STS 102/2010, 9 de Marzo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia de 2 de abril de 2003 , en el juicio de mayor cuantía número 453/2000, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Tahal Consulting Engineers LTD

representada por el procurador Ricardo García Piccoli y asistida del letrado José Ramón García Suárez contra Espina Obras Hidráulicas, S.A. e Isolux Wat (Consorcio UTE) representada por la procuradora María Pérez Otero y asistida del letrado Javier García Escudero.

»En cuanto a las costas procesales, estése a lo dispuesto en el último Fundamento de Derecho».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Debe analizarse en primer Iugar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario alegado por la parte demandada. Debe desestimarse puesto que la demandante (subcontratista de la demandada) interpone la demanda contra la parte con la cual contrató alegando incumplimientos contractuales sin que precise demandar a Ose, entidad que adjudicó la licitación pública internacional nº 97 "Proyecto Quinta Línea de Bombeo" al Consorcio.

Segundo.- El contrato entre el Consorcio y Tahal tenía por objeto la realización por ésta de los servicios de estudio y diseño del proyecto ejecutivo de las obras --Quinta línea de bombeo del sistema de Montevideo-- de acuerdo con el detalle que se recoge en el contrato y que distingue el informe de factibilidad y el proyecto ejecutivo.

»Tercero.- La primera alegación de la demandante se refiere a la realización de trabajos adicionales y variaciones posteriores, lo que supuso para la actora un coste o gasto adicional cuya repercusión en la demandada se pretende ahora. Con independencia de que estos trabajos formen parte o no del objeto inicial del contrato, cuestión en la que disienten las partes ya que la demandada niega precisamente que no resulten de lo acordado en el contrato litigioso, lo cierto es que en el mismo contrato se dispone que "Tahal no prestará servicio alguno aparte de los relacionados en la estipulación primera del contrato. En consecuencia cualquier servicio prestado a mayores requerirá el acuerdo previo de las partes en cuanto a las condiciones de su prestación". Este acuerdo sobre las condiciones de la prestación de estos trabajos que se consideran adicionales, por parte de la actora, no existe, y, por tanto, no puede Tahal pretender ahora el abono de los gastos sufridos. Tahal tuvo la oportunidad de negarse a realizarlos por entender que excedían de lo pactado o forzar un acuerdo sobre las condiciones de prestación de aquellos pero no puede ahora, teniendo en cuenta la fuerza obligatoria de los contratos que es ley para las partes, reclamar el abono de los mismos cuando por un lado no aparece demostrado que sean ajenos a lo pactado y por otro porque no tiene soporte negocial.

»Cuarto.- La actora reclama también gastos motivados por la prolongación del tiempo para la ejecución del proyecto. A este respecto hay que señalar lo siguiente: El contrato se firma el 16 de diciembre de 1994 y el plazo máximo para la prestación de la totalidad de los servicios que constituyen el objeto del contrato es de 10 meses a partir del 26 de diciembre de 1994. El Consorcio debería entregar a Tahal en el plazo máximo de cuatro meses los trabajos de topografía de campo necesarios para la redacción del proyecto constructivo, según las especificaciones del anexo número 3. El consorcio se retrasa en la ejecución de esta estipulación como consecuencia de las dificultades para la obtención por Ose del aval del Ministerio de Economía necesario para la firma de los convenios financieros con los bancos europeos que iban a financiar el proyecto. No es cierto, a pesar de lo alegado por la demandada, que la condición resolutoria existente en el contrato entre Ose y el Consorcio que señala literalmente que "este contrato queda sujeto a la condición resolutoria de que el Poder Ejecutivo apruebe los Convenios de Préstamo a suscribir con las entidades financieras y el Consorcio", condicione la vigencia del contrato celebrado entre el Consorcio y Tahal puesto que se trata de contratos distintos y, en este último, no se hace ninguna referencia a condición alguna. Tampoco concurre un acontecimiento de fuerza mayor que impida la apreciación de un incumplimiento contractual puesto que, entiende este Juzgador, que las acciones del gobierno u otros entes gubernamentales, a las que se refiere el contrato como supuestos de fuerza mayor, no encajan en este supuesto, además de que el propio contrato establece que los casos de fuerza mayor no incluirán la insuficiencia de fondos.

»Pese a todo ello, debe tenerse en cuenta lo siguiente: es en fecha 14 de febrero de 1996 (el plazo inicial del contrato había vencido el 26 de octubre de 1995) cuando Tahal por primera vez alude a la suspensión del trabajo y manifiesta su voluntad de celebrar uno nuevo al haber vencido el plazo del contrato original no haciendo, a pesar de ello, una reclamación concreta de gastos por demoras (doc 16 de los aportados con la demanda). Debe tenerse en cuenta que el Consorcio había entregado la topografía de algunos tramos (los tres primeros) lo que habrá permitido a Tahal realizar el diseño de los mismos. El documento número 22 de los aportados con la demanda contiene una carta del Consorcio a Tahal en la que se dice la ejecución del contrato concluirá el 10 de febrero de 1997, sin que Tahal manifieste hasta mucho después de la conclusión de la relación contractual (16 de febrero de 1999) disconformidad con ese plazo posteriormente fijado y haga constar, entonces, que la duración de los servicios contemplados en el contrato, con un cronograma determinado y que por motivos ajenos a Tahal, se prolongó mucho más allá del plazo previsto, causó un costo apreciablemente mayor (doc 23 de la demanda). Por todo ello: a) Existe un retraso inicial imputable al Consorcio en la ejecución del contrato. b) Los retrasos posteriores (el período de ejecución se prolongó hasta diciembre de 1997) no se acredita, por la prueba obrante en autos, si fueron debidos e imputables al Consorcio o a Tahal. c) Pese a ello debe tenerse en cuenta que existe una aprobación por parte de Tahal en la prolongación del período contractual, debiendo recordarse la doctrina jurisprudencial que establece que "cierto que conocimiento y consentimiento no son equiparables; cierto que, normalmente, el silencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación Jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando será normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial". Habiendo Tahal aludido, siquiera de forma incidental, a la suspensión del trabajo casi 4 meses después de la finalización del plazo original, habiendo aceptado un cronograma de ejecución posterior y manifestando claramente la existencia de gastos por demora en la fecha indicada, su actitud no debe entenderse sino como contraria a la buena fe y lealtad negocial (art. 1258 del Código Civil ). Si el retraso inicial en la ejecución del contrato le estaba ocasionando gastos importantes, lo normal es que lo hubiese puesto en conocimiento de la otra parte tan pronto tuviese constancia de que se estaban produciendo y que hubiese hecho una reclamación de los mismos sin los retrasos de los que se ha dejado constancia.

»Quinto.- Alega la actora, por otro lado, que los resultados de los estudios topográficos debían ser computados por el Consorcio mediante el programa informático de diseño asistido por ordenador "Autocad" y que salvo los resultados referentes al primer tramo, el resto fueron entregados en hojas separadas, presentando cada hoja un sistema propio de coordenadas. Debido a la deficiente presentación de los resultados, Tahal tuvo que calcular la medición gráfica de cada punto, los vértices y los puntos de inflexión intermedios (lo que le originó unos gastos). La demandada dice que el eje topográfico es distinto del eje de diseño, en la primera entrega ambos coincidieron, pero en las siguientes, el eje topográfico, que siempre mantiene las mismas coordenadas, las cuales fueron fijadas desde el primer momento por el Consorcio, es orientativo y es el diseño, el cálculo de la medición gráfica de cada punto, los vértices y los puntos de inflexión intermedios, el trabajo que tiene que realizar Tahal.

»Con independencia de que sean o no ciertas las alegaciones de la parte demandada, lo cierto es que ésta habla de coincidencia del eje topográfico y de diseño en la primera entrega y no de acuerdo o pacto, y no acreditado éste por la parte contraria por ninguno de los documentos aportados, su reclamación debe desestimarse igualmente en este punto.

»Sexto.- Finalmente alega la actora diferencias en el formato de los trabajos aduciéndose que Tahal y el Consorcio acordaron que aquélla se los presentaría a éste en formato A3 y después el Consorcio exigió que se presentaran nuevamente en formato mayor (A1). El pacto o acuerdo, negado por la adversa, no se acredita por la demandante, por lo que, de igual forma, no cabe acoger la petición actora respecto de los gastos que reclama como consecuencia de este supuesto incumplimiento.

»Séptimo.- En cuanto a las costas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo, de general aplicación en nuestro derecho, procede su imposición a parte actora (art. 394.1 de la LEC )».

La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de

Compostela, dictó sentencia de 15 de marzo de 2005, en el rollo de apelación número 394/2003 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Tahal Consulting

Engineers LTD contra la sentencia de 2/4/2003 dictada en los autos de juicio de mayor cuantía n° 453/2000 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela, la revocamos parcialmente, y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha apelante frente a la Unión Temporal de Empresas formada por las mercantiles Espina Obras Hidráulicas, S. A. e Isolux Wat, condenando a dichas entidades a abonar a la actora la cantidad de doscientos cuarenta y siete mil doscientos cincuenta dólares USA (247.250 USD), todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- La entidad actora Tahal Consulting Engineers Ltd. señaló en su demanda que había concertado con la UTE demandada (denominada en determinados documentos "el Consorcio") un contrato de prestación de servicios el 16/12/1994, para realizar los estudios y proyectos ejecutivos del proyecto que a ésta le había sido adjudicado por la Administración Sanitaria del Uruguay (OSE) para construir la denominada --5ª Línea de Bombeo del Sistema Montevideo--. En septiembre de 1995 se había aprobado el Informe de Factibilidad, que constituía la primera fase del encargo que se le había hecho, y con posterioridad inició la segunda, el Proyecto Ejecutivo. Tras presentar los correspondientes trabajos, la Administración de Uruguay pidió una serie de modificaciones y ampliaciones que fueron también diseñadas por Tahal, que había contactado directamente con el dueño de la obra, con autorización de la UTE, y por esta causa se le ocasionaron unos gastos de 442.250$ en concepto de personal extranjero, 21 000$ devengados por el diseño de una Estación de cloración, y 7.500$ por pruebas adicionales sobre el Golpe de ariete. Adujo igualmente que se había producido una prolongación en el tiempo de la ejecución, que conllevó un incremento de gastos de personal local de 89.500$, y 247.250$ de personal extranjero; y que por deficiencias en servicios de ingeniería se causaron unos gastos de 64.500$ en los estudios topográficos; en total 872.000$ que reclamó.

La entidad Espina Obras Hidráulicas S.A., miembro de la UTE demandada, se opuso a la demanda alegando que según la Estipulación 3ª del contrato de prestación de servicios, por incremento de tales servicios no pagarían ninguna cantidad a Tahal fuera de lo pactado, sino que cualquier servicio adicional requería acuerdo previo de las partes en cuanto a las condiciones de su prestación y aquí no había existido, y que le habían abonado a la actora todas las cantidades previstas. Reconoció que si bien había tratos directos entre la OSE y Tahal para evitar pérdidas de tiempo, ello se circunscribía a la ultimación de los trabajos de diseño por los típicos problemas técnicos puntuales que podían ir surgiendo, y de ahí algunos de los pactos previstos en cuanto obligaciones especificas de Tahal ("Conexiones al sistema de distribución", "Diseño detallado de las obras conexas al proyecto" y la "Elaboración de todo tipo de planos, documentos e informes de carecer [carácter] técnico que, complementarios, sean necesarios para la elaboración del proyecto"), por lo que todas las obras reclamadas como adicionales se encuentran dentro del proyecto y no son mas que correcciones necesarias para que éste pudiera ser llevado a cabo.

En la sentencia ahora apelada, el juzgador desestimó la pretensión de la actora relativa al incremento de trabajos al entender que, con independencia de que estuviesen o no incluidos en las obras pactadas -cuestión en la que diferían las partes-, atendiendo al contrato pactado debería haberse producido un pacto expreso entre los contratantes para que la demandada pudiera quedar obligada, y ese pacto no existió. En cuanto a la prolongación del tiempo para ejecutar el proyecto, admitió que hubo retrasos imputables a la UTE, también, otros retrasos cuya causa no se ha podido fijar, y que Tahal admitió implícitamente este retraso al haber aceptado un cronograma de ejecución posterior, sin haber reclamado entonces por el incremento de gastos ahora alegado. Tampoco admitió la diferencia reclamada por los estudios topográficos ni por la modificación del tamaño de la planimetría, al considerar que no se había probado la existencia de pacto al respecto.

Segundo.- Al formular el recurso de apelación, Tahal ha admitido la existencia de modificaciones a los trabajos previos que había solicitado OSE, y que fueron ejecutados sin coste adicional, según lo pactado. Pero ha destacado también que hubo verdaderos trabajos adicionales que supusieron un incremento de la tarea inicialmente pactada, trabajos que aparecen relacionados en la minuta de reunión celebrada el 29/1/1996 entre los ingenieros de OSE, Tahal y la UTE, al igual que en la reunión de 7/2/1996 los relacionados con la estación de Aguas Corrientes, mientras que los relativos a la Estación de cloración se reconocieron en el Doc. 19 de la demanda; negando por último que este incremento tuviese que estar pactado expresamente con carácter previo, al interpretar la Estipulación 3ª en el sentido de que no son precisas formalidades especiales, sino sólo que concurriese un acuerdo previo a la realización de los nuevos trabajos.

En primer lugar habría que determinar si son obras nuevas, como indica la actora, o simple adaptación del proyecto inicial, derivadas de la adaptación in situ de las iniciales especificaciones e incluidas en el contrato, como sostiene la demanda.

En la referida Minuta de la reunión celebrada el 29/1/1996 (Documento 9 de la demanda, folio 67) se hace referencia al siguiente Asunto: "Conexiones y válvulas adicionales en la Quinta Línea", y se menciona la necesidad de que una serie de válvulas adicionales e interconexiones adicionales, sean incluidas en el Proyecto Quinta Línea a instancias de OSE. En el se habla en el punto 1 de válvulas de cierre adicional cuyo propósito es "la sustitución de las existentes, las cuales no cierran herméticamente", en el punto 2 para "dar una mayor flexibilidad operativa al sistema", en el 3 de una derivación para "sustituir la actual", en el punto 4 de ramales para servicio en ruta, con la particularidad de que se especificaba que Tahal suministraría un juego reducido de la primera versión de un tramo "para que OSE indique los sitios en que se deberá diseñar esta previsión".

En principio podría pensarse que se trata de trabajos no incluidos en el primer proyecto, ya que se emplea el adjetivo "nuevo" o se utiliza la referencia a sustituir una anterior instalación, e incluso referencias a nuevos diseños. Ahora bien, lo que no se ha acreditado es que excedan de lo previsto con carácter general en el contrato marco suscrito entre ambas empresas, cuando se preveía la "Elaboración de todo tipo de planos, documentos e informes de carácter técnico que, complementarios que sean necesarios para la elaboración del proyecto, de acuerdo con la oferta presentada por el Consorcio". Algo semejante podría pensarse de la reunión de 7/2/1996 (folios 234-235), si bien en este caso se plantean incluso más dudas acerca de si son efectivamente trabajos nuevos.

Precisamente para superar posibles discrepancias en la interpretación de temas como el presente, se había pactado que, para que la UTE se hiciera cargo de nuevos pagos a Tahal (y del mismo modo, para que ésta pudiera verse obligada a realizar nuevas tareas no previstas inicialmente), sería necesario un "acuerdo previo de las partes en cuanto a las condiciones de su prestación". Esta exigencia no hay que referirla tan solo al hecho de que se requiriese un acuerdo sobre la necesidad de hacer o no los nuevos trabajos, sino también a sus condiciones, tanto de precio como plazo y otras derivadas. Así por ejemplo en el caso presente, aunque pudiera llegar a entenderse que había existido un pacto sobre la necesidad de hacer esos nuevos trabajos, no previstos inicialmente ni como complemento de otros, existe la mayor incertidumbre sobre esos otros aspectos, importantísimos, hasta el punto de que no es posible llegar a conocer si se hicieron en su totalidad, si se hicieron dentro del plazo pactado, ni cuál sería su precio. Por ejemplo, cuando se trato del TU 4 y del problema del Golpe de Ariete en el documento remitido por Tahal el 4/6/1997 (Documento 10 de la demanda, folio 70), se especificó expresamente por esta entidad que "el nuevo precio será efectuado a través de un estudio hidráulico y estructural una vez que Uds., nos indiquen el lugar. El nuevo estudio será cobrado oportunamente del Consorcio", de donde se desprende que esta práctica de realizar un nuevo estudio, con un nuevo cobro, se trataba expresamente entre las dos entidades, pues con ella se estaba dando la posibilidad a la UTE de oponerse o negociar alguno de sus elementos, mientras que en este caso nada existe al respecto.

En el Doc. 19 de la demanda (folio 106) figura la copia de una carta remitida por Tahal al Consorcio

-si bien parece un original, lo que resulta extraño por obrar en poder de su remitente-, en la que se denotan discrepancias entre ambas entidades acerca de si la Estación de Cloración, pues mientras que Tahal entendía que era una obra nueva, no prevista inicialmente en el contrato, el Consorcio opinaba lo contrario. Y que Tahal, en vez de solventar esta discrepancia y pactar un incremento de precio antes de diseñarla, o negarse a hacerlo en tanto no asegurase su pago, decidió hacerla por si misma "a fin de no demorar el proyecto". De este documento no se desprende por tanto la existencia de un pacto entre ambas entidades, sino por el contrario que Tahal realizó la tarea sin contar con la conformidad de la contratista en torno a su posterior cobro, y por tanto al margen de lo previsto en la Estipulación 3ª. Tiene razón el juzgador de instancia al considerar que en aquel momento Tahal debió negarse a realizar una tarea que consideraba que no estaba prevista y por la que no se había pactado un precio, pues la otra entidad entendía que si estaba dentro de lo pactado. Sin embargo, la prosecución de esos trabajos sin solventar ese problema no puede repercutirse a la contratista, que entendía que si entraban dentro de lo pactado y que por ellos no tenia que pagar mayor precio.

Por último, señalar que en el importante Doc. N° 17 de la demanda, no destacado suficientemente por la actora -y admisible en tanto que la demandada no lo ha impugnado expresamente- se había pactado entre las partes una modificación del contrato inicial, no sólo en extremos relativos al plazo de ejecución -aspecto sobre el que si se ha llamado la atención-, sino que en este documento se pacto expresamente que "las observaciones de OSE incluyen tareas no previstas en el Contrato, las cuales se subdividen en dos categorías, tareas adicionales y modificaciones", previéndose su pago de una forma concreta y determinada: las tareas adicionales a razón de un 2,08% del valor de construcción de los objetos adicionales diseñados, y las modificaciones, una suma global determinada de común acuerdo entre las partes, y se pagarían al finalizar la tarea adicional o modificación, independientemente del tramo al que se refirieran.

En suma, aunque existe la fundada posibilidad de que las tareas de ingeniería reclamadas por Tahal no hubieran sido previstas en el contrato inicial, no se ha demostrado que las tareas cuyo importe se ha reclamado en la demanda fueran tareas adicionales o modificaciones de las mencionadas en ese documento n° 17, ni que se haya pactado expresamente su realización y sus condiciones, entre ellas el precio, pues el importe que se reclama obedece a ninguno de tales procedimientos pactados. Simplemente se ha aportado un documento elaborado a instancias de la actora en la que un Auditor de Tahal se ha limitado a exponer que el Proyecto fue debitado por un total de 754 000$ por encima de lo presupuestado, pues con ello nada específico se dice toda vez que depende de documentos elaborados unilateralmente por Tahal, y las desviaciones entre lo presupuestado y lo debitado no tienen por que obedecer a incremento de tarea, sino que pueden responder a mala gestión o exceso de gasto no controlado, por ejemplo. Y no habiéndose probado la existencia de pacto expreso, condiciones aceptadas, ni precio, o en su caso una correspondencia con lo pactado en el Doc. 17, la demandante carece de acción para obligar a la demandada a su pago, por lo que en este extremo se rechaza el recurso y se confirma la sentencia apelada.

Tercero.- En torno a la prolongación de los trabajos, la apelante parte del contrato inicial, en que se estableció una duración de 10 meses, desde diciembre de 1994 hasta octubre de 1995, la paralización ocasionada durante 7 meses por problemas en torno a la financiación de la que no habían sido informados, que implicó un retraso en la finalización de las obras durante ese plazo. Además, otro retraso de 8 meses no imputables a ellos, hasta el mes de diciembre de 1997 en que finalizaron las obras.

Es importante volver al citado Documento 17, en el que se trató expresamente del retraso por la demora en la financiación, no imputable a la consultora, y en el se expresó que durante ese plazo Tahal había realizado los trabajos de diseño tanto en su Casa matriz como en las oficinas de Montevideo y que había presentado al Consorcio los diseños según lo pactado. Por ella, en la cláusula 5ª se previó que el Consorcio pagaría a Tahal el costo del mantenimiento de las oficinas en Montevideo y el costo de un ingeniero extranjero durante el periodo del 27/10/1995 al 26/10/1996, a razón de 25 000$ mensuales. Aquí si que, existe un pacto expreso en el que no sólo se reconoce el retraso, sino también la obligación del Consorcio de abonar a Tahal una cantidad determinada por ese retraso, que le supuso a esta entidad ciertos gastos. No son las cantidades ahora reclamadas, que incluyen otros cálculos (como gastos de secretaria, coordinación local, gastos locales o pasajes internacionales), ni tampoco el descuento del uso de un automóvil (hecho ya conocido cuando se pactó), sino que habría de ser la cantidad concreta de 300 000 $, si bien en la demanda se restringió esta cantidad a la de 247 250$ por uso de personal extranjero, al facturar 11,5 meses en vez de 12 (se admite esa duración porque en ese documento se previó el exceso sólo durante 1 año, y las obras se excedieron durante un plazo mayor). En este extremo procede por tanto estimar parcialmente el recurso y la demanda, condenando a las demandadas a pagar esa suma.

Cuarto.- En cuanto a las deficiencias en servicios de ingeniería, dos son los conceptos que integran la correspondiente reclamación: los estudios topográficos no habían sido computados por la demandada mediante el programa "Autocad", lo que supuso un incremento de mano de obra por importe de 64 500$, y la modificación del formato de presentación de A3 color a A1, gastos de 5 000$. La otra parte mantenía que el eje topográfico que si se facilitó al inicio, guarda las mismas coordenadas, pero que el diseño era precisamente el trabajo de Tahal, y asimismo que esta entidad se había obligado a presentar el trabajo de forma legible, lo que no se lograba con el formato A3, por lo que hubo de hacerlo en A1.

No existe ninguna prueba de tales alegaciones, ni de una ni de otra parte, por lo que hemos de acudir a las reglas generales en materia probatoria (art. 217 LEC ): debe ser la parte actora la que venía obligada a probar que los trabajos topográficos realizados no estaban pactados y eran suplementarios, y que hubo tal cambio en la planimetría, distinto de lo inicialmente acordado. No habiendo quedado suficientemente acreditado, como razonó el juzgador de instancia, que se hubieran producido tales deficiencias topográficas, ni el pacto para modificar el tamaño de las hojas de presentación, esta petición ha de ser rechazada.

Quinto.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose parcialmente el recurso y la demanda, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada».

QUINTO .- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la entidad Espina Obras Hidráulicas, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero: «[...] infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia (art. 469.1.2 en relación con el art. 477.2, ambos de la L.E.C .),infringiéndose el art. 216 de la LEC .,sobre el principio de justicia rogada, y el art. 465.4 del mismo cuerpo legal, ambos en relación con el art. 24 de la Constitución».

El motivo se funda en lo siguiente:

La sentencia impugnada entra a valorar, como fundamental y decisivo, un documento (documento N°

17 que se acompaña con la demanda) sobre el que nada se alega en el recurso de apelación ni en la oposición al mismo, lo que genera una clara indefensión a la parte en cuanto que nada puede alegar al respecto.

Motivo segundo: «[...] se produce infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción hubiere podido producir indefensión (art. 469.1.3 en relación con el art. 477.2, ambos de la LEC ), con lo que se infringe el art. 218.2 de la LEC , sobre normas procesales sobre valoración de la prueba, en relación con el art. 24 de la Constitución ya que se genera una indefensión concreta y objetiva».

El motivo se funda en lo siguiente:

Al citado documento (doc. n° 17 que acompaña a la demanda) sobre el que la sentencia basa la estimación parcial del recurso de apelación, no dan las partes relevancia alguna a lo largo del procedimiento (como incluso se establece en la propia sentencia), en cuanto que el mismo se halla autodefinido por la ausencia de firma alguna y por la expresa presentación que del mismo se hace por la actora en la demanda.

Motivo tercero: « En relación con lo esgrimido en los apartados anteriores:

a) Se genera una vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución generándose una clara indefensión (art. 469.4 en relación con el art. 477.2, ambos de la LEC ).

»b) Se considera además infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de forma errónea una cuestión no debatida durante el procedimiento, en lo que se refiere a la eficacia que dieron las partes al documento cuestionado, lo que de nuevo produce indefensión a la demandada. Se produce una nueva vulneración de los citados arts. 216 y 465.4 ambos de la LEC, igualmente en relación con el art. 24 de la Constitución.

»c) Además el Tribunal introduce de oficio una cuestión no controvertida entre las partes, como expresamente se deduce de modo nítido de la literalidad de la redacción de la propia demanda (páginas 9 y 10 de la misma) y del cuerpo de la contestación a la demanda y de la dúplica. El documento que se adjunta con la demanda como n° 17 no es considerado eficaz por las partes, y, al darle el Tribunal la que en modo alguno le corresponde, resuelve una pretensión no planteada (ni por la actora ni por la demandada) incurriendo en exceso en el planteamiento de las pretensiones de la apelante contra la que no cabe posibilidad alguna de defensa jurídica. Se produce una vulneración del art. 209.3ª de la LEC , de nuevo en conexión directa con el art. 24 de la Constitución».

Termina solicitando de la Sala «[...] que, tras los trámites procedentes, dicte sentencia en la que:

»1°) Se revoque parcialmente la de segunda instancia en el sentido de ratificar íntegramente y en todos sus pronunciamientos la de primera instancia.

»2°) Se condene expresamente a la actora al pago de las costas, en todas las instancias».

Por ATS de 20 de mayo de 2003 se admitió el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la entidad

Tahal Consulting Engineers LTD, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Se expone por la parte recurrida que no es cierto que en el recurso de apelación no se haga referencia al documento n.º 17 acompañado con la demanda, por tanto, la adversa pudo perfectamente controvertir el valor probatorio del mismo, lo que descarta cualquier atisbo de indefensión y condena al fracaso el primer motivo del recurso. Además, la recurrente no impugnó en su momento los documentos n.º 16 y 17 de la demanda, lo cual implica que los recibió cuando fueron enviados y conocía su contenido.

La sentencia de la Audiencia Provincial acoge el razonamiento expuesto en el recurso de apelación relativo a que los documentos n.º 16 y 17 acreditan la disconformidad con los perjuicios que estaban provocando los retrasos, así como la cuantía de los mismos, invalidando la conclusión del juzgador de primera instancia. No hay quiebra alguna del principio de justicia rogada, dado que el juzgador ha resuelto en base a los hechos, pruebas y alegaciones vertidas por esta parte.

Al motivo segundo.

La parte recurrida destaca la falta de claridad del motivo al exponer la infracción que se denuncia, ya que alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, que le habría producido indefensión y, sin embargo, no explica cuál es la supuesta norma legal infringida. Dado que cita el artículo 218.2 LEC , si se refiere al requisito de motivación de las sentencias ha errado la vía de impugnación, puesto que debía haber alegado en consecuencia el artículo 469.1.2° LEC , que es el previsto para la infracción de este tipo de normas procesales.

La sentencia impugnada está motivada, desde el momento que concluye que el documento n.º 17, aportado por esta parte en su demanda y alegado tanto en la demanda como en el recurso de apelación, prueba que Tahal no se aquietó a no recuperar los perjuicios sufridos y los reclamó al Consorcio. Es jurisprudencia pacífica de nuestro Tribunal Supremo, así como del Tribunal Constitucional, que el requisito de motivación no implica que el razonamiento sea exhaustivo o pormenorizado y cita, al respecto las SSTS de 12 de junio de 2000, 4 de junio de 2001, 1 de febrero, 13 de junio y 26 de julio de 2002, de 16 y 30 de mayo y 26 de julio de 2002, de 30 de marzo de 2000, 4 de junio de 2001, 28 de febrero, 3 de mayo,10 de julio y 4 de noviembre de 2002 .

Al motivo tercero.

Aduce la parte recurrida que constituye una mezcla de alegaciones que, amén de omitir un mínimo detalle que posibilite entender las infracciones que parecen estar denunciándose, son complementarios de los dos anteriores, y expone:

Respecto al apartado a) del motivo, ni se dice qué apartado de la sentencia recurrida genera la vulneración, ni cuales son los derechos fundamentales del artículo. 24 CE supuestamente vulnerados, ni cómo se genera la indefensión.

Respecto al apartado b), la Audiencia Provincial no decide en base a hechos, pruebas o pretensiones no alegados por las partes, sino con fundamento en los aportados por Tahal y cita la STS de 20 de octubre de 2005 , sobre el derecho de tutela judicial efectiva.

Respecto al apartado c), niega la parte recurrida que la sentencia impugnada haya introducido ex novo el documento n.º 17 de la demanda en el debate.

La recurrente ha utilizado el recurso extraordinario por infracción procesal para combatir la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, lo cual está vedado, teniendo en cuenta que dicha valoración no ha sido arbitraria, ilógica o absurda. La demandada tuvo la posibilidad de controvertir la postura de la actora y los documentos n.º 16 y 17 en ambas instancias.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, sirviéndose admitirlo y, en virtud de las alegaciones contenidas en el mismo, acuerde desestimar íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Espina Obras Hidráulicas, S. A., con expresa condena en costas del mismo a la recurrente».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 17 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La demanda tiene su origen en un contrato de arrendamiento de servicios que liga a ambas partes litigantes. La actora (empresa que presta los servicios), demanda a la entidad contratante de los mismos reclamando el importe de los gastos adicionales del contrato ocasionados por el incremento de las tareas de diseño objeto del mismo, por la prolongación del tiempo de su ejecución y por deficiencias en los servicios de ingeniería en la presentación de los resultados.

2. La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Declara -sólo en cuanto interesa para el recurso extraordinario por infracción procesal- en relación con lo solicitado sobre gastos por la prolongación del tiempo de ejecución del contrato, que hubo un retraso imputable a la demandada y posteriores retrasos sobre los que no se ha acreditado a quién son imputables, si bien no estima la petición de la actora por aplicación de la doctrina relativa a la eficacia del silencio en las relaciones negociales y entiende que la actitud de la actora es contraria a la buena fe y a lealtad negocial.

3. Se basa la sentencia de primera instancia en que la actora comunica por primera vez a la demandada los gastos adicionales que se reclaman cuatro meses después de haber concluido el periodo pactado de ejecución del contrato, mientras continúa su ejecución, y no reacciona frente a una comunicación de la demandada en la que notifica a la actora un nuevo plazo de conclusión del contrato, continuando la prestación de los servicios hasta la terminación del mismo, que se prolonga aún más allá de la última fecha prevista, y espera la actora más de un año desde la definitiva conclusión del contrato para enviar un fax de reclamación a la demanda antes de interponer la demanda.

4. La sentencia de segunda instancia estima parcialmente recurso de apelación y con ello parcialmente la demanda. Reconoce el derecho de la actora a percibir el importe de los gastos ocasionados por la prolongación del tiempo de ejecución del contrato.

5. Se basa la Audiencia en el documento n.º 17 incorporado a la demanda, al que considera un pacto expreso entre las partes del que deduce que el tiempo de prolongación del contrato no es imputable a la actora y la obligación de la entidad demandada de responder de estos gastos.

6. Contra esta sentencia la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido admitido.

Enunciación de los motivos de recurso.

El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

[...] infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia (art. 469.1.2 en relación con el art. 477.2, ambos de la LEC ), infringiéndose el art. 216 de la LEC , sobre el principio de justicia rogada, y el art. 465.4 del mismo cuerpo legal, ambos en relación con el art. 24 de la Constitución

.

El motivo se funda, en síntesis en que la sentencia impugnada valora, como fundamental y decisivo, el documento número 17 acompañado con la demanda, sobre el que nada se alega en el recurso de apelación ni en la oposición al mismo, lo que genera indefensión a la parte en cuanto nada puede alegar al respecto y se infringe con ello el principio de justicia rogada y el artículo 465.4 LEC , en relación con el artículo 24 CE .

El motivo segundo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

[...] se produce infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción hubiere podido producir indefensión (art. 469.1.3 en relación con el art. 477.2, ambos de la LEC ), con lo que se infringe el art. 218.2 de la LEC , sobre normas procesales sobre valoración de la prueba, en relación con el art. 24 de la Constitución ya que se genera una indefensión concreta y objetiva

.

El motivo se funda, en síntesis en que la Audiencia basa la estimación parcial del recurso de apelación en el documento n.º 17 acompañado con la demanda, al que las partes no dan relevancia alguna en el proceso, en cuanto carece de firma y dada la consideración que la demanda otorga al mismo.

El motivo tercero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

En relación con lo esgrimido en los apartados anteriores:

a) Se genera una vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la

Constitución generándose una clara indefensión (art. 469.4 en relación con el art. 477.2, ambos de la LEC ):

»b) Se considera además infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de forma errónea una cuestión no debatida durante el procedimiento, en lo que se refiere a la eficacia que dieron las partes al documento cuestionado, lo que de nuevo produce indefensión a la demandada. Se produce una nueva vulneración de los citados arts. 216 y 465.4 ambos de la LEC, igualmente en relación con el art. 24 de la Constitución.

»c) [...] Se produce una vulneración del art. 209.3ª de la LEC , de nuevo en conexión directa con el art. 24 de la Constitución»

Los motivos deben ser estimados.

Congruencia de la sentencia .

El artículo 465.4 LEC establece el deber de congruencia de la sentencia de apelación, diciendo que

[l]a sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 .

El objeto del recurso se limita al único pronunciamiento perjudicial para la recurrente contenido en la sentencia impugnada, es decir, la condena de la entidad recurrente al pago de los gastos ocasionados a la actora a consecuencia de la prolongación del tiempo de cumplimiento del contrato no imputable a la actora. La sentencia recurrida funda este pronunciamiento en el documento n.º 17 de la demanda, en el que se afirma que «existe un pacto expreso en el que no sólo se reconoce el retraso, sino también la obligación del Consorcio de abonar a Tahal una cantidad determinada por ese retraso». El documento controvertido como expresión de un pacto vinculante para las partes es el exclusivo fundamento de la decisión de la sentencia recurrida en este punto.

El documento al que se refiere la sentencia es un documento acompañado a una comunicación dirigida por la actora a la demandada (incorporada como documento n.º 16 de la demanda), denominado «Borrador de orden de cambio n.º 1», inconcluso, puesto que no se ha cumplimentado el lugar y fecha del mismo, y que no consta firmado por ninguna de las partes. Carece, por tanto, por sí mismo de virtualidad jurídica a los efectos de acreditar un pacto entre partes, puesto que, según declara reiteradamente esta Sala, la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada (SSTS de 23 de septiembre de 1997, RC n.º 2708/1993, 5 de noviembre de 1993, RC n.º 3012/1990, y 7 de marzo de 1994, RC n.º 1380/1991 ). Dicho documento no fue alegado en la apelación como fuente de obligaciones, sino solo como documento probatorio de la disconformidad de la parte demandante con los gastos ocasionados por el retraso imputable a la parte demandada. Sin embargo la sentencia recurrida, considerando este documento «no destacado suficientemente por la actora», afirma su carácter de expresión de un pacto expreso. Esta consideración comporta la vulneración del deber de congruencia. La circunstancia de que tal documento no haya sido impugnado es irrelevante en la medida en que esta circunstancia no permite atribuirle la naturaleza de pacto expreso entre las partes, que la parte actora no ha planteado en el recurso de apelación.

Esta infracción se relaciona también con el principio de aportación de parte, introducido por el artículo

216 LEC , también invocado como infringido, al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto, aunque ambos principios tienen distinto significado (STS 25 de junio de 2009, RC n.º 978/2004 ). En efecto, el Tribunal de instancia, en su función exclusiva de fijar los hechos, puede tomar en cuenta cualesquiera elementos probatorios que se encuentren incorporados a las actuaciones, pero este principio no legitima para fundar la estimación de la pretensión en la existencia de una obligación nacida de un pacto expreso en el que la parte apelante no se ha fundado para reclamar su cumplimiento.

Finalmente, se ha situado a la parte recurrida en una situación de indefensión. Por indefensión debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, (STS de 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824 / 2000 ). La parte recurrida, como alega en su escrito de oposición, ha tenido ocasión de formular su defensa frente a la eficacia de este documento en relación con los demás elementos de prueba para demostrar la existencia de gastos imputables a la parte demandada pero no frente a la consideración del documento no firmado por las partes como pacto expreso de pago de unas determinadas cantidades por retraso, pues no se había reclamado dicho carácter en la apelación.

Estimación del recurso.

1. La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal supone la revocación del pronunciamiento condenatorio de la Audiencia basado en el documento controvertido, lo que obliga a esta Sala, asumiendo funciones de Tribunal de instancia, a examinar el recurso de apelación formulado por la actora, hoy parte recurrida, en relación con el indicado pronunciamiento, de acuerdo con lo previsto en la DF 16.ª , 2, I, inciso segundo, LEC.

2. Esta Sala comparte el criterio sostenido por la sentencia de primera instancia (FD cuarto) en el que hace aplicación de la doctrina relativa a la eficacia del silencio en las relaciones negociales.

Descartada la eficacia del documento n.º 17 de la demanda (el denominado «Borrador de orden de cambio n.º 1»), para, sin otros elementos probatorios que lo apoyen, acreditar la aceptación de la entidad demandada de las consecuencias económicas derivadas para la actora de la prolongación del tiempo de ejecución del contrato, y comprobado por el examen de la prueba aportada que no hay acto alguno de la parte demandada (tampoco se alega en la demanda) que acredite la aceptación de las condiciones propuestas en dicho documento el silencio de la actora: a) tras el recibo de la comunicación en la que se prorroga el tiempo de cumplimiento del contrato con referencia al precio del mismo (documento n.º 22 de la demanda); b) varios meses después de que su propuesta (documento n.º 17 de la demanda) no recibiera aceptación expresa; c) incluso fuera rechazada implícitamente (documento n.º 18 de la demanda); d) durante los cuales sigue la ejecución del contrato que, e) además, continúa después de llegada la nueva fecha señalada para su continuación tiene relevancia jurídica. El curso normal y natural de las relaciones entre los litigantes (SSTS de 22 de noviembre de 1991, RC n.º 3024/1991, 21 de marzo de 2003, RC n.º 2282/1997 y 21 de febrero de 2008, RC n.º 4871 / 2000 ) exigía una respuesta por parte de la actora para adaptar la situación a las nuevas circunstancias que determinaron los gastos que ahora reclama, de modo que al no hacerlo se provoca en la otra parte la lógica creencia de que se aceptaba la continuación del contrato hasta la nueva fecha de terminación señalada y la conformidad con su valor. Significa un aquietamiento que no se aviene con el mantenimiento de su reclamación.

Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la actora, hoy parte recurrida, en cuanto a la reclamación efectuada por gastos ocasionados por la prolongación del tiempo de cumplimiento del contrato, lo que supone la desestimación íntegra del recurso de apelación y, por aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 LEC , la imposición de las costas del mismo.

Costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Al estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con el artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.