptivo del plazo de prescripción, el 24 de Mayo de 1996, resulta evidente que no había transcurrido aún el referido plazo, que era de cinco años atendiendo a la pena aplicable, desde el año 1992, fecha de comisión del ilícito.

3. Finalmente, la aplicación a los hechos declarados como probados de los artículos que describían, al tiempo de aquellos, el delito de apropiación indebida (arts, 528, 529.7ª y 535CP de 1973 ), resulta plenamente correcta.

   No hay que olvidar, a este respecto, que el cauce casacional utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

   En este sentido, es clara la ya adelantada improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al describir una conducta en virtud de la cual el recurrente desvió unos caudales, por importe superior a los 120 millones de pesetas (720.000 euros), recibidos como parte del precio recibido por la venta de unos terrenos de la Sociedad que administraba, a la Constructora de sus familiares en concepto de "...pagos a cuenta de saldos pendientes inexistentes ." .

   En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correciones derivadas de la prosperidad de otras alegaciones precedentes, relativas a la realidad de la existencia de tales créditos.

   La desestimación de aquellas condiciona definitivamente, por lo tanto, la de este motivo, por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la comisión de un delito de apropiación indebida, del que José fue autor.

   En definitiva, estos tres motivos, y con ellos el Recurso en su integridad, han de desestimarse.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por su Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.