STS 1181/2009, 18 de Noviembre de 2009

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:741/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1181/2009
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. Conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 CE, por ausencia en la Sentencia de la motivación adecuada. No cabe alegar presunción de inocencia por presumir la culpabilidad, ya que el aspecto culpabilístico no es objeto de comprobación o control por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se desestima recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó a dicho acusado como autor de un delito de apropiación indebida, absolviéndole del resto de las peticiones formuladas contra él, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan de han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos: Balbino, Fidel, Emma, Olegario, Luis Angel, Blas, Gines, Pedro y Luis Pedro, representados por la Procuradora Sra. De la Peña Argacha y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ortiz Herraiz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid incoó Diligencias Previas con el número 5766/2003, contra Jose Manuel, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera con fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que D. Jose Manuel, mayor de edad, nacido el 18 de Marzo de 1957 con DNI nº NUM000, cuyos antecedentes penales no constan, en Octubre de 2000 era administrador único de la sociedad UNUPLA S.L. y socio en un porcentaje de 2.129 por ciento; socio en el 52,721 % de la sociedad JEMKA B.V. sociedad holandesa, y consejero delegado y presidente de la entidad, Advenced Business Solutions S.A. (ABS S.A.), constituída en fecha 4 de agosto de 1994. El único patrimonio de la sociedad UNUPLA S.L. consistía en acciones de la sociedad ABS S.A.

En fecha 19 de octubre de 2000 el acusado vendió mediante escritura pública notarial a Fidel, a Balbino, a Emma, a Blas y Luis Pedro, a cada uno de ellos, 1.197 participaciones de su propiedad de la sociedad UNUPLA S.L. por importe a cada uno de ellos de 1.250.865 pesetas. Los adquirentes además aportaron a la citada sociedad, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter nº 0104419184 la cantidad de

1.249.135 pesetas cada uno de ellos, para amortizar créditos bancarios de UNUPLA S.A.

En fecha 19 de octubre de 2000 el acusado vendió mediante escritura pública notarial a Pedro 1.915 participaciones de su propiedad de la sociedad Unupla S.L. por importe de 2.001.175 pesetas, aportando con posterioridad, el perjudicado, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter nº 0104419184, para amortizar créditos bancarios de la sociedad Unupla S.L. la cantidad de 1.998.825 pesetas.

En fecha 19 de octubre de 2000, el acusado, vendió mediante escritura pública notarial a Luis Angel a Olegario y a Gines 4787 participaciones de su propiedad, de la sociedad UNUPLA S.L. por importe a cada uno de ellos de 5.002.415 de pesetas, aportando con posterioridad, los perjudicados, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter nº 0104419184, para amortizar créditos bancarios de la citada sociedad la cantidad de

4.997.585 pesetas.

No consta que para obtener el consentimiento de los compradores utilizara documentación falsa, engaño o coacción.

SEGUNDO

Los perjudicados que se han querellado y que compraron participaciones de UNUPLA S.L. ingresaron en el periodo comprendido entre los dias 19 de septiembre y 4 de octubre de 2000 y en una cuenta corriente de dicha sociedad abierta en la entidad Bankinter (0072-10-441918-4) la cantidad total de

23.237.255 pesetas ya que se pactó con estas adquirentes que esta cantidad se aplicaría en cancelar la parte proporcional de cada nuevo socio en los préstamos a cargo de UNUPLA S.L. Lejos de ello, el acusado extrajo estos fondos de la citada cuenta en los días siguientes y hasta el día 21-12-2000 y los ha aplicado a atenciones personales y a pagar los gastos, créditos, intereses que ha tenido por conveniente en su interés particular. Sin embargo, no canceló cantidad alguna de los préstamos a cargo de la sociedad en la fecha en que se produjo la compraventa de participaciones.

En concreto, se realizaron algunas de las siguientes disposiciones:

Transferencia por 48.080,97 euros en fecha 29-09-2000.

Cheque por 12.020,24 euros en fecha 2-10-2000.

Transferencia pro 39.065,79 euros en fecha 2-10-2000 (estas tres disposiciones fueron transferidas o ingresadas en una cuenta de la mercantil Technology Forecast Consulting S.L.).

Asimismo y sin computar los tres pagos realizados para pagar el precio de las participaciones al originario titular de las participaciones vendidas, Sr. Octavio, por importe de 108.182,18 euros cada uno de ellos, el acusado realizó con el dinero recibido en la cuenta de UNUPLA las siguientes disposiciones:

Cheque 12.020,24 euros 29-09-00

Cheque 84.141,69 euros 29-09-00

Cheque 494,78 euros 2-10-00

Cheque 2.602,38 euros 9-10-00

Cheque 7.091,94 euros 9-10-00

Cheque 12.621,25 euros 10-10-00

Tranf. 21.035,42 euros 13-11-00

Cheque 996,41 euros 14-11-00

Cheque 1.194,97 euros 14-11-00

Cheque 947,69 euros 14-11-00

TERCERO

Queda probado que el día 12-03-2003 se celebró Junta General Extraordinaria de socios y que con anterioridad desde el día 5-02-2003 el Letrado Sr. Ansón Peironcely, en representación de varios querellados, recabó información de determinada documentación de UNUPLA S.L. (cuentas anuales, información sobre préstamos, información sobre operaciones con ABS). A dicho requerimiento se contestó por el acusado poniendo a disposición de los socios la documentación de la empresa para su examen los días 6 y 7 marzo en el despacho profesional del letrado Sr. Rodríguez Guerra. Se procedió a la exhibición sin que conste que documentos fueron exhibidos y cuales no. Además durante la celebración de la Junta el Administrador dio información y contestó a los distintos requerimientos de información que le fueron realizados.

CUARTO

Según la memoria abreviada de las cuentas aprobadas en la Junta de 12-03-2003, la inversión de UNUPLA en ABS fue valorada en 522.9407647 pts. durante el ejercicio de 2001 y en 3.786.470 euros durante el ejercicio de 2002 y según el balance del ejercicio de 2000 la inversión en ABS fue valorada en 161.700.000 pts. y no se ha probado que dichas valoraciones fueran falsas.

QUINTO

Queda probado que en la Junta Extraordinaria de 12-03-2000 intervino en representación de JEMKA VB la esposa del acusado, Tomasa . El acusado admitió la condición de representante que invocaba su esposa para intervenir en la Junta y ninguno de los asistentes puso inconveniente alguno al respecto. No se ha probado durante el juicio que la Sra. Tomasa careciera de capacidad de representación para intervenir en la citada Junta.

SEXTO

Queda probado que la mercantil ABS realizó tres ampliaciones de capital. Una vez 1998 por importe de 1.526.570,75 euros, otra en 2001 por importe de 1.616.365,84 euros y otra en 2002 por importe de 643.533,45 euros. La mercantil UNUPLA S.L. que era una sociedad tenedora de acciones de ABS, decidió acudir a las ampliaciones de capital mencionadas para que su participación en ABS no se redujera. A tal fin solicitó préstamos para financiar esa decisión. No consta que se tomaran las decisiones de acudir a las ampliaciones de capital por el socio mayoritario y acusado en este procedimiento, Sr. Jose Manuel, abusando de su posición social y a sabiendas de que la inversión era ruinosa o contraria a los intereses de UNUPLA, S.L.".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

PRIMERO

Debemos condenar y condenamos a Jose Manuel, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de DOCE EUROS, condenándole también al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

Si el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

SEGUNDO

Debemos absolverle y le absolvemos del resto de peticiones formuladas en su contra, declarando de oficio las cinco sextas partes restantes de las costas procesales.

TERCERO

Se reserva a la sociedad UNUPLA S.L. el derecho a reclamar por los perjuicios sufridos ante la jurisdicción civil.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánicva del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el acusado Jose Manuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  2. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 L.E .Cr. por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a un Juez imparcial, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en cuanto se ha vulnerado el principio acusatorio. Segundo .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Cr. por contradicción en los hechos probados. Tercero .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Cr . en cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E .Cr. por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a una sentencia motivada y a la presunción de inocencia, al haberse presumido la culpabilidad del recurrente, con infracción del art. 24 CE. Quinto .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la L.E.Cr . por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la Sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr . por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por infración de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia relcurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Noveno.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Décimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Undécimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Duodécimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1

    L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente motivo, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 252 C.P . que ha sido debidamente aplicado al recurrente, a pesar de no darse el comportamiento típico en sus elementos objetivos. Décimo tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente motivo por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 252 C.P . por inexistencia de perjuicio patrimonial de la sociedad UNUPLA S.L. Décimo cuarto.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente nmotivo, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 252 CP . por inexistencia del elemento subjetivo del delito. Décimo quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente motivo, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 250.1.6º en relación con el art. 252 C.P. por aplicación indebida del tipo agravado. Décimo sexto .- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849-1 L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente motivo, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 295 del C.Penal, que ha sido indebidamente inaplicado al recurrente. Décimo séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente motivo por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 74.1

    C.Penal que ha sido indebidamente aplicado al recurrente. Décimo octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, se articula el presente motivo por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 250.1.6 en relación con el art. 74.1 C.Penal que ha sido indebidamente aplicado al recurrente, infringiendo el principio non bis in idem.

  3. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo, igualmente dado el oportuno traslado a los recurridos se impugnaron todos los motivos; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Noviembre del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente apoya procesalmente el primer motivo en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. y

lo formula por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (principio acusatorio), reconocido en el art. 24-2 de la Constitución.

  1. El motivo lo asienta en los siguientes argumentos: El Mº Fiscal formuló la calificación fáctica provisional deslizando un error en el relato descriptivo, a pesar de lo cual, mantuvo la imputación jurídica por delito continuado de apropiación indebida. El Juzgador, lógicamente, se apartó de la relación de hechos del Fiscal en el punto donde se deslizó el error, debidamente corregido por el perito en juicio, pero los hechos al ser elevados a definitivos no experimentaron modificación y sin embargo sí mantuvo la calificación jurídica de delito continuado de apropiación indebida . En el juicio oral, al remitirse por vía de informe a su escrito de acusación, sin alterar la descripción de hechos, la defensa del recurrente lo consideró como "retirada tácita de la acusación", en ausencia de cualquier corrección del escrito de conclusiones provisionales.

    Por su parte, la acusación particular modificó las conclusiones provisionales, calificando subsidiariamente los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida. Advierte que en la sentencia su antecedente segundo contiene un error al hacer constar en la página tercera que se acusa por un delito continuado de apropiación indebida, cuando el término continuado sólo existe en la calificación provisional, no en la definitiva, como reza el antecedente segundo, aunque aparece corregido en la página siguiente (4º) en donde se solicita pena de 6 años por el delito de apropiación indebida, sin mencionar la continuidad.

    En suma, la conculcación del principio acusatorio se produce porque el Mº Fiscal acusaba de un delito continuado de apropiación indebida, pero basándose en un hecho que es objeto de modificación en la sentencia y de otra parte la acusación particular acusó por un delito de apropiación indebida pero no continuado.

  2. Sobre el derecho alegado no está de más recordar la doctrina de esta Sala que el Mº Fiscal nos recuerda. Nos dicen las SS.T.S. nº 25 de 17-6-2004 y nº 1271 26-10-2005 que "en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita, en las acusaciones formuladas".

    En resumidas cuentas el Tribunal tiene la libertad de reseñar, partiendo de la imputación nuclear fáctica de las acusaciones, los hechos probados que hayan resultado acreditados a través de las pruebas y sean necesarios para realizar el juicio de subsunción por reflejar una conducta, la propia del tipo del injusto en su aspecto objetivo y subjetivo previsto en la ley penal.

  3. En nuestro caso no puede presumirse tácitamente que el Fiscal ha retirado la acusación, pues al mantener la imputación por delito continuado de apropiación, aun sin modificar los hechos base de tal acusación, nos está indicando que entendía que, recogiendo el Tribunal los hechos que resultan probados con los errores debidamente corregidos o los que la acusación particular mantenía, son calificados de apropiación indebida continuada.

    Lo cierto y verdad es que el acusado tuvo conocimiento de dos relatos fácticos, uno de los cuales contenía un error (secundario y no esencial), enmendado por el perito en juicio y otro (el de la acusación particular) reflejaba con fidelidad los hechos cometidos y de ellos pudo defenderse debidamente. En cuanto a la calificación jurídica, en lo concerniente al respeto del principio acusatorio, tanto una como otra acusación calificaban los hechos de apropiación indebida continuada; así lo hace el Mº Fiscal de forma expresa, y en cuanto a la acusación particular -a pesar de no hacer figurar al elevar la calificación provisional a definitiva el carácter continuado de los hechos- tal omisión ha de considerarse secundaria y disculpable, ya que es de todo punto elemental que si se acusa por varias distracciones o apropiaciones y después se solicita una sola pena de 6 años (art. 252 C.P .) se está demandando necesariamente la aplicación del art. 74 C.P ., que a su vez es la interpretación más beneficiosa al reo, pues de lo contrario pediría tantas penas como infracciones integrantes del complejo continuado existan, aunque el límite del cumplimiento no pueda exceder del triplo de la mayor (art. 76 C.P .).

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal, con sede en el art. 851-1 L.E.Cr . denuncia contradicción en hechos probados.

  1. Las frases o afirmaciones fácticas contradictorias las reduce a las siguientes:

    1. En el hecho probado 1º se afirma: "Los adquirentes además aportaron a la citada sociedad, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter (...) la cantidad de (....) cada uno para amortizar créditos

      bancarios de UNUPLA S.A.".

    2. En el hecho probado 2º se afirma: "Los perjudicados (...) ingresaron (...) en la entidad Bankinter (...) la cantidad de (....) ya que se pactó con estos adquirentes que esta cantidad se aplicaría a cancelar la parte proporcional de cada nuevo socio en los préstamos a cargo de UNUPLA S.L.".

      La contradicción consiste, pues, en que el hecho primero se establece como destino de las aportaciones la amortización de préstamos bancarios, mientras que en el segundo el fin no era la cancelación de los préstamos bancarios, sino la cancelación de otros préstamos de Unupla, como efectivamente aconteció con la cancelación del préstamo que la sociedad había recibido de ABS y de otros préstamos o anticipos concedidos por el socio Jose Manuel .

      Finalmente nos dice que aunque no se apreciara propiamente una contradicción en los términos le faltaría al hecho probado la debida precisión, de modo que la redacción se presentaría confusa, dubitativa o cuando menos no categórica.

  2. Es doctrina invariablemente sostenida por esta Sala que la contradicción del art. 851-1º L.E.Cr . ha de ser interna entre los pasajes del factum, gramatical suponiendo la afirmación de un concepto de negación de otro, manifiesta e insubsanable y finalmente esencial o causal respecto al fallo.

    El caso denunciado no adolece de este vicio procesal resultando obvio que se refiere a los "créditos bancarios" de Unupla como repite hasta tres veces el apartado primero del factum. En el segundo se dice que la cantidad abonada para pagar los préstamos bancarios ascendió a la cantidad total de 23.237.255, ya que se pactó con estos adquirentes que esa cantidad se aplicaría a cancelar la parte proporcional de cada nuevo socio en los préstamos a cargo de Unupla, por tanto se está refiriendo al hablar de la cantidad global a las especificaciones hechas en el apartado primero, esto es, se está haciendo referencia a los préstamos bancarios, como se deduce inequívocamente no sólo del factum, sino de la sentencia en su globalidad.

    Ello no quita, como también puntualiza el propio apartado 2º de los hechos probados, que la extracción de las cuentas a la que se dirigió la cantidad antes dicha se utilizara por el acusado para aplicarla "a atenciones personales y a pagar los gastos, créditos (claramente son los no bancarios) o intereses que ha tenido por conveniente en su interés particular".

    No hay, por tanto, contradicción, ni adolecen de falta de claridad los hechos probados.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo siguiente, también por quebrantamiento de forma y en base a igual cauce procesal (art. 851-1º L.E.Cr .) alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados

  1. Según aduce, el vicio que padece la sentencia se encuentra en el hecho 2º en los aspectos que se subrayan:

    1. ".... sin embargo no canceló cantidad alguna de los préstamos a cargo de la sociedad en la fecha en que se produjo la compraventa de las participaciones ".

    2. "..... en concreto se realizaron algunas de las siguientes disposiciones":

    Por el primer apartado el factum deja indeterminado si con anterioridad o posterioridad a esa fecha se produjo la cancelación de préstamos, pues en su momento se demostrará que el acusado canceló el préstamo concedido por ABS a Unupla para la suscripción de la ampliación de capital en ABS que tuvo lugar el 17 de diciembre de 1999.

    Respecto al segundo apartado al afirmar que se hicieron algunas disposiciones, no se precisa cuáles fueron efectivamente realizadas por el recurrente, circunstancia importante para la determinación de la continuidad delictiva.

  2. La estimación de un motivo de esta naturaleza precisa de la concurrencia de condicionamientos importantes, que la doctrina de esta Sala los ha condensado en los siguientes, como apunta el Fiscal:

    1. que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incompresible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado. Esa falta de claridad debe ser interna, esto es, dentro del relato fáctico, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya lógica deberá articularse por otras vías, como es el error de derecho.

    2. esa incomprensión, ambigüedad, etc. debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. c) la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado.

  3. El primer aspecto discutido no elucubra sobre si se cancelaron los préstamos antes o después de esta fecha, sino que se refiere a los préstamos pendientes a la fecha de la compraventa de las participaciones, es decir, precisó cuales préstamos había que cancelar que nada tiene que ver con el momento de la cancelación. Además, la fundamentación jurídica deja claro que los présamos no habían sido cancelados en momento alguno, cuestión tratada en el fundamento jurídico de responsabilidades civiles.

    Sobre el segundo punto, supuestamente impreciso, en el que pone en duda la autoría de las extracciones o disposiciones, resulta claro si se parte del contexto no sólo del factum sino de la fundamentación jurídica, que el acusado, como administrador único de Unupla y ABS era el único que podía disponer y dispuso del numerario aportado. Por lo demás cada disposición tiene su propia fecha, lo que individualizaría las distintas acciones en continuidad delictiva.

    El motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo del mismo número el recurrente protesta, sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por dos causas distintas que debieron llevar a la formulación de quejas casacionales diferentes: por un lado la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .) por ausencia en la sentencia de la motivación adecuada y por otro la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el mismo art. 24 C.E. en su párrafo segundo .

  1. En el apartado motivacional de la sentencia el recurrente hace referencia a la falta de pronunciamiento sobre las pruebas de descargo practicadas, en particular advierte la falta de acreditamiento del destino de las disposiciones dinerarias. Tal ausencia probatoria -según él- no debe desembocar en una declaración de culpabilidad, considerando que la ignorancia del destino de la disposición determina la presunción de su ilicitud, cuando la mera disposición de dinero por parte del administrador es un acto valorativamente neutro y sin relevancia penal. La condena en suma se basaría en una inversión de la carga de la prueba. La afirmación de que el destino del dinero entregado por los suscriptores en la cuenta de Bankinter era para atenciones personales o se aplicó a otros fines que redundaban en su interés particular, no es aceptable, ya que en todo caso se afirma en el factum que tuvo un destino consistente en pagar gastos, créditos e intereses, que siempre serían de la sociedad. Por otro lado no cabe pasar por alto que la sociedad no tenía ingreso alguno por actividad mercantil y además tenía gastos, cuando menos de mantenimiento de su estructura societaria.

    Rechaza que el mismo fin del dinero entregado se desvió del "uso convenido o pactado", cuando realmente -en opinión del recurrente- tales entregas dinerarias respondían a la técnica del apalancamiento, conforme a la cual se realiza una inversión mediante el endeudamiento y aunque esta deuda genere un coste financiero (pago de interés) la expectativa de revalorización del capital invertido determina que se obtengan beneficios a corto plazo, amortizando la deuda después de la consecución de la plusvalía. Por otra parte la ausencia de prueba pericial que es aducida por la sentencia como elemento probatorio de cargo debe ser imputable a las acusaciones. La complejidad o no esclarecimiento de las relaciones jurídicas intrincadas o confusas no puede conducir a imputaciones por sustracciones o destino desviado de fondos sobre los que no se ha producido una liquidación.

    Analiza el contenido de los dos informes periciales, no estimándolos decisivos (informe de Benedicto e Gumersindo ).

    Por último y aunque este aspecto sea objeto de otros motivos por error facti, el censurante entiende que no se han tenido en consideración los movimientos de la cuenta de Bankinter o los ingresos realizados en la misma por Jose Manuel . De todo ello parece concluir que la Sala de instancia ha equiparado disposición jurídica de fondos con apropiación, lesionando así el derecho a la presunción de inocencia.

  2. En la argumentación impugnativa que ha realizado el recurrente, se puede detectar que las quejas por falta de motivación y presunción de inocencia desbordan lo que su conceptuación jurídica y el cauce procesal elegido permiten.

    En primer lugar no cabe alegar presunción de inocencia por suponer o presumir la culpabilidad, ya que el aspecto culpabilístico no es objeto de comprobación o control por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que sólo se limita a acreditar la concurrencia de pruebas de cargo que justifiquen o prueben la concurrencia de los elementos típicos de naturaleza objetiva que integran la infracción penal así como las circunstancias jurídico relevantes que la configuran (v.g. subtipos agravados, circunstancias modificativas, etc.) y junto a ello la comprobación de la intervención en el hecho del recurrente. La culpabilidad ha de ser analizada, como motivo por infracción de ley, al examinar la existencia del delito y por tanto la concurrencia del elemento subjetivo del mismo, siendo el cauce procesal adecuado el art. 849-1º L.E.Cr .

    Mas, creemos que con tal afirmación el recurrente quiere denotar que la declaración de culpabilidad, en sentido de responsabilidad penal por el hecho, no ha sido debidamente acreditada con pruebas suficientes, o a pesar de su debilidad se han reputado bastantes para fundar una sentencia de condena.

  3. Hechas estas observaciones, hemos de analizar en primer término la violación de la tutela judicial efectiva.

    Los argumentos que aduce el recurrente para sostener esta queja son correctos y adecuados. Constituye doctrina de esta Sala (véase por todas sentencia nº 1132 de 10 de septiembre de 2003 ) que la motivación sentencial que surge de la interpretación armónica o de la conjugación de los arts. 24-1º, 9-3º y 120-3 de la Constitución española, debe abarcar los tres aspectos relevantes que integran el contenido de la sentencia: fundamentación del relato fáctico que se declara probado; subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y justificación de las consecuencias punitivas y civiles de la condena impuesta.

    La necesidad de que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera tiene por finalidad conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, de modo que permita comprobar que no se ha actuado con arbitrariedad; y al ser conocidas las razones de la decisión por él interesada tenga posibilidad real de impugnar la resolución, y a su vez el tribunal superior que conozca de la causa pueda efectuar su función revisora. En nuestro caso la sentencia recurrida contiene los elementos y razones de juicio que permiten claramente conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que han fundamentado la decisión, decisión cuya razonabilidad es posible controlar casacionalmente, pero en modo alguno sustituir unas razones o criterios resolutivos por otros personales del recurrente, aunque integren hipótesis fácticas posibles, pero no más fundadas o creíbles que la expresada por la Audiencia.

    Cosa distinta es que no se hayan aportado las razones jurídicas que deben tenerse en cuenta en el juicio de subsunción, si el Tribunal entendió que no era necesario para condenar por un delito de apropiación indebida en su modalidad distractiva o de aplicación distinta o desviada de unos fondos que el acusado administra.

  4. Respecto al derecho específico de presunción de inocencia el recurrente se explaya en valoraciones personales, considerando que ciertos aspectos del delito y de la participación del acusado no se hallan probados, o las pruebas - interpretadas personalmente- no son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible y su autor. Lo que no puede afirmarse por carecer de fundamento es que no ha valorado determinadas pruebas de descargo, porque no sean mencionadas de forma específica o porque a través de ellas el tribunal no obtuvo las consecuencias que el recurrente pretende extraer de las mismas.

    El recurrente insiste en que no se ha acreditado el destino del dinero. El tribunal efectivamente se explica en el factum de forma genérica, pero es que de acuerdo con el juicio subsuntivo la disposición personal de un numerario que se administra o al que no se le da el destino pactado, para la Audiencia es suficiente prueba al objeto de integrar el delito.

    Cosa distinta es que con ese dato no pueda construirse el delito, en cuyo caso estaríamos ante un problema subsuntivo y la discusión debería versar acerca de si los hechos constituyen un delito de apropiación indebida (art. 252 C.P .) administración desleal (art. 295 ) o ante un comportamiento impune, pero en cualquier caso fuera del radio de acción de las posibilidades impugnativas de este motivo. El recurrente afirma que era una situación de inversión de las denominadas de "apalancamiento", afirmación que constituye una opinión o alegato personal que está dentro del ámbito valorativo.

    Acerca del desconocimiento del destino de las extracciones o disposiciones societarias hechas por el recurrente, éste sostiene en los motivos siguientes que se produjeron en el ejercicio de su función de administrar y la mayor parte de ellas tenían una justificación dentro de las actividades societarias, sin valorar las aportaciones que de la cuenta de Bankinter y de la contabilidad de la sociedad aparecen como realizadas por el recurrente. Pues bien, aunque se admitieran, la Audiencia no tiene en consideración este dato ni considera de interés su probanza para realizar el juicio subsuntivo, pues lo determinante es que no se aplican esas cantidades al fin pactado y por el contrario se desviaron a las cuentas del acusado. Según la Audiencia no importa que muchas de éstas extracciones después se pretendan compensar con pagos hechos en representación de la sociedad, por razón de gastos, intereses o deudas de la misma.

    La ausencia de prueba pericial que acredite la exacta contabilidad y el destino de las cantidades aportadas por los suscriptores a la sociedad, constituye un dato, que aún carente de eficacia probatoria directa y sin olvidar que las pruebas de cargo debe aportarlas la acusación, la inexistencia o falta de soporte documental de tales operaciones o disposiciones, cuando debían tenerlo y era obligación del acusado, como administrador, reflejar y constatar estos datos, puede operar como indicio incriminatorio de cargo de naturaleza complementaria.

    El aspecto de la complejidad de las relaciones económico-societarias, no impide hacer constar ciertos datos inequívocos y perfectamente contrastables para calificar los hechos, aunque la pretendida o supuesta complejidad no deja de ser una opinión valorativa del recurrente.

  5. De cuanto llevamos dicho resulta que los elementos para configurar el delito y la participación del acusado resultan incólumnes al objeto de darlos por probados, aunque el recurrente repute insuficientemente acreditados otros aspectos que determinarían otra calificación jurídica o la inexistencia de delito, circunstancias que deberán discutirse en un motivo por corriente infracción de ley en el control del juicio subsuntivo.

    El Tribunal ha tenido en cuenta la abundante prueba documental, entre la que figuran los distintos movimientos y apuntes de la cuenta de Bankinter, la ausencia de soportes contables que determinen de forma indudable el destino de las disposiciones, la ausencia de un dictámen pericial sobre estos extremos, las explicaciones del acusado que no niega las actuaciones llevadas a cabo, único que podía realizarlas en su calidad de administrador, los dos peritos intervinientes en juicio sobre cuya pericia el recurrente valora (descalifica), sin ser atribución suya en un motivo de esta naturaleza, los testigos a que se hace referencia en la fundamentación jurídica, entre los que merecen destacarse el testimonio de los querellantes, etc.

    En definitiva, para acreditar los hechos que se declaran probados existió prueba bastante, regularmente obtenida, practicada en el plenario con pleno ajuste a los principios procesales de publicidad, inmediación y contradicción y razonablemente valorada por el tribunal conforme a las pautas de lógica y experiencia.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . se denuncia en el correlativo del mismo número error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  1. Los particulares documentales invocados son los dos siguientes:

    1. Folios 300 a 305, correos electrónicos cruzados con nuevos inversores, en particular el de fecha 6 de septiembre de 2000 por el que se fija el precio del 2% sobre ABS adquirido por los nuevos inversores.

    2. Folios 848 a 856, cartas previas al ingreso dirigidas a inversores en UNUPLA, S.L.

    Resulta de estos documentos -en opinión del recurrente- que los nuevos socios realizaron su total desembolso en concepto de precio de la acciones que adquirían, sin consideración a otro fin que no fuera la adquisición del paquete accionarial que le correspondía a cada uno. Por lo tanto, la sentencia se equivoca cuando declara probado que realizaron sus ingresos para que su dinero se destinara a la cancelación de préstamos bancarios de la sociedad en la que asumían participación.

    Los adquirientes de participaciones lo hicieron sin obligarse a destinar aproximadamente la mitad del importe a engujar los préstamos bancarios que Unupla había tomado para que no se devaluaran las acciones de ABS, consecuencia de la ampliación de capital, lo que demuestra que la asignación del destino del dinero la realizó el recurrente después de la disposición patrimonial.

    El acusado recuerda la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de "suplir omisiones de hechos probados" cuando con ello se pretenda ensanchar el factum con complementos descriptivos o narrativos que considere esenciales por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal. En este sentido -a su juicio- la sentencia debió recoger en el relato histórico, declarándolo como probado que "el 2% de las acciones de ABS, conseguido mediante la adquisición del 20% de la sociedad tenedora Unupla S.L., se vendió por la suma de 107.934.000 pts. y se otorgaron las escrituras públicas por mitad del importe de la inversión (precio total de la compraventa)" .

  2. Cuando de alterar el factum se trata el Tribunal de casación debe comprobar la concurrencia de las exigencias o requisitos impuestos por la doctrina de esta Sala, que pueden resumirse en los siguientes:

    1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

    3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcedente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo (STS. 765/04 de 14 de junio ).

    7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal (STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

  3. Los documentos designados, correos electrónicos y cartas previas tienen el carácter general de negociaciones preliminares para informar del alcance y consecuencias de la inversión, sin que sirvan para precisar los términos jurídicos en que ésta debía hacerse.

    Pero esos contactos no excluyen el pacto alcanzado en que se realizó la compraventa, según la cual los inversores eran conscientes de que una parte del precio entregado (el cual no figuró en la escritura de venta) debía aplicarse a la cancelación de préstamos bancarios adquiridos por Unupla.

    El obstáculo que hallaría el motivo es que existieron pruebas contradictorias con la tesis que se quiere ahora imponer, integradas por la testifical y documental que la sentencia reseña ampliamente a los folios 10-16, en donde se demuestra que siendo los compradores altos directivos de la sociedad en la que compraron las acciones, ABS (vía Unupla), estaban al corriente de todos los detalles y circunsancias, lo que hizo que quedara excluído el engaño y consecuentemente la estafa. A título de ejemplo hay que mencionar el testimonio de Gines, que acredita que existió una reunión previa con los altos directivos en la que se informó suficientemente sobre los pormenores del negocio que iban a realizar.

    Es indudable que entre las circunstancias de la operación se sabía que parte de la cantidad aportada era para cancelar los préstamos de la sociedad y es precisamente la carta de 4 de octubre de 2000 enviada a los inversores la que confirma ese dato (fol. 1114), al precisarse en ella la distribución de los ingresos efectuados por la compra.

    La tesis sostenida por el recurrente es una simple posibilidad, que se halla contradicha por otras pruebas. El motivo se desestima.

SEXTO

A través de igual cauce procesal (art. 849-2 L.E.Cr .) pretende en el motivo del mismo número alterar el factum, apoyándose en los documentos que cita.

  1. Los tres documentos invocados están constituídos por:

    1. Folio 1112, carta de 11 de septiembre de 2000, dirigida a Don Luis Angel .

    2. Folio 113, carta dirigida a Balbino por el que se fija el importe definitivo de su inversión.

    3. Folio 1114, carta de 4 de octubre de 2000, dirigida a los nuevos inversores.

    La naturaleza de los documentos sería suficiente para dar al traste con el motivo, pues la prueba integrada por cartas que dirige el acusado a terceros constituye prueba personal documentada, ya que la garantía y credibilidad del documento coincide con la credibilidad que el testimonio de su autor mereció al tribunal sentenciador.

    El acusado quiere demostrar que los nuevos socios realizaron el desembolso de las acciones antes del 20 de septiembre de 2000, antes, pues, de la carta de 4 de octubre de 2000, circunstancia que evidencia que los nuevos suscriptores convinieron sobre el precio de las acciones y lo desembolsaron con independencia del destino de los fondos entregados, que se fijó unilateralmente por Jose Manuel .

    Cuando se dice en el factum que además del pago del precio fijado en la escritura los adquirientes aportaron con posterioridad a Unupla, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter a nombre de esa sociedad otra cantida similar, se quiere significar que la entrega se produjo en unidad de acto, sin perjuicio del destino posterior de unas u otras cantidades.

    Por otro lado en el documento nº 1114 se establecen las obligaciones y compromisos de todos los socios en la gestión de la sociedad y que, esencialmente, se refieren a la cobertura de los gastos de gestión derivados de las distintas operaciones a realizar (como compraventas) entre las que se encontraban la obligación de sufragar los desembolsos ordinarios de gestión, tales como pago de intereses de los préstamos y demás gastos precisos para mantener la esctructura societaria (gastos de personal y pagos a profesionales).

    Por todo ello interesa el recurrente que los hechos probados deben rectificarse, debiendo declararse:

    - Una vez concluído el proceso de ingreso de todos los nuevos socios de Unupla y realizado el desembolso por cada nuevo socio, el recurrente pasó a detallar la aplicación de las cantidades desembolsadas.

    - Que una parte de los fondos desembolsados sería aplicada, según comunicación que les dirigió el recurrente, a la cancelación de su parte proporcional sobre los préstamos a cargo de Unupla S.L. y no sólo los bancarios.

    - Que la entrada como socio de Unupla S.L. implicaba asumir las obligaciones y compromisos de todos los socios en la gestión de la sociedad y que, esencialmente, se referían a la cobertura de los gastos de gestión derivados de las distintas operaciones que se pudieran realizar (como compra-venta).

  2. El motivo tropieza con el mismo obstáculo que el anterior para ser estimado, y es que existe prueba contradictoria sobre el particular. En efecto, a través de la prueba documental y testifical se acreditó que existió un pacto previo o acuerdo no escrito y lo que hizo la carta de 4 de octubre es confirmar lo acordado.

    La tesis del recurrente resulta un tanto absurda, ya que si conforme a los hechos probados el acusado vende unas participaciones personalmente, en cuanto son de su propiedad particular y no de la sociedad, es insólito que él mismo, sin tener obligación, recuerde en la carta y exija a los nuevos socios que una cantidad similar al pago de las acciones debe ingresarse en una cuenta social para aplicarla al pago de unos préstamos bancarios, precisamente en la parte proporcional que corresponda a las participciones adquiridas. Autoobligarse a un condicionamiento en el destino del dinero, cuando -según su tesis- todo le pertenecía a él privativamente, con posibilidad de disponer del modo que tuviera por conveniente, no se acomoda a las leyes de la lógica.

    El motivo, como el anterior, deber rechazarse.

SÉPTIMO

También por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) el motivo de igual ordinal se denuncia otro error padecido por la sentencia al describir los hechos probados.

  1. Los documentos que el recurrente reseña para fundamentar el motivo consisten en los siguientes:

    1. Folio 298, carta del Banco Urquijo dirigida por burofax a Jose Manuel, de fecha 1 de octubre de 2003, requiriéndole de pago, como avalista, del importe de los intereses pendientes del contrato de préstamo de fecha 15.11.01, cuantificados en 54.962,53 euros.

    2. Folios 781 a 824, póliza de préstamo de 30 de diciembre de 1999 con el Banco de Santander Central Hispano, por importe de 149.100,00 pesetas.

    3. Folios 905 a 930 póliza de préstamo del Banco Urquijo, de fecha 15 de noviembre de 2001 por importe de 1.560.000 euros.

    Sobre la consideración de tales documentos el impugnante argumenta que de las reseñadas pólizas de préstamo resultan dos hechos relevantes que no recoge la sentencia recurrida y que tienen significación para el fallo: 1) que los préstamos devengaron intereses trimestrales. 2) que el pago de los intereses quedaron garantizados mediante aval personal de Jose Manuel y que efectivamente los abonó; además, debe añadirse a estas cicunstancias que ninguno de los demás socios realizaron ingreso alguno para pago de intereses, como reconocieron en sus declaraciones testificales; luego, o se cargaron a la cuenta de Bankinter de la sociedad o fueron abonados por el recurrente mediante ingresos en la cuenta BCH asociada al préstamo por cuenta de la sociedad.

  2. Del mismo modo en esta ocasión los documentos citados no acreditan lo que pretende demostrar el recurrente.

    De los mismos se evidencia que existieron préstamos, el segundo de los citados sirvió para cancelar el primero, respecto al cual como se expresa en la sentencia no se había pagado "ni una sola peseta", de ahí que no pueda concluirse que el acusado pagó los intereses. Existe prueba contradictoria, entre la que puede citarse el burofax obrante al folio 298 -como certeramente apunta el Fiscal- y que lleva fecha de 1 de octubre de 2003, en el que el Banco Urquijo da por resuelto anticipadamente el préstamo por falta de pago de los intereses.

    El recurrente puede afirmar que satisfizo intereses de otros préstamos, pero no los bancarios correspondientes al Banco Santander por importe de 149.100.000 pts. que fueron sastisfechos íntegramente por otro préstamo del Banco Urquijo.

    Consecuentemente en el factum no se ha deslizado ningún error, lo que hace que el motivo se desestime.

OCTAVO

En el siguiente motivo, igualmente por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) vuelve a denunciar la no inclusión en hechos probados de ciertas afirmaciones.

  1. Los particulares que a juicio del censurante demuestran la equivocación del juzgador son los siguientes:

    Acta de la Junta General de 17 de diciembre de 1999 celebrada por ABS en la que se acuerda la ampliación de su capital y que fue aportada en el trámite preliminar por la defensa de D. Jose Manuel, e incorporada al rollo de la Sala.

    Se ha omitido la valoración de este documento, de donde resulta que el préstamo BSCH únicamente cubría parte de la cantidad necesaria para suscribir la ampliación de capital, y que fue complementada matemáticamente con el préstamo de ABS que se omite por la Sala.

    El error facti consiste en este caso en no haber tenido en cuenta en el relato de hechos probados que para suscribir la ampliación de capital, aprobada en Junta General de ABS celebrada el 17 de diciembre de 1999, conforme resulta del Acta que se cita, la sociedad Unupla obtuvo financiación del BSCH, por importe de 149.000.000 pts. y financiación de ABS por importe de 14.000.000 pesetas, que fue concedido a Unupla. Es relevante la omisión, toda vez que como se acreditará en posterior motivo, esta cantidad (su equivalente en euros de 84.141,69 euros) fue destinada el 29.09.00 a cancelar el prétamo de ABS, por lo que resulta necesario que el hecho probado recoja la existencia de este préstamo.

  2. El acusado recurrente pretende probar que la financiación obtenida por Unupla S.L. para acudir a la ampliación de capital de ABS fue en parte con el préstamo concedido por el Banco Santander y en parte por medio del préstamo de ABS por un importe de 84.141,69 y que ese préstamo fue cancelado porteriormente.

    El motivo no puede prosperar porque el acta no incorpora tantos detalles como pretende el recurrente, salvo que sean objeto de interpretación. Como bien hace notar el Fiscal en el acta (fol. 1745 y ss.) únicamente consta que el punto 2º de la orden del día fue "ampliación de capital con aportación dineraria" y que el accionista Unupla S.L. suscribió 77 acciones por un importe total de 161.700.000 pesetas. Como se observa tal dato no repercute en los hechos probados en los términos pretendidos por el recurrente, lo que hace deba rechazarse.

NOVENO

El motivo del mismo número también alega error facti (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. Nos dice que la sentencia recurrida incurre en manifiesto error al considerar que se apropió el recurrente del importe del cheque de 12.621,25 euros de fecha 10.10.01, como se afirma en el hecho probado 2º, cuando de los documentos que a continuación se señalan se demuestra inequívocamente que el cheque fue ingresado en la cuenta de Unupla en el Banco Santander Central Hispano nº 2610133137, asociada al préstamo bancario.

    Folios 877 y 878, unidos como Anexo VI al informe pericial de la defensa (que obra a los folios 768 a 1042), extracto de ingreso el 10 de octubre de 2001 en la cuenta corriente 2610133137, asociada al préstamo BCSH.

    Por esta razón considera que el hecho probado debe ser corregido en el sentido de declarar que el cheque de 10.10.2000 por importe de 12.621,25 euros fue ingresado en la cuenta de Unupla en el BSCH para pago de los intereses debidos, eliminando la referencia a que Jose Manuel aplicó los fondos de la sociedad a sus intereses personales y a pagar "los intereses que ha tenido por conveniente" al quedar acreditado con los documentos citados que abonó los intereses de los préstamos bancarios por cuenta de la sociedad, a cuyo pago la entidad se encontraba jurídicamente obligada.

  2. La corrección que pretende realizar el recurrente no afecta en nada al fallo y es conforme con los hechos probados. A falta de una cocienzuda prueba pericial es de hacer notar que el talón a que se refiere el recurrente es de 10-10-2001 y el que se dice que fue objeto de disposición en hechos probados de una fecha anterior en un año 10-10-2000, aunque es evidente que la cantidad coincide. El factum dice que la extracción de fondos y disposición de los mismos por parte del acusado determinó que se aplicarán "a atenciones personales y a pagar los gastos, créditos e intereses que haya tenido por conveniente...", en cuanto resultaran de interés particular.

    En cualquier caso no se destinan a pagar los intereses de los préstamos bancarios a que se refiere el pacto de suscripción de participaciones de Unupla, ya que como bien explica el Fiscal "la propia defensa ha admitido en el motivo séptimo que en noviembre de 2001 se solicitó un préstamo del B. de Santander y de las actuaciones se infiere (folios 781 a 824 y 905 a 930) que el importe del segundo préstamo del Banco Urquijo (1.560.000 euros) equivalentes a 259.562.160 pts. fue netamente superior al primero de 149.100.000 pts., equivalentes a 869.109,05 euros y del cual no se había cancelado como proclama la sentencia "ni una sola peseta".

    El motivo debe, por tanto, decaer.

DÉCIMO

Siguiendo la misma técnica de completar el factum, en el ordinal del mismo número

entiende cometido un error por el tribunal al describir los hechos probados (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. El error de la sentencia -argumenta el recurrente- se demuestra inequívocamente del tenor de los particulares que fueron designados en el escrito de anuncio del presente recurso no resultando contradichos por ningún otro elemento probatorio y que a continuación se señalan:

    1. Folio 389, Libro Mayor, ejercicio 2001, sociedad Unupla S.L. asiento de 01.01.01, cuenta 5210000 ABS devolución de la cantidad de 84.141,69 euros.

    2. Folios 481 a 485, Balance de sumas y saldo año 2000, en el particular relativo a las deudas a corto plazo ABS por importe de 14 millones de pesetas.

    3. Folios 1001 a 1007, Libros contables de Unupla, año 2000, Anexo XIII, adjunto al informe pericial de Don Gumersindo . Y especialmente, Libro Mayor, cuenta contable 572002 BCH y cuenta 623000, servicios profesionales independientes.

    4. Folios 1191 a 1193, Memoria abreviada de las cuentas anuales de Unupla, años 2001 y 2002, en

    el particular que recoge las deudas de Unupla con ABS S.A. y con D. Jose Manuel .

    La sentencia declara como probadas determinadas disposiciones realizadas por el recurrente del dinero recibido en la cuenta de Unupla, que conciliadas con los documentos contables, balances de la sociedad y memoria, resultan justificadas, sin que la sentencia haya aclarado su destino legítimo.

    Sobre la base de tal documentación el hecho probado segundo debe ser completado en el sentido de que las disposiciones efectuadas por Jose Manuel se realizaron para el cumplimiento de obligaciones jurídicas que pesaban sobre la sociedad administrada, y en particular que con las disposiciones hechas a favor de la sociedad Technology Forecast Consulting se reintegraban anticipos realizados por el socio Jose Manuel y que las concretas disposiciones que se mencionan en la pag. 7 de la sentencia tuvieron el siguiente destino, en interés de la sociedad:

    - El cheque de 12.020,24 euros de 29.09.00 se destinó al pago de intereses del préstamo concedido por el BSCH.

    - El cheque de 84.141,69 euros de 29.09.00 se destinó a cancelar el préstamo que había concedido ABS a Unupla para la suscripción de la ampliación de capital acordada en Junta General de ABS de 17 de diciembre de 1999.

    - El cheque de 494,78 euros, de 02.10.00 se destinó a pagar al Notario Sr. Virgil por servicios profesionales a Unupla.

    - El cheque de 2.602,38 euros, de 09.10.00, se entregó a ABS como pago de intereses del préstamo concedido a Unupla.

    - El cheque de 7.091,94 euros de 09.10.00 se entregó a ABS pra devolución de anticipo concedido a Unupla que fue ingresado en la cuenta BSCH para pago de intereses del préstamo bancario concedido a la entidad.

    - El cheque de 12.621,25 euros del 10.10.00 fue ingresado en la cuenta BSCH, asociada al préstamo bancario concedido a Unupla y destinado al pago de intereses del préstamo.

    - Los cheques de 996,41 euros, 1194,97 euros y 947,69 euros de 14.11.00, fueron pago de servicios profesionales del Notario, como consecuencia de las escrituras públicas otorgadas en la compraventa de participaciones sociales.

    Debe declararse probado que, con posterioridad a estas disposiciones, en los ejercicios 2001 y 2002 el recurrente seguía siendo acreedor de la sociedad Unupla, teniendo reconocido un crédito a su favor en la Memoria Abreviada de las Cuentas Anuales por importe de 14.485.415 pesetas en el ejercicio 2001 y por importe de 152.543,73 euros en el ejercicio de 2002, cuentas que fueron aprobadas en la Junta General de

    12.03.2003 sin impugnación ulterior de ningún socio.

  2. El motivo tropieza con diversos inconvenientes, según la doctrina de esta Sala.

    Por un lado de todas las disposiciones de la pag. 7ª de la sentencia que pretende justificar, alguna de ella no ha tenido explicación (tal es la transferencia o cheque por importe de 21.035,42 euros de 13-11-00), aunque otras con los apuntes contables del acusado traten de cubrirse.

    Los documentos que se invocan creados por el propio acusado (libros contables, balances y memoria), no merecen la calificación de literosuficientes y no pueden imponerse frente a unos hechos probados, declarados por la Audiencia en base a otras pruebas y es precisamente la existencia de pruebas contradictorias lo que determina el rechazo del motivo. Si acudimos al fundamento jurídico segundo, el tribunal ha tenido en cuenta sobre estos extremos:

    1. los movimientos de la cuenta de Bankinter.

    2. ausencia de soportes contables que determinen de forma indudable el destino de las distintas disposiciones, así como de un informe pericial sobre estos aspectos.

    3. las propias explicaciones del acusado, en modo alguno convincentes.

    4. las pericias de Benedicto e Gumersindo .

    Por todo ello el motivo debe decaer.

DÉCIMO PRIMERO

El último de los motivos por error facti (art. 849-2 L.E .cr.) lo articula en los términos que a continuación menciona.

  1. Invoca como documentos:

    1. Folios 646 a 649, 1479 a 1481, extracto de movimientos de la cuenta corriente Bankinter desde el

      30.09.98 al 28.02.05.

    2. Folios 391 y 392, Libro Mayor ejercicio 2001, cuenta 5530004 A.G.M. y cuenta 5720002 BCH, asientos 11, 25 y 32.

      La sentencia recurrida, sin explicar por qué, se ha limitado -en opinión del recurrente- a un análisis parcial de los documentos, contraído a determinadas disposiciones en el año 2000, sin analizar todo el movimiento de la cuenta Bankinter que fue acreditado en el proceso, de donde resultan ingresos adicionales en la cuenta realizados por el recurrente, reflejados en la contabilidad, y cómo el pago de los intereses del préstamo del Banco Urquijo se atendió por Jose Manuel con sus propios bienes, toda vez que no había saldo en la cuenta de Unupla y no se realizó disposición alguna con cargo a la cuenta para el pago de los intereses a los que estaba obligada la sociedad administrada.

      Consecuentes con todo ello la sentencia debía incorporar en el hecho probado que, además de los ingresos realizados por los nuevos socios, se transfirieron o ingresaron en la sociedad nuevos fondos, aportados por Jose Manuel .

  2. Como apunta el Fiscal no se desmiente que pudiera hacer ingresos el acusado a la sociedad que administraba, y la propia sentencia hace referencia a que el uso de los fondos en calidad de administrador pudieran tener diferentes destinos, como puede ser un lucro personal o el de tercero, pero también la aplicación a gastos o intereses de otros préstamos u obligaciones que hubiera asumido la sociedad, lo que no quita que obligado contractualmente a dar un determinado destino a los fondos aportados por los nuevos suscriptores, previamente pactado, incumpliendo tal obligación, les diera una aplicación más beneficiosa para el acusado y perjudicial para los socios.

    En suma, queremos significar que aun dando por ciertas las circunstancias que el recurrente pretende incorporar al factum, no alterarían el fallo. En cualquier caso a un simple apunte contable, obra del recurrente, sin soporte documental alguno, no puede dársele credibilidad ni virtualidad para modificar el factum.

    Ello hace que el motivo deba decaer.

DÉCIMO SEGUNDO

El motivo correspondiente a este ordinal, por la íntima relación existente con el número dieciseis aconseja su análisis conjunto.

En el motivo 12º se considera infringido el art. 252 C.Penal por su aplicación indebida y en el motivo 16º se estima inaplicado, cuando debió serlo, el art. 295 C.Penal, referido a administración societaria desleal o fraudulenta. Ambos se instrumentan como corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) y se pone en entredicho la adecuada subsunción de los hechos, entrando en colisión uno y otro precepto y surgiendo el problema de la adecuada calificación o delimitación típica en supuestos en los que aparentemente unos mismos hechos son susceptibles de calificarse de uno u otro modo con la consiguiente aplicación del art. 8 C.P . que regula el concurso aparente de normas penales, cuando en realidad, dados los diferentes bienes jurídicos lesionados y las diferencias en el ámbito del tipo objetivo del injusto, es posible hacer una distinción que impediría interferencias entre uno u otro.

  1. En el primero de los motivos el recurrente nos dice que la modalidad dentro de la apropiación indebida por la que se condena es la de "distracción" de las cantidades recibidas por haberlas empleado en atenciones ajenas al pacto sobre la aplicación del dinero que se recibió. Así se expresa la sentencia en su pag. 20: "no ofrece duda al tribunal que el acusado distrajo las cantidades entregadas para cancelar préstamos, disponiendo libremente de ellas con grave incumplimiento de las obligaciones asumidas como vendedor de las acciones" . Sin embargo, remitiéndose a los motivos anteriores explica que la cuenta de Bankinter se nutrió de fondos procedentes de las aportaciones realizadas por Jose Manuel con posterioridad, por lo que las disposiciones sucesivas a que hace referencia el hecho probado nº 2º no pueden considerarse disposiciones del dinero recibido de los nuevos socios.

    Añade que si el destino de los fondos era (como así fue) su integración en el patrimonio social, los nuevos socios no tenían capacidad jurídica para imponer un determinado fin a los bienes sociales. Sin embargo, por no efectuar la aplicación pactada, los socios no se deben considerar engañados, ya que se excluyó el delito de estafa, toda vez que tales socios sólo perseguían un lucro ante la perspectiva de la inminente venta de la empresa a la compañía Indra. Por otro lado, la sentencia considera que los socios no sufrieron perjuicio, sino en todo caso la sociedad según se expresa en la sentencia a la que reservan las acciones reclamatorias de indemnización.

  2. Por su parte en el 16º motivo, se establece a efectos dialécticos, esto es, para caso de no prosperar los motivos por error facti o presunción de inocencia y permanecer el factum en los mismos términos que figuran en la sentencia, que debió aplicarse el art. 295 C.P . por entender cometido un delito societario de administración desleal.

    La primera de las razones que abogaría por tal subsunción jurídica es que la entrega de cantidades, además del pago estricto del valor de las participaciones, se hizo a la sociedad, constituyendo unas aportaciones sobre las cuales no conservaron los suscriptores de participaciones el derecho a que les fueran devueltas otro tanto de la misma especie y calidad. Los fondos se ingresaron por los querellantes en el patrimonio social, condenando la Audiencia por dar al dinero un uso distinto del convenido, cuando los nuevos socios no conservaban la facultad jurídica de disposición ni de reintegro. La propia sentencia combatida si fuera coherente consigo misma llegaría a tal conclusión, pues en su fundamentación jurídica se dice que el perjuicio sufrido se produjo a la sociedad, que es tanto como afirmar que los nuevos socios no tenían derecho al retorno ni devolución del dinero entregado, en tanto en cuanto el perjuicio no se les produjo a ellos.

    El administrador que dispone porque puede hacerlo dentro de sus facultades lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para los intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, cometiendo de este modo un delito de administración desleal, pero no de apropiación indebida, ya que Jose Manuel, el recurrente, tenía tal facultad jurídicamente reconocida, aunque abusara de ella y perjudicara a la sociedad, que es tanto como perjudicar a los socios.

    En definitiva se ha condenado por no haber dado a los bienes sociales un destino impuesto por los nuevos socios a pesar de que no tenían facultad jurídica de disponer de los bienes sociales, y desde luego no se dará el delito si las facultades de administración ejercidas han dejado inalterado el patrimonio social. Niega la existencia de solapamiento o círculos secantes entre los tipos penales del art. 252 y 295 del

    C.Penal .

  3. Antes de decidir la cuestión concernida hemos de dejar sentada la doctrina sobre este tema que, acorde con la pretensión impugnatoria, parece establecer una línea divisoria entre las dos infracciones punitivas, cuando menos a nivel doctrinal. Examinando las exigencias del tipo objetivo del injusto, tanto de la apropiación indebida como de la administración desleal como delito societario, resulta lo siguiente:

    El delito de apropiación indebida, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos:

    1. Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

    2. Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona. c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción

      dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi).

    3. Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona (SSTS 153/2003, de 8-2; 915/2005 de 11-7 y 754/2007 de 2-10 ).

      Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva (SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ).

      Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

    4. Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

    5. Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

    6. Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

      En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal. Pero, como dice la STS 915/2005 de 11-7, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituída o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo . Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal adminisrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

  4. Expuesta ampliamente tal doctrina jurisprudencial, es visto que rezuma un elemento determinante de la absoluta separación entre ambas modalidades delictivas. Es claro que la posible colisión se produciría en su caso:

    1. entre la modalidad distractiva de la apropiación indebida. Debe excluirse la apropiación en sentido estricto, en cuanto delito contra la propiedad, y la negación de haber recibido una cosa con pretensión de hacerla propia.

    2. la modalidad dispositiva del art. 295 C.Penal .

      Cuando el administrador de una sociedad toma para sí bienes de la misma para hacerlos propios o para un tercero o los desvía sin retorno, cometerá, aunque sea administrador social el delito de apropiación indebida, pues de no ser así se estaría privilegiando la apropiación pura y simple de los bienes de sociedades frente a otros patrimonios individuales, reconducible al art. 252, que permite, en términos generales, imponer pena superior lo que evidentemente constituiría un absurdo.

      Consecuentemente podemos dejar sentado que: a) en la apropiación indebida (art. 252 ) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes, en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

    3. ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

  5. De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia nº 915 de 11 de julio de 2005, aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. SSTS. nº 1362 de 23-11-2005; nº 769 de 7-6-2006 y nº 279 de 11-4-2007 . Pero lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. nº 841 de 17-7-2006, nº 565 de 21-6-2007 y nº 9 de 26-1-2009 .

    En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que "en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta".

    "Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación (art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria (art. 295 C.P .)".

  6. Sentados los precedentes criterios jurisprudenciales y doctrinales nos cumple ahora descender al caso concreto para ubicar jurídicamente el comportamiento enjuiciado, dando respuesta a la pretensión de aceptar la condena por administración desleal del art. 295 C.P . con imposición de una pena de 6 meses con exclusión de forma definitiva de la posibilidad de responsabilizar por un delito de distracción indebida del art. 252 C.P. en relación al 250.1.6 del citado Código.

    Ninguna de las razones que apunta el recurrente sobre la comisión de este delito concurren. Examinémoslas:

    1. El dato de que las aportaciones se hacen a la sociedad y los socios no conservan el derecho de restitución o devolución de lo recibido, eliminaría la aplicación del art. 252 C.P . y sólo podía cometerse el del art. 295 .

      Sin embargo, aunque es cierto que las aportaciones se realizan a la sociedad y los socios directa o personalmente no ostentan derecho, lo tenían indirectamente en el sentido de que el perjuicio a la sociedad se traduce en un perjuicio a los socios. En cualquier caso la condena no se impone por haber sustraído a los socios los bienes que administraba el acusado, sino a la sociedad que es la perjudicada.

    2. Argumenta igualmente que se condena por dar un uso distinto a los caudales (distracción), cuando los suscriptores de acciones no conservaban el derecho de disposición.

      A ello debemos oponer que el acusado como administrador está sujeto a una serie de obligaciones frente a los socios y a la sociedad, entre los que no figura hacer propio o disponer en su propio beneficio del caudal que administra.

    3. No es por tanto de recibo la alegación del impugnante de que dar un destino diferente a las aportaciones efectuadas por los socios es ejercer la facultad de administrar, aunque ello se haga en perjuicio de los socios. Mas, en el caso de autos no administró fraudulentamente disponiendo en perjuicio de los socios, sino que se apoderó de las aportaciones llevándolas a sus cuentas personales, sin que de ellas se haya sabido nada hasta el momento.

    4. Finalmente la afirmación de que el patrimonio permaneció inalterable por razón de las posteriores aportaciones a la sociedad del recurrente, no se ha probado, al tratarse de un simple juego o ajuste de las partidas contables entre la sociedad Unupla y ABS, de las cuales era administrador único el acusado, sin que exista un soporte documental contrastado o negocios subyacentes que justifiquen esos formales apuntes.

      Como conclusión a todo lo dicho, si se prescindiera del elemento diferenciador entre ambos delitos (art. 295 y 252 C.P .), no cabe duda que asistiría razón al censurante, ya que se revela como algo evidente la administración desleal del patrimonio social. El acusado como administrador único de Unupla puede obligar a la sociedad (art. 1255 C.Civil ) y dentro de ese ámbito de actuación se comprometió a aplicar las cantidades adicionales ingresadas en la sociedad a enjugar el préstamo con el Banco de Santander que devengaba intereses y que produjo una deuda final importante, a la vista del préstamo que hubo que solicitar al Banco Urquijo para saldar principal e intereses de la deuda con el Santander. El acusado se dedicó a satisfacer otras atenciones -según su tesis- de la sociedad, que no eran tan perentorias o precisas por no devengar intereses. De admitir tal hipótesis el delito cometido sería el del art. 295 C.P . Pero lo definitivamente probado es que todo lo recibido lo desvió a sus cuentas personales y de ese dinero no se ha tenido noticia. Los supuestos apuntes contables, no justificados, no pueden considerarse reales y efectivos, en ausencia de prueba, ya que los peritos intervinientes no hallaron base real contable para dar por ciertos los pretendidos pagos realizados (con la única excepción apuntada por el perito de la defensa, Gumersindo

      , respecto al cheque de 2.100.000 pts. de 10-10-2000).

  7. Los datos que esgrime el recurrente para excluir la aplicación del art. 252 C.P . son simples matizaciones de los argumentos que acabamos de exponer. Veámoslo:

    1. Nos dice que aunque se produjo una desviación de fondos para su aplicación a otras atenciones de la sociedad, esos fondos fueron aportados con posterioridad por él mismo, lo que no es cierto, como tenemos dicho.

    2. Los socios no tenían capacidad para imponer un determinado destino en detrimento de las facultades de administración, ya que no administraba dinero de los socios sino de la sociedad.

      Sobre este punto debe quedar claro que la causa de la condena por la disposición fraudulenta de los caudales se asienta en el incumplimiento del pacto sobre el destino de los mismos. Sin tal pacto, el dinero ingresado en la sociedad no podía hacerlo propio el acusado, dándole el destino que tuvo por conveniente "una vez extraído de la sociedad" y eso no es un acto de administración sino de apropiación en cuanto el recurrente actuó como si fuera dueño dándole al dinero el destino (sin retorno) que tuvo por conveniente.

    3. Finalmente es inútil la afirmación de que los socios no fueran engañados, lo que aún siendo cierto, el acusado fue absuelto del delito de estafa y respecto a la ausencia de daño a los socios, sino únicamente a la sociedad, no es tal porque aunque se puede convenir que la directamente dañada fue la sociedad, sus intereses no eran otros que los de los socios.

  8. De todo lo expuesto se puede concluir que, asumiendo la doctrina jurisprudencial y los criterios doctrinales sostenidos por los autores más caracterizados, en el caso que no ocupa, los hechos no dan lugar a dudas acerca del juicio de subsunción, sin colisión ni interferencia entre el delito de apropiación indebida (distracción) y la administración desleal societaria (disposición fraudulenta de bienes sociales). El sujeto activo el primer y único acto que realizó al poner manos sobre el dinero recibido por la sociedad fue desviarlo a sus cuentas particulares o a un destino distinto al pactado, incumpliendo la obligación de aplicarlo a saldar un crédito contraído por Unupla frente al Banco de Santander. La cantidad distraída por tal concepto ascendió a 23.237.255 pesetas.

    El motivo 12º y 16º deben ser desestimados.

DÉCIMO TERCERO

En el correlativo ordinal y al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr . se alega infracción del art. 252 C.Penal .

  1. De nuevo invoca la infracción de este precepto punitivo, ahora por la inexistencia de un perjuicio patrimonial a la sociedad Unupla S.L. Nos dice que el perjuicio patrimonial no puede identificarse con la mera transferencia de fondos desde la cuenta social a las cuentas individuales del socio, ya que existiendo relaciones jurídicas complejas, se produce o puede producirse un cierto confusionismo, al posibilitarse las compensaciones de deudas y créditos. Sin rendición de cuentas no puede saberse si existió o no perjuicio.

    Se remite a la Memoria abreviada de las cuentas anuales para acreditar este aserto, sobre todo en los ejercicios de 2001 y 2002, donde aparece como acreedor el propio administrador de la sociedad y una sociedad administrada por él. Además constituye un dato incontestable que ni siquiera la sociedad se ha mostrado parte como perjudicada.

  2. Es conocida la doctrina de esta Sala que excluye la apropiación indebida en casos acreditados de relaciones jurídico- contables, intrincadas, confusas o complejas, pero nuestro caso no se acomoda a tal hipótesis.

    El que no se haya mostrado parte la sociedad no indica falta de precisión o de concrección en el perjuicio, sino que la sociedad si todavía posee los mismos órganos de administración (el acusado era administrador único) lógicamente no va a reclamar contra sí mismo y los perjudicados tienen a salvo sus acciones cuando tal sociedad efectúe en vía civil la reclamación, si ha lugar a ello.

    Por otro lado carecen de valor probatorio para destruir la imputación de las partes acusadoras, la contabilidad y relaciones "inter se" reflejadas en los apuntes societarios realizados por el acusado, habida cuenta que -según su tesis- los créditos y deudas se establecen entre una sociedad y otra, de las cuales era administrador el recurrente, cuando no entre aquéllas y el propio recurrente personalmente.

    El perjuicio está plenamente determinado y como tenemos dicho asciende a más de veintitres millones de pesetas (138.232 euros) de cuya cantidad el acusado se ha apoderado dando a los fondos un destino distinto al que correspondía, aplicándolos a atenciones personales. La acción típica -como nos recuerda el Fiscal- consiste en la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica, titular del patrimonio administrado, sin que sea necesario el animus rem sibi habendi, aunque tampoco debe descartarse.

    Otra cosa es que, además de haber dispuesto sin retorno y conforme a su conveniencia personal de una cantidad determinada de dinero al que se concreta la querella (pudo haber dispuesto indebidamente de otras cantidades) haya producido además unos perjuicios añadidos, matemáticamente determinables, consistentes en los intereses que no había tenido que pagar la sociedad Unupla del préstamo otorgado por el Banco de Santander si los 23 millones se hubieran aplicado a disminuir la deuda o impedir que siguiera devengando intereses en su parte no devuelta.

    Existiendo una concreta cantidad de dinero apropiada procede desestimar el motivo.

DÉCIMO CUARTO

Todavía incluye el recurrente un tercer motivo por infracción del mismo precepto (art. 252 C.P .) y por el mismo cauce procesal (art. 849-1 L.E.Cr .).

  1. En él protesta por la aplicación del precepto punitivo que cita a pesar de la inexistencia del elemento subjetivo del delito ya que, quedando, a su juicio, desdibujado el tipo objetivo del injusto en el aspecto del perjuicio, tampoco el sujeto activo tendría conocimiento o pudo prestar consentimiento a la cantidad de daño ocasionado.

  2. En base a lo explicitado en el anterior motivo, el presente carece de fundamento. El principal distraído dijimos que alcanzaba a 23.237.255 pts. (139.658,72 euros) y a él podía añadirse el perjuicio ocasionado al incrementarse el devengo de intereses del préstamo del Banco de Santander asumido por Unupla, que alcanzaba a 149.100.000 pts.

El dolo afloraría cuando el sujeto activo que recibe un dinero en administración (el dinero realmente lo recibe la sociedad que administra) dispone de él como si fuera propio, no dando al mismo el destino pactado que no era otro que aplicarlo a la extinción parcial del crédito al que acabamos de hacer referencia.

El acusado es indudable que era consciente de que perjudicaba a la sociedad con su conducta.

El motivo ha de decaer.

DÉCIMO QUINTO

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) el impugnante estima que el tribunal infringió el art. 250.1.6º en relación al 252, por ser improcedente la estimación de tal cualificación.

  1. Sostiene que, aún manteniendo íntegro el relato fáctico, en tanto el hecho probado segundo se limita a declarar probado que "se realizaron algunas disposiciones" sin concretar cuáles o sin precisar cuál de ellas era ilícita, de ello no pueden extraerse consecuencias al objeto de aplicar el subtipo agravado.

  2. Sobre la cantidad en que se concretó el daño patrimonial (más de 23 millones de pesetas) perfectamente determinado y sobre los perjuicios, igualmente determinables, ya nos referimos en anteriores fundamentos. Para la perfección del delito de distracción indebida es suficiente con haber realizado extracciones de la cuenta social para atenciones personales del recurrente, aunque 2.100.000 pts. obedecieran a un pago real y efectivo según los peritos. Las restantes cantidades se extrajeron de las cuentas de la sociedad, sin conocer ningún destino. Con ello se consideraba cometido el delito, que debería abarcar a las disposiciones ilícitas.

Pero aún prescindiendo de ello, atendiendo a aquellas disposiciones en las que pudo concretarse un primer destino del dinero, esto es, la cuenta de la sociedad controlada por el acusado (él confesó en la causa que le pertenecía) llamada Technology Forecast Consulting S.L., la cantidad total ascendería a

99.107 euros, suficiente para aplicar el art. 250.1.6º C.P . que, según doctrina uniforme de esta Sala, es a partir de 6 millones de pesetas (36.060 euros) cuando debe operar la cualificación.

El motivo, por ello, debe rechazarse.

DÉCIMO SEXTO

Examinado el motivo nº 16º junto con el 12º, nos cumple ahora referirnos al nº 17º

que se formula también por el cauce procesal previsto en el art. 849-1º .E.Cr . y en el que se alega la indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal .

  1. El motivo se plantea subsidiariamente, para el caso de que no prosperara el primero en el que entendía no formulada acusación por la continuidad delictiva. En la página 22 de la sentencia se argumenta la concurrencia de la continuidad delictiva, toda vez que el acusado "realizó con el dinero recibido de distintos perjudicados disposiciones diversas, sucesivas, en un espacio temporal muy próximo y aprovechando las mismas circunstancias. Todas estas conductas estaban dirigidas al mismo fin y ofendieron el mismo precepto penal, por lo que concurre en este caso la continuidad delictiva".

    La simple existencia de varios actos no determinarían la continuidad si nos halláramos ante una "unidad natural de acción". Nos dice que no aparecen en la causa con la necesaria precisión la concurrencia de las distintas disposiciones ni su importe, y la Sala II ha estimado que las disposiciones realizadas en la misma fecha o en muy poco espacio temporal puedan considerarse un sólo hecho. También hace referencia a los sucesivos actos de lesión del bien jurídico "en progresión delictiva" o "progresión cuantitativa".

  2. Los presupuestos de los que parte el recurrente no obedecen a la realidad.

    En primer lugar se rechazó el motivo primero del recurso formalizado por violación del principio acusatorio. En segundo término, aunque coincida alguna de las fechas de las distintas disposiciones o extracciones de las cuentas de la sociedad, existen diferentes datas que el factum relaciona.

    Por otro lado la distancia temporal sin ser excesiva, sí permite distinguir autónomamente cada infracción delictiva, que pudo dejar de cometerse o sumarse a las anteriores. Desde luego no se da ninguna acción natural, aplicable a aquellos casos en que sin solución de continuidad se realiza un conjunto de actos, cualquier de los cuales integraría un delito, pero todos ellos ejecutados en un mismo contexto y sin interrupción otorgan la consistencia de una sola acción que puede considerarse integrada por varios actos sucesivos e ininterrumpidos.

    En el caso que nos ocupa -como bien explica el Fiscal- haciéndose eco de la doctrina sentada por esta Sala, el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Y si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de acciones que responden a un único fin o plan del autor, presididos por un dolo unitario y no renovado, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente constituye la continuidad delictiva (STS. nº 588 de 18-5-2006 ).

    Por lo tanto, constando en los hechos probados la realización de distintas disposiciones en diversas fechas, aprovechando las mismas circunstancias y con la misma intención, la aplicación de la figura de la continuidad delictiva ha sido ajustada a derecho. Procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el motivo último (nº 18) el recurrente, vía art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), considera infringidos los asrts. 250.1.6 y 74.1 del C.Penal, consecuencia de su aplicación simultánea.

  1. Con la dúplice aplicación entiende que se infringe el principio non bis in idem al no haberse determinado en la sentencia qué hecho individual puede subsumirse en el subtipo agravado del 250.1.6 C.P. en cuanto se fundamenta la mayor sanción en la suma de los perjuicios individuales. La pena impuesta ha sido la más grave en su mitad superior, por razón de la continuidad delictiva, aunque en su límite mínimo, lo que resulta incorrecto al no haber identificado cuál de los hechos individuales que se consideran típicos representaba la infracción más grave, en consideración al desvalor del resultado, ya que una disposición del numerario ajeno no conlleva necesariamente que se ocasione un mayor perjuicio, que dependerá de su destino y de la contraprestación obtenida por la disposición realizada.

  2. No es preciso determinar cuál es la infracción más grave de las patrimoniales cometidas. Es suficiente con que exista alguna de las diversas distracciones cometidas por un importe superior a los

36.067 euros y en hechos probados aparecen tres de ellas, resultando indiferente considerar una u otra. En efecto entre estos tres figuran la de 48.080,97 euros de 29-9-2000, cantidad que transfirió de la cuenta de la sociedad a la suya propia (la de la sociedad Technology Forecast Consulting S.L. que el mismo controlaba); el cheque de 2-10-2000 por importe de 39.065,79 euros a la misma cuenta y el cheque de 84.141,69 euros de 29-9-00 cuyo destino se ignora.

Cualquiera de esas tres infracciones justifica la aplicación del art. 250.1.6 . Junto a ello resulta compatible sin infringir el non bis in idem que las restantes infracciones, en unión con la que actúa como cualificada, originen un complejo continuado, en cuyo caso se considerarían los distintos delitos en su diferente conceptuación (cualificado uno, en continuidad los demás junto con el primero), sin que se produzca una doble valoración, posición ésta consagrada por el acuerdo jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, recogido en sentencias tales como las nº 662 de 14-10-2008 y nº 100 de 2-2-2009 .

El motivo ha de desestimarse.

DÉCIMO OCTAVO

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas, conforme al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera con fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho, en causa seguida al mismo por delito de estafa y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.