STS 1086/1998, 29 de Septiembre de 1998

El Juzgado de Instrucción de Chantada incoó Procedimiento Abreviado nº 28/96 contra Franco por Delitos de Falsedad en documento mercantil y Estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Franco , nacido el dos de febrero de mil novecientos cuarenta y ocho, sin antecedentes penales, como director de la oficina, en DIRECCION000 , del Banco de DIRECCION001 , cargo desempeñado por él desde principios de mil novecientos noventa y tres hasta enero de mil novecientos noventa y seis, se apoderó con el propósito de hacerlas suyas de cantidades depositadas por clientes en la entidad bancaria, en cuentas de imposición a plazo, que no contabilizaba en el Banco, sino que anotaba a máquina en las libretas el dinero que recibía, lo que hizo en los siguientes casos: 1º) 7.000.000 ptas.- correspondientes a la Libreta nº NUM000 sellada y firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Pedro Enrique , Carmen y Marí Luz , constando como fecha de vencimiento el 5/7 del mismo año, con un interés del 8'50 por ciento. 2º) 1.000.000 ptas., correspondiente a la Libreta nº NUM001 , sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Salvador y Marí Luz , constando como fecha de apertura el 27/9/96, con un interés del 8'50 por ciento. 3º) 1.100.000 ptas. correspondiente a la Libreta nº NUM002 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Blas y Aurora , constando como fecha de apertura el 23/3/95 y como fecha de vencimiento el 23/6/96, con un interés del 8 por ciento. 4º) 3.000.000 ptas. correspondiente a la Libreta NUM003 sellada, firmada y sin contabilizar en la que figuraban como titulares Marí Juana , Luis Pablo , Natalia y Everardo constando como fecha de apertura el 5/1/96 y como fecha de vencimiento el 5/4/96, con un interés del 7'50 por ciento. 5ª) 1.700.000 ptas. correspondiente a la libreta sellada, firmada y sin contabilizar nº NUM004 constando como fecha de apertura el 22/4/93 y como fecha de vencimiento el 22/10 del mismo año, así como 1.300.00 ptas. correspondientes a la operación nº NUM005 en la que consta como fecha de apertura el 23/4/93 y como fecha de vencimiento el 23/10 de igual año, figurando como titulares Sergio y Amparo y un interés del 11'75 por ciento en ambos documentos.- 6º) 1.300.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM006 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Casimiro y Yolanda , constando como fecha de apertura el 5/12/94 y como fecha de vencimiento el 5/3/95, con un interés del 7'50 por ciento. 7º) 2.000.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM007 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Santiago , Mercedes y Encarna , constando como fecha de apertura el14/4/93 y como fecha de vencimiento el 14/10/93, con un interés del 8'50 por ciento. 8ª) 4.600.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM008 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Benjamín , Ariadna y Trinidad , constando como fecha de apertura el 13/10/95 y como fecha de vencimiento el 13/4/96, con un interés del 8'50 por ciento.- 9º) 2.050.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM009 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Jose Francisco , Pilar , Cristobal y Octavio , constando como fecha de apertura 4/9/95 y como fecha de vencimiento el 4/9/96 con un interés del 8'25 por ciento.- 10º) 3.000.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM010 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Araceli e Isidro , constando como fecha de apertura 7/6/94 y como fecha de vencimiento 7/9/94, con un interés del 7 por ciento.- 11º) 200.000 correspondientes a la libreta nº NUM008 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Erica , Esteban y Carlos Daniel , constando como fecha de apertura 777/95 siendo el vencimiento el 7/1/96, con un interés del 7 por ciento.- 12º) 3.390.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM011 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares María Milagros , Jose Daniel y María Purificación , constando como fecha de apertura el 19/1/95 siendo el vencimiento el 19/1/96 con un interés del 8'25 por ciento.- 13º) 1.500.00 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM012 // sellada, firmada y sin contabilizar constando como fecha de apertura el 2/8/94 siendo el vencimiento el 2/2/95, así como 200.000 ptas. correspondientes a la libreta sellada, firmada y sin contabilizar nº NUM013 , en la que consta como fecha de apertura 10/10/94 y como fecha de vencimiento el 10/4/95, figurando en ambas libretas como titulares Benedicto , Angelina , Asunción y Valentina , apareciendo reseñado en las dos el 7'25 por ciento de interés.- 14º) 785.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM014 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Diego y Maite , constando como fecha de apertura el 22/11/94 siendo el vencimiento según el propio documento en fecha 22/5/95 con un interés del 7'25 por ciento.- 15º) 600.000 ptas. correspondientes a la libreta NUM015 sellada, firmada y sin contabilizar en la que figuraban como titulares Germán , Esperanza y Begoña , constando como fecha de apertura el 12/4/95 y como de vencimiento el 12/7 del mismo año, con un interés del 7'50 por ciento.- 16º) 1.000.000 pts. correspondientes a la Libreta nº NUM016 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Carla , Eva , Claudia e Ana , constando como fecha de apertura el 22/4/94 y como fecha de vencimiento el 22/10 de igual año, con un interés del 7 por ciento. 17º) 1.000.000 ptas. correspondientes a la Libreta nº NUM017 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Rubén y Cornelio , constando como fecha de apertura el 20/5/93 siendo el vencimiento de fecha 20/11 del mismo año, con un interés del 7 por ciento.-18º) 2.200.000 ptas. correspondientes a la Libreta nº NUM018 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Miguel Ángel , Concepción y María , constando como fecha de apertura el 29/11/95 y como fecha de vencimiento el 29/2/96, con un interés del 7'50 por ciento.- 19º) 2.500.000 ptas. correspondientes a la Libreta nº NUM015 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Alvaro y Serafin , contando como fecha de apertura 7/3/95, siendo el vencimiento en igual fecha del siguiente año, con un interés del 6'25 por ciento.- 20º) 1.000.000 ptas. correspondientes a la Libreta nº NUM019 / sellada, firmada y sin contabilizar con fecha de apertura 20/5/93 siendo el vencimiento el 20/11 del mismo año, así como 400.000 ptas. correspondientes a la operación nº NUM020 / en la que se reseña como fecha de apertura el 1/6/94 venciendo el 1/12 de igual año, figurando en ambos documentos como titulares Lucía , Rubén y Rocío y un interés pactado del 7 por ciento.- 21º) 2.300.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM021 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Alexander y Roberto , constando como fecha de apertura el 25/4/95 y como fecha de vencimiento el 25/10/ del mismo año, con un interés del 9 por ciento.- 22º) 350.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM022 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Íñigo , Marí Trini y Juan Miguel , constando como fecha de apertura el 28/3/94 siendo la fecha de vencimiento el 28/6 del mismo año con un interés del 7'50 por ciento.- 23º) 400.000 ptas. correspondientes a la Libreta nº NUM023 sellada, firmada y sin contabilizar en la que figuraban como titulares Rosendo , Francisco y Juan Pedro , constado como fecha de apertura 2/11/93 y como fecha de vencimiento el 2/5/94, con un interés del 7 por ciento.- 24º) 1.000.000 ptas correspondientes a la Libreta nº NUM024 con igual fecha de apertura y vencimiento que la anterior. Ambos documentos sellados, firmados y sin contabilizar estaban a nombre de Emilia y Adolfo , figurando en las mismas un interés del 9'70 por ciento. 25º) 1.500.000 ptas. correspondientes a la libreta NUM025 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Carlos Miguel y Jose Enrique , constando como fecha de apertura el 18/7/95 y como fecha de vencimiento el 18/10 del mismo año, con un interés del 7'50 por ciento.- 26º) 2.000.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM026 constando como fecha de apertura el 8/3/93 y como fecha de vencimiento el 8/9/95 con un interés del 8 por ciento, así como 277.100 ptas. correspondiente a la libreta NUM027 , estando las dos libretas selladas, firmadas y sin contabilizar a nombre de Plácido , Baltasar y Vicente . 27º) 100.000 ptas. correspondientes a la Libreta nº NUM028 sellada, firmada y sin contabilizar en la que figuraban como titulares Gaspar y Daniela , con fecha de apertura 10/6/95 siendo el vencimiento el 7/9/95, con un interés del 6'50 por ciento, constando asimismo con el número NUM029 el importe de 255 ptas.- 28º) 1.350.000 ptas. correspondiente a la libreta de resguardo nº NUM030 con fecha de apertura 26/2/93 y vencimiento el 26/8 del mismo año, figurando como titulares Silvio y Esther .- 29º) 500.000 ptas., correspondientes a la libreta nº NUM015 sellada, firmada y sincontabilizar, en la que figuraban como titulares Rafael y Teresa , constando como fecha de apertura el 24/3/95 y como de vencimiento el 24/6 de igual año, con un interés del 8 por ciento.- 30º) 2.550.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM031 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Lourdes estando autorizada Rosario , contando como fecha de apertura el 16/6/95 siendo el vencimiento el 16/12 del mimo año, con un interés del 8'50 por ciento.- 31º) 1.000.000 ptas. correspondientes a la libreta nº NUM032 sellada, firmada y sin contabilizar, en la que figuraban como titulares Blanca y Juan Francisco , constando como fecha de apertura el 13/5/94 y como fecha de vencimiento el 13/11 del mismo año, con un interés del 6'75 por ciento.- 32º) 3.000.000 ptas. y 500.000 ptas. correspondientes a la libreta de resguardo de depósito -sin contabilizar-, cuyo titular es Jose María , comprensiva de dos imposiciones a plazo fijo: la primera con el número NUM033 en la que consta como fecha de apertura el 4/8/94 y como vencimiento el 4/2/95; u la segunda, con la numeración del NUM034 en que aparece como fecha de apertura el 13/10/94 siendo el vencimiento el 13/4/95. Apoderándose también el acusado de 1.250.000 ptas. que constituían el importe de un reintegro efectuado el 8/1/96 correspondiente a la libreta NUM035 , en la que figuraban como titulares María Consuelo , Carlos María y Inocencio , sin que ninguno de tales cotitulares hubiera efectuado dicho reintegro.- No está demostrado que hay simulado la firma de Jose María para apoderarse de quinientas mil pesetas, reintegradas de la cartilla a él perteneciente.- El mencionado, antes de haberse iniciado el procedimiento judicial reconoció los hechos e hizo una relación de los clientes afectados, ante los empleados del Banco que seguidamente hicieron la denuncia.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviéndolo del delito de falsedad, debemos condenar y condenamos a Franco , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la mencionada atenuante, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para la profesión de empleado de las entidades bancarias, y multa de seis meses, con cuota diaria de mil pesetas.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Franco , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Quebrantamiento de forma, con amparo en los párrafos 1º y 2º del art. 851 de la L.E.Cr.

A) Por error en la apreciación de la prueba con sede en el art. 849-2º de la L.E.Cr. y B) Por Infracción de Ley por su no aplicación o interpretación errónea del art. 21-5ª del C. Penal, con sede en el art. 849-1º de la L.E.Cr.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo apoyó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de septiembre de 1998.

Dos Motivos -uno de ellos con dos subapartados- conforman el Recurso formalizado por la representación del condenado Franco como autor de un Delito continuado de Apropiación Indebida a tres años de Prisión y Accesorias y Multa de seis meses. En ellos se denuncia -respectivamente y con el amparo de los arts. 851-1º, 849-2º y 849- 1º de la L.E.Cr.- quebrantamiento de forma, error de hecho en la parecición de la prueba e infracción sustantiva por indebida aplicación del art. 21-5º del C. Pena. El Ministerio Fiscal apoya la pretensión recurrente a partir de un tratamiento conjunto de las cuestiones que plantea aún cuando justifique su posición desde el específico acogimiento del último de los apartados impugnativos reseñados.

Desde las distintas perspectivas casacionales apuntadas se pretende, en primer lugar, modificar o aclarar el "factum" para afirmar que los clientes no eran perjudicados sino que sólo lo fue el Banco al que el acusado indemnizó una parte importante de los perjuicios sufridos en suma ascendente a 30 millones de pesetas, por lo que debe apreciarse la atenuante postulada como muy cualificada con el efecto de imponerla pena inferior en uno o dos grados.

Con sus rectificaciones se persigue el objetivo atenuatorio mencionado aún cuando dos de las vías abiertas se instrumenten accesoria e inadecuadamente como un refuerzo de la pretensión sustancial. Dicha innecesariedad se ha de afirmar tanto el vicio formal como del error de hecho a través de una respuesta de rechazo unitario que en modo alguno quiebra la sistemática de su presentación dada la obviedad de su formulación, la inadecuada elección de uno de los cauces y la falta de correspondencia del desarrollo del que le sigue con su enunciado.

Tales pronunciamientos se fundan en que la Sentencia no adolece de falta de claridad ni de deficiencia narrativa alguna en su primera premisa en los términos en que la praxis jurisprudencial define tales vicios procedimientales, pues, si el primero es entendido como oscuridad, incomprensión y, en definitiva, ininteligibilidad y el segundo como una omisión real de hechos o una objetiva carencia de especificidad narrativa es obvio que los mismos no se detectan en la combatida. Si, por otra parte, la censura de "error facti" exige unas precisiones sobre particulares documetales con reseñas específicas y concretas referidas al relato histórico y no a la fundamentación jurídica de la sentencia y tales exigencias no se cumplen, sino que el contenido del Motivo deriva hacia consideraciones de naturaleza especulativa carentes de coherencia con su enunciado, resulta patente que desde una adecuada ortodoxia casacional tales planteamientos sean rechazados. Dicha conclusión no impide, sin embargo, integrar argumentalemente la estructura del Recurso para complementar definitivamente la unitaria voluntad impugnativa que destilan todos sus apartados y aumentar así las posibilidades de exito del Motivo formulado como exponente del objetivo final perseguido por su autor.

Si, según se desprende de un examen completo de la causa propiciado por la previsión del art. 899 de la L.E.Cr., es cierto que el acusado entregó al Banco 30 millones de pesetas a los tres meses de incoado el procedimiento (folio 682) como indemnización de perjuicios, renunciando la entidad bancaria a las acciones civiles y penales y que tal afirmación - cuya inclusión en el relato fáctico debió plantearse correctamente a través del párrafo 2º del art. 849 de la L.E.Cr. en función o con base en los correspondientes documentos- no obstante encontrase ubicada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, puede, por lo mismo, integrarse en el "factum", habremos de reafirmar la conclusión estimativa enunciada en torno a la atenuante 5ª del art. 21 del C. Penal cuya aplicación descarta el Tribunal "a quo" razonando que "no se dan los supuestos para su aplicación porque ha sido la entidad bancaria la que tuvo que reparar a las víctimas el daño que éstas habían sufrido y aunque el Banco consiguió resarcirse con la cantidad de treinta millones, ésta es muy inferior al perjuicio sufrido".

Como bien destaca el Ministerio Público, el concepto de perjudicado debe asignarse a la mencionada entidad bancaria y no a los clientes de la misma. Para ello no hace falta acudir al error fáctico, pues la sentencia contiene los suficientes datos para llegar a tal conclusión. En efecto, según el relato histórico el recurrente concertó las operaciones de autos en el desempeño de sus funciones como Director de la entidad con poderes para obligarla y actuando, además, con la apariencia y modos habituales de un regular ejercicio de aquéllas, pues los clientes acudían a la oficina y en ella depositaban el dinero, anotando el impugnante en sus libretas los importes ingresados y pactados que después no contabilizaba en la entidad. Esta quedaba por tanto obligada con los terceros (el examen del acta del juicio así lo revela a mayor abundamiento, pues los depositantes afirmaron que el Banco había dado validez a las operaciones reintegrándoles el capital e intereses, todo ello en concordancia con la auditoría obrante a los folios 467 y ss.).

Por tanto, siendo el Banco de DIRECCION001 el perjudicado y habiéndole abonado al mismo el acusado durante el procedimiento la cantidad de 30 millones de pesetas con la que se conformó, es procedente estimar la atenuante postulada, más no como muy cualificada, ya que el comportamiento que la integra aunque disminuye los efectos del delito, carece de la intensidad exigida para activar el máximo incremento atenuatorio en relación con los baremos de referencia que no pueden ser otros que las condiciones del culpable y la gravedad de su conducta dada la posición de responsabilidad que ocupaba en una entidad financiera cuyo crédito y la confianza de sus clientes -básico en el establecimiento y continuidad de las relaciones mercantiles que constituyen el núcleo de su actividad- se ven seriamente alterados con comportamientos personales como el enjuiciado. En todo caso, al concurrir junto a la atenuante cuestionada que ahora se acoge, la del art. 21-4º ya apreciada, han de entrar en juego las previsiones del art. 66-4º del

3. Penal de 1995 por lo que, manteniendo la linea sancionadora del órgano jurisdiccional de instancia se rebaja en un grado la pena señalada por la Ley al Delito tipificado en el art. 252 en relación con el art. 250-1º (apartado 6º y 7º) del Nuevo Código Penal cuya aplicación no ha sido cuestionada. En su consecuencia y con el correspondiente reflejo en la parte dispositiva de esta resolución, la pena de Prisión de 3 años se sustituye por la de 9 meses de Prisión a virtud de lo dispuesto en el art. 70-2º del Texto Legalcitado permaneciendo inalterada la pena de Multa impuesta.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Franco contra la sentencia dictada el día veinticinco de junio de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Lugo, en la causa seguida contra el mismo, por Delitos de Falsedad en documento mercantil y Estafa y en su virtud la casamos y anulamos, declarado de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción de Chantada con el número de P.A. 28/96, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo por Delitos de Falsedad en documento mercantil y Estafa contra el acusado Franco , natural de Peroxa (Orense), nacido el día 2-22-1948, hijo de Fermín y de Elena , casado, empleado de banca, con domicilio en DIRECCION002 , A Peroxa (Orense) y, con D.N.I. nº NUM036 , con instrucción, y en libertad provisional por esta causa en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de junio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar lo siguiente,