STS 1734/2003, 22 de Diciembre de 2002
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:8755 |
| Número de Recurso | 2373/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1734/2003 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Santiago , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de 22 de julio de 2002, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. D.María del Pilar Rico Cadenas.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vélez Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 37 de 2002, contra el acusado Santiago y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Octava) que, con fecha veintidós de julio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: el acusado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 17 de marzo de 1997, fue sorprendido por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando navegaba, en unión de otros dos individuos a quienes no afecta esta resolución, ya bordo del velero "Neptuno", a unas tres millas de la punta de Vélez, portando en el interior del compartimento externo de la popa, 32 fardos de sustancia que, analizada y pesada, resultó ser "hachís" en cuantía de 869 Kgrs. Con THC del 4% y valor de 1.044.559,04¤ (173.800.000 pts), que había adquirido en el vecino reino de Marruecos y pensaba introducir en territorio nacional para proceder a su distribución entre terceros consumidores o compradores que se lo solicitaron, a cambio de dinero.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Santiago como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 2 millones de euros (2.000.000¤) con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de 1 mes de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de un tercio de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, embarcación "Neptune" y demás efectivos intervenidos siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado de Instrucción la Pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a derecho.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado, así como a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.
Acredítese la solvencia del acusado. Notifíquese esta resolución a las partes, a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo, y a la Dirección General de Sanidad del Estado, y a su debido tiempo, archívese el rollo de apelación de su razón dejando nota en el libro registro correspondiente.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, amndamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación del acusado Santiago , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Santiago , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850. nº 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 741 de la LECr, en relación al artículo 120.3º de la CE y del art. 248.3º1 de la LOPJ y los artículos 368 y 369.3º del CP, así como por vulneración del principio constitucional por infracción del artículo 24.2º de la CE regulador del principio de presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de diciembre de 2003.
1.- Se denuncia en el primer motivo, por quebrantamiento de forma, la infracción del art. 850.5º de la LECr, por haberse celebrado el juicio oral, "a pesar de la incomparecencia de los otros dos acusados", cuyas declaraciones eran indispensables para acreditar su inocencia.
Se queja el recurrente de que el juicio se celebró a pesar de la incomparecencia de los otros dos acusados, sin haber intentado el Tribunal sentenciador su citación. En la fase instructora, no se tramitaton comisiones rogatorias para localizarlos, lo que dio lugar a que se produjeran cuatro años de paralización del procedimiento (cinco años y cuatro meses desde la fecha de los hechos).
En la calificación provisional de la defensa, de 15 de abril de 2000, no se hace la más mínima referencia a los otros dos acusados extranjeros, ni se propuso ninguna iniciativa al respecto. En el rollo de Sala no consta que en el juicio oral se formulara ninguna objeción que se celebrara sin la presencia de los dos extranjeros, ni se formuló la perceptiva "protesta".
Sí consta en el rollo providencia de la Sala de instancia de 28 de mayo de 2002 en la que se tiene por parte al acusado, ahora recurrente, acordando continuar las actuaciones contra él "visto que los acusados Cristobal y Isidro se encuentran actualmente en situación de Busca y Captura", providencia notificada al recurrente en la persona de su procurador, sin que nada se alegara.
-
- El apartado 5º del art. 850 de la LECr fue introducido por Ley 28/1978, de 26 de mayo que, a su vez, añadió, al art. 746 de la misma ley procesal, un párrafo nuevo que permite la no suspensión del juicio oral en los casos de incomparecencia de algún acusado y que se celebre con los que sí se encuentran presentes, norma que para el procedimiento abreviado, como el aquí tramitado, se sustituyó por el vigente art. 793.1 que, en tales casos de pluralidad de acusados con presencia de unos y ausencia de otros, permite que el juicio pueda celebrarse para los que sí han comparecido.
Quien ahora recurre estuvo conforme con esa decisión de la Audiencia Provincial de celebrar el juicio sólo para este acusado comparecido, y esa conformidad en la instancia le impide ahora recurrir en casación por el núm. 5º del art. 850.
Si, como dice ahora en el escrito de recurso, le perjudicó ser juzgado con separación de los otros dos coacusados, en la instancia tenía la carga procesal de haberse opuesto y haber manifestado las razones de tal oposición para que el tribunal pudiera haberlas tenido en cuenta entonces y haber resuelto al respecto con la argumentación correspondiente a las alegaciones de las partes. Quien voluntariamente consintió un determinado trámite en la instancia no puede recurrirlo luego en casación. (En este sentido S. 370/2002 de 5 de marzo).
En este caso la conducta individual del recurrente tenía por sí misma significación jurídica suficiente y autónoma para su enjuiciamiento independiente de la de los acusados no comparecidos; por lo que el criterio de la Sala de instancia, acordando la celebración del juicio contra los acusados presentes se acomodó a las exigencias legales (Vid sentencia 1719/2000, de 8 de noviembre).
El motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de valorar adecuadamente las alegadas dilaciones indebidas, como luego se dirá.
1.- En el segundo motivo, en forma escueta y no ajustada a las exigencias de un recurso extraordinario como lo es el de casación, se denuncia infracción de ley, residenciándola en el art. 849.1º de la LECr en relación con preceptos constitucionales (art. 24.1 y 120.3º) penales (art. 368 y 369), orgánicos (art 248.3 LOPJ ) y procesales (art. 741 y 794.1).
La desordenada y desmesurada lista de agravios no se desarrolla ni se justifica y es, en el fondo, reiteración de lo alegado en el motivo primero: vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y existencia de dilaciones indebidas.
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- La prueba de cargo no consistió, como se aduce, en prueba indiciaria, sino en prueba testifical directa de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, practicada en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción y publicidad. Estos agentes intervinieron en poder y disposición del recurrente -y al parecer de dos ciudadanos franceses que no fueron juzgados en esta causa- en el velero Neptuno, los 869 kilos de hachís que habían adquirido en Marruecos para introducirlos en España y destinarlos al tráfico, cuando el velero se encontraba a unas tres millas de la punta de Vélez, deducción acorde y racional, como infiere la Sala de instancia, con la lógica y conforme con las normas de la experiencia.
El motivo, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no puede prosperar porque aquella fue desvirtuada por prueba suficiente y válida legalmente practicada.
1.- Se insiste, en los dos motivos que integran el recurso en que todo el procedimiento puede resumirse como una "sucesión de dilaciones indebidas". Lleva razón el recurrente. Como se comprueba ex art. 899 de la ley procesal penal, desde el 17 de marzo de 1997, fecha del hecho y de la detención de los tres acusados, hasta junio del mismo año se instruye el atestado y se practican las primeras y esenciales diligencias. Desde junio de 1997, en que se acordó la libertad provisional con confianza de los tres (ejecutada en agosto de dicho año) hasta diciembre de 1999, el procedimiento estuvo prácticamente paralizado.
El Fiscal, el día 20 de diciembre de 1999, expresó al Juzgado el "dilatado e injustificado retraso" de la causa.
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- Se ha señalado jurisprudencialmente que la denuncia previa del interesado constituye una colaboración del mismo en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo al Órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/92, 301/95, 237/2001y STS 311/02 de dos de febrero).
En el presente caso la primera vez que el acusado invoca el derecho fundamental vulnerado fue precisamente al formalizar este recurso de casación, sin que con anterioridad se hubiese denunciado formalmente el retraso ante el Juez de Instrucción, que es el órgano judicial al que se imputa la dilación, o, al menos, ante la Audiencia que lo juzgó y nada se dijo en la calificación provisional elevada a definitiva, ni consta en el acta del juicio oral.
Esta Sala ha declarado que dado el carácter de derecho individual del que examinamos corresponde, a las partes del proceso exigir su cumplimiento, como se acordó en el Pleno de 21-5- 1999, criterio, sin embargo, que debe admitir excepciones, por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho a no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia" (SSTS 2036/2001, de 16 de noviembre y 1506/2002, de 19 de septiembre).
Consecuentemente a pesar de la omisión de reclamación por el recurrente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha estado varias veces paralizada injustificadamente. De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente transcrita procede declarar concurrente la atenuante de análoga significación, art. 21.6ª del Código Penal.
De acuerdo con la regla 2ª del art. 66 del CP procede imponer la pena de tres años de prisión y la multa conjunta de dos millones de euros, teniendo en cuenta todas las circunstancias personales del acusado y la cantidad y valor de la droga intervenida.
III.
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Santiago , contra sentencia de 22 de julio de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Baciglupo Zapater D. Juan SaavedraRuiz D. José Aparico Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga seguidas por delito contra la slaud pública el inculpado Santiago , con DNI NUM000 , natural de Málaga y vecino de Marbella hija/o de Alberto y María Angeles , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida, y en libertad provisional, privado de ella por esta causa desde el día 17 de marzo de 1997 hasta el día 13 de agosto de 1997, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Los de la sentencia de instancia y de la anterior sentencia de casación.
Los de la sentencia casada y los de la precedente sentencia csacional especialmente en el fundamento tercero.
Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 - inciso último- 369.3º y 374 todos del CP, del que es autor el acusado Santiago , concurriendo la atenuante 6º del art. 21 del mismo texto legal.
Condenamos a Santiago a la pena de tres años de prisión y multa de dos millones de euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluido el comiso, acomodando la duración de las accesorias de las privativas de libertad a la duración de esta y manteniendo el mismo apremio de un mes de arresto sustitutorio, si no hiciera efectiva la multa en el término de cinco audiencias.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Juan SaavedraRuiz D. Alberto Aparico Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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