STS 220/2010, 2 de Marzo de 2010

Por vulneración del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

5. - La representación del recurrente Edemiro basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al considerar que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo de observancia en la aplicación de la Ley penal, al aplicarse improcedentemente los arts. 250.1, 6 y 74.2 del CP. SEGUNDO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del principio constitucional de "presunción de inocencia". TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, en virtud del art. 851.1 de la LECrim , por no expresar la sentencia de manera clara y terminante la existencia de concierto defraudatorio, engaño y beneficio económico obtenido. CUARTO.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no haberse expresado de manera clara y terminante en los hechos probados la existencia de conductas que puedan ser incardinables en los tipos penales por los que se condena. QUINTO.- En virtud del art. 851.3 de la LECrim , por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación la defensa.

6. - La representación del recurrente Adrian basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

   Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

7. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de febrero de 2010.

La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, el 12 de marzo de

2009 , en la que condenó a Edemiro , Adrian y Vicente como autores de un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Vicente y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en relación a los tres acusados, a la pena de 18 meses de prisión y una multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, a Edemiro y Adrian , y para Vicente la pena de 2 años de prisión y una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros. Además absolvió a los tres acusados del delito continuado de falsedad en documento mercantil que también se les imputaba. Por último, fueron condenados a que abonaran a la entidad perjudicada la suma de 150.044,53 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades DICERSA y CONIBERSA.

Los hechos objeto de condena se resumen en que los acusados Edemiro , como empleado y apoderado de DICERSA (Distribuciones Cárnicas de Cerdo), y Vicente , en representación de CONIBERSA, de la que es Administrador único el también acusado Adrian , en el mes de noviembre de 1996, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener una cantidad de dinero determinada, hacen creer a "San Telmo Consulting SL" que DICERSA es propietaria de un terreno en la Avda. de Madrid s/n, de Brihuega (Guadalajara), en el que CONIBERSA está realizando unas obras consistentes en la construcción de varios edificios de viviendas, locales y garajes.

Los acusados convencieron a la entidad querellante (San Telmo Consulting, SL) de que DICERSA le entregaba como medio de pago a CONIBERSA pagarés con vencimiento a 90 días con el fin de abonar las certificaciones de obra, y le propusieron entonces a la referida sociedad perjudicada el descuento de los pagarés con el fin de tener efectivo para ejecutar la obra.

Ante la apariencia de solvencia de DICERSA como propietaria del inmueble y de la realidad de la obra, y dada la documental con contenido mendaz que se le exhibió, San Telmo Consulting aceptó la operación y entregó a CONIBERSA la cantidad de 12.642.310 pts, correspondiente al pagaré del Banco Caja de Cataluña nº 7020517-0, de fecha 3 de noviembre de 1996 y vencimiento 3-02-1997, y la de 12.323.000, correspondiente al pagaré del Banco de Caja de Cataluña nº 7020517, de fecha 3 de diciembre de de 1996 y vencimiento de 3-3-1997, cantidades que no fueron reintegradas, habiendo desaparecido ambas sociedades de sus respectivos domicilios sociales.

DICERSA resultó no ser propietaria del inmueble en cuestión, cuya titularidad correspondía, a dicha fecha, a la entidad UPISA, y tampoco se había iniciado obra alguna de construcción de viviendas cuando se entregaron los pagarés.

Contra esta resolución recurrieron los tres acusados.

1. Recurso de Vicente

1. Como clarificación previa al examen del recurso, conviene subrayar que el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, pone de relieve que tanto en el recurso de este acusado como en el de Adrian se sobrepasan todos los márgenes y holguras de generosidad en la admisión a trámite de un recurso de casación. Pues se incumplen en este caso de forma palmaria los requisitos del art. 774 de la LECr ., convirtiéndose el recurso en una amalgama de alegatos sin un denominador común. Se mezclan de tal forma las alegaciones, sin ni siquiera un desarrollo sistemático, que se desbordan -dice el Ministerio Público- los límites de lo permisible en un recurso de esta índole.

Tiene razón el Ministerio Fiscal en las quejas que formula sobre la exposición y redacción del escrito de recurso. Y es que la parte recurrente enumera cuatro apartados que, en principio, debieran ser cuatro motivos, pero que en la práctica no lo son, ya que se trata de unas meras alegaciones sobre la presunción de inocencia, sin que se encabecen cada una de ellas de una referencia relativa al cauce casacional que se utiliza ni tampoco de un argumento específico que justifique la exposición de los teóricos cuatro motivos.

En las dos únicas páginas del recurso que se dedican realmente a recoger los argumentos relativos a fundamentar los teóricos cuatro motivos, se alega, prácticamente sin solución de continuidad, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque se estaría ante un mero negocio civil sin relevancia penal; se dice también que la querellante se dedica al descuento de pagarés, actividad en la que obtiene grandes beneficios en virtud de altas comisiones, por lo que no puede arruinarse con unas operaciones como las enjuiciadas; y concluye después la parte recurrente afirmando que se trata, por tanto, de un negocio fallido cuya ejecución no cabe en la vía penal porque supondría regresar a la denostada prisión por deudas.

2. Dejando a un lado las incorreciones procesales del recurso, lo cierto es que la tesis exculpatoria de la parte recurrente - formulada en unos términos tan genéricos que dificulta una respuesta concreta- no puede asumirse en esta instancia.

En efecto, una cosa es conseguir el descuento de unos pagarés que aparecen apoyados en una operación comercial real y unos documentos que la avalan, y otra muy distinta es la obtención del descuento merced a una información comercial espuria y a una documentación que describe datos inciertos que generan el error en la entidad descontante.

En este caso, la sentencia acoge como probado con base en prueba testifical y documental que los tres acusados, actuando de común acuerdo, hicieron creer al representante de la entidad querellante que DICERSA era propietaria de un terreno en el que CONIBERSA estaba realizando una obra, y ninguna de las dos cosas eran ciertas. El terreno no era de propiedad de DICERSA sino de UPISA, y la obra de construcción de viviendas tampoco había sido iniciada, ya que UPISA, auténtica propietaria del terreno, se la encargó al arquitecto Hipolito y fue iniciada con posterioridad a las fechas que figuran en los pagarés. Estos fueron emitidos a finales de 1996 y vencían en febrero y marzo de 1997, y la construcción se inició en abril de 1997. Era entonces imposible que los pagarés obedecieran a las certificaciones de obra que se le dijo y se le documentó a la entidad querellante.

En coherencia lógica con lo anterior, y tal como se reseña en la sentencia recurrida, la documentación que se le presentó al representante de la entidad querellante (factura de CONIBERSA a DICERSA de 28 de octubre de 1996, carta de DICERSA a CONIBERSA, contrato de ejecución de obra, presupuesto entre DICERSA y CONIBERSA, y certificado de fecha 3 de diciembre de 1996, en el que se hace constar que en el día de la fecha han dado comienzo las obras para la realización del edificio de viviendas sito en la Avda. de Madrid de Brihuega) era falsa.

Las dos sociedades, DICERSA y CONIBERSA, desaparecieron después de sus respectivos domicilios sociales.

Frente a todo ello, y al margen del alegato ya mencionado sobre la tesis de la ejecución de un negocio mercantil y de que la querellante gana mucho dinero descontando pagarés, poco más aduce la parte recurrente en su deslabazado escrito de recurso. Se limita a referir que UPISA y CONIBERSA son "prácticamente" la misma empresa, cosa que no acredita, constando todo lo contrario en la certificación del registro mercantil, según se reseña en la resolución recurrida. También manifesta que se habían realizado algunas labores de limpieza del terreno, en ningún caso desde luego labores de construcción. Y, por último, que el verdadero culpable "del tema" no se ha presentado, referencia genérica que en ningún caso eximiría de responsabilidad al recurrente.

Concurren, pues, todos los elementos del delito continuado de estafa en el presente caso, según quedó descrito en el relato fáctico y razonado en su motivación. El acusado, en acción conjunta con los otros dos imputados, engañó al representante de la entidad querellante al aparentar que existían operaciones económicas reales y solventes detrás de los dos pagarés bancarios y que, por lo tanto, no iba a surgir ningún problema con el cobro de ambos efectos.

Generó así un error lógico y razonable en el administrador-representante de la querellante, quien descontó los pagarés engañado por la conducta embaucadora de los acusados, idónea y adecuada en todo caso para producir el desplazamiento patrimonial. Desplazamiento del que se derivó un perjuicio para las víctima, que ha de verse como la materialización del riesgo ilícito que conllevaba la conducta engañosa del autor encausado.

Se dan por tanto en el comportamiento del recurrente los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa en la modalidad agravada del art. 250.3º del C. Penal , delito que ha de apreciarse en la calidad de continuado. Pues fueron dos las acciones defraudatorias realizadas, cada uno por medio de un pagaré que no obedecía a negocio real alguno, concurriendo también el elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido con dolo conjunto y unitario, homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito, el elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal, y una cierta conexidad espacio-temporal ((SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; y 8/2008, de 24-1 , entre otras).

Y en cuanto a la autoría del acusado, era el apoderado de CONIBERSA y el que llevaba todas las negociaciones, suscribiendo incluso el contrato de obra. El representante de la querellante manifestó que mantuvo las conversaciones con ambos hermanos, quienes se presentaron en su despacho con la única intención de realizar la operación de descuento de los pagarés.

A tenor de lo que antecede, el motivo ha de ser desestimado.

2. Recurso de Adrian

Los argumentos que el Ministerio Fiscal expuso con respecto al confusionismo, falta de rigor expositivo e incumplimiento de la normativa procesal del recurso de Vicente (art. 774 de la LECr .), los extendió a este otro recurrente, pues en su lacónico escrito ni siquiera cita un solo precepto de la LECr. para apoyar su heterodoxo y atípico recurso.

Hace referencia, como el anterior recurrente, a Nicanor como el auténtico responsable de la inversión realizada por la entidad querellante, ya que fue él -dice- quien recomendó la inversión.

Afirma que la supuesta víctima tiene una condena en vía penal, como si éste fuera un dato que legitimara la conducta de los ahora acusados. Y también afirma que la empresa querellante ha desaparecido, por lo que no va a ser fácil entregar una indemnización a alguien que no existe.

Como puede fácilmente comprobarse, se trata de alegaciones vagas y sin un contenido jurídico, mediante las que más que rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos de la condena se pretende devaluar y cuestionar las condiciones de la empresa querellante y de su administrador, al mismo tiempo que se desvía hacia una tercera persona la responsabilidad del descuento de los pagarés, cuando lo cierto es que fueron los acusados quienes los emitieron y se beneficiaron de su importe bajo la apariencia de un negocio causal inexistente.

Poco más cabe decir ante un recurso que no entra en el debate jurídico sino que se limita a exponer datos más bien sociológicos y personales que en modo alguno cuestionan el " factum " de la sentencia de instancia y su fundamentación jurídica.

El motivo ha de ser, en consecuencia, desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas correspondientes (art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Edemiro

Distinto es el caso de este recurrente, cuando menos desde la perspectiva de la técnica procesal, dado que al menos concreta los motivos de impugnación y cita las disposiciones que abren el cauce procesal y las normas que considera vulneradas, si bien, como se verá, su endeble argumentación carece de virtualidad para enervar las tesis acogidas en la sentencia de instancia.

Con el fin de examinar el recurso con cierta coherencia metodológica desde la perspectiva procesal, se alterará el orden de estudio de los motivos, comenzando por los que atañen al quebrantamiento de forma (los tres últimos), para analizar después los referentes a la presunción de inocencia y la infracción de ley sustantiva (motivos segundo y primero , respectivamente).

Comenzando, pues, por el motivo tercero , en él alega el recurrente la infracción del art. 851.1 de la

LECr . por no expresar la sentencia de manera clara y terminante la existencia de concierto defraudatorio, el engaño precedente y el beneficio económico obtenido por el recurrente.

La alegación carece, sin embargo, de todo fundamento, toda vez que en la narración fáctica se especifica que, actuando de mutuo acuerdo con los otros dos coimputados, y con el fin de obtener una cantidad de dinero, hicieron creer al representante de la empresa perjudicada que DICERSA era propietaria de un terreno en el que CONIBERSA estaba construyendo varios edificios de viviendas, locales y garajes, hechos que, según ya se ha expuesto no eran ciertos. También se dice en el relato fáctico que el ahora recurrente era el apoderado de DICERSA que intervino en los hechos, y que el engaño al administrador de la entidad perjudicada se produjo mediante la aportación de una documentación relativa a las relaciones entre DICERSA y CONIBERSA que no se ajustaba en absoluto a la realidad, pues los pagarés carecían de un sustrato comercial extradocumental que justificara su emisión.

Así las cosas, ha quedado probado que el ahora impugnante fue quien intervino en esos hechos como apoderado de DICERSA, suscribiendo además la documentación y los pagarés, extremo que él tampoco niega, concretándose en los fundamentos de derecho ese dato lógico que está claramente implícito en la descripción fáctica y que, además, consta debidamente evidenciado con la prueba practicada.

Y otro tanto debe decirse en cuanto a la constatación del beneficio económico obtenido por los acusados y el consiguiente perjuicio de la sociedad querellante, pues en el " factum " de la sentencia se afirma que el dinero de los pagarés ya no le fue reintegrado a la perjudicada. La forma en que se lo repartieron los tres acusados e incluso la posibilidad de que no le entregaran cantidad alguna al ahora recurrente, es algo totalmente indiferente para la ejecución del delito por parte de Edemiro , ya que no se precisa que el lucro obtenido con su intervención le beneficiara personalmente, sino que el delito existe igualmente aunque el hecho lo cometiera con el único fin de beneficiar a los otros dos coacusados.

El motivo ha de ser por tanto desestimado.

Bajo lo que podemos considerar como motivo cuarto , denuncia el recurrente, con cita del art. 851.3º de la LECr ., que no se expresó de manera clara y terminante en los hechos declarados probados la existencia de conductas del acusado que pudieran incardinarse en los tipos penales por los que se le condena.

Pues bien, tal como reconoce la propia parte impugnante, este motivo viene a ser una especie de reiteración y refundición de los tres anteriores, mezclando razones probatorias con otras de subsunción jurídica y de redacción de la sentencia.

Por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto en el motivo anterior y a lo que se dirá sobre los dos primeros. Y desde luego tampoco cabe acoger esta tesis impugnativa del recurrente.

En el que puede entenderse como quinto motivo vuelve a ampararse en el art. 851.3º de la

LECr ., si bien esta vez denuncia que no se han resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa. Y refiere en concreto como tales la cantidad correspondiente a la responsabilidad civil, la liquidación de la sociedad querellante, la credibilidad de las distintas versiones, la demanda en vía civil de la querellante reclamando el importe de los pagarés con anterioridad a la querella y la credibilidad del representante de la entidad perjudicada (San Telmo Consulting).

Como fácilmente puede comprobarse, la parte recurrente alude en todo momento a aspectos fácticos de la sentencia recurrida que considera que no han sido resueltos o que lo han sido de forma incompleta o no fundamentada.

Pues bien, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos fácticos que las partes quieran ver reflejados en la sentencia. En la sentencia de este Tribunal 728/2008, de 18-11 , que a su vez se remite a otras precedentes (23-3-96, 18-12-96, 29-9-99, 14-2- 2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5-2004, 22-2-2006 y 11-12-2006), se exige para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva que la omisión padecida venga referida a pretensiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

La aplicación al caso de esta doctrina jurisprudencial excluye de plano la procedencia del motivo alegado, toda vez que no se está ante un supuesto en que se haya omitido una respuesta a pretensiones jurídicas, sino ante el cuestionamiento de extremos fácticos que propugna la parte recurrente. Visto lo cual, resulta obvio que el motivo no puede acogerse.

En el motivo segundo , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, la parte recurrente se limita a formular una serie de argumentos generales y a exponer la teoría general sobre el referido derecho fundamental sin concretar las razones por las que ha sido vulnerado en este caso concreto, omisión que dificulta enormemente la labor de esta Sala de Casación para dirimir una vulneración que se plasma con una ostensible imprecisión.

En cualquier caso, los dos hechos nucleares relativos a la conducta punible del recurrente no los cuestiona ni él mismo: que firmó el contrato como apoderado de DICERSA y que firmó también los dos pagarés que sirvieron de instrumento mercantil para perpetrar el delito de estafa. Visto lo cual, y sin perjuicio de lo que se añadirá en el fundamento siguiente, el motivo no puede acogerse.

Por último, y por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr., invoca el recurrente en el motivo primero la vulneración de los arts. 250.1.6ª y 74.2 del C. Penal , al entender que no cabe apreciar en el presente caso el delito de estafa por el que ha sido condenado.

El impugnante comienza su alegación recogiendo los elementos constitutivos del delito de estafa, y después se queja de que en la sentencia no se describan hechos concretos atribuibles al recurrente que pudieran subsumirse en el tipo penal de la estafa, ya que la firma del contrato y de los pagarés las extendió en su condición de apoderado como hacía en otras ocasiones, sin que ello le supusiera un beneficio para él, siendo además práctica habitual que las obras se inicien sin que esté la licencia concedida, por lo que no entiende que se le otorgue relevancia incriminatoria a este dato.

Para dirimir este motivo, comencemos por desglosar los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

Pues bien, tras proyectar la doctrina precedente sobre el caso concreto se constata sin dificultad que el acusado sí incurrió en el tipo penal. En primer lugar, porque intervino en la conducta engañosa, toda vez que, en connivencia con los otros dos acusados, suscribió un contrato de ejecución de obra, en su condición de apoderado de DICERSA, con la entidad CONIBERSA que, según se ha expuesto anteriormente, no se ajustaba en modo alguno a la realidad, dado que la primera entidad ni siquiera era la propietaria del terreno, por lo que difícilmente podía construir en él, circunstancia que, como se dice en la sentencia recurrida, el acusado conocía.

También suscribió los dos pagarés que operaron de forma determinante como instrumentos para materializar el engaño de la estafa.

Por lo demás, no concurren dudas de que toda esa apariencia documental, más algún otro documento que se cita en la sentencia, fueron decisivos para generar el error en el representante de la sociedad perjudicada, error que llevó a ésta a entregar el dinero de los pagarés a los acusados, materializándose así el nexo causal entre la conducta engañosa y el perjuicio, tanto desde la perspectiva estrictamente naturalística como desde la relación de riesgo propia de la imputación objetiva, al ser el riesgo ilícito que comportaba la conducta engañosa el que trascendió en el resultado en forma de perjuicio para la víctima.

Sobre este aspecto carece de todo fundamento la alegación que más enfatiza la parte recurrente: que no actuó con ánimo de lucro ni se benefició en modo alguno de la operación. Pues bien, en torno a esta cuestión, insistimos de nuevo en que, dejando a un lado el tema concreto de cómo se repartieron el dinero los acusados, que por supuesto no consta, resulta irrelevante que el ahora impugnante se quedara o no con una parte del dinero, ya que es indiferente a los efectos de catalogar su conducta como punible que actuara con ánimo de lucro propio o para que se lucraran sólo los restantes coautores.

Por último, y en lo que hace referencia al delito continuado, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento de derecho segundo con respecto al recurso de Vicente , pues la intervención de Edemiro se extendió a la expedición de ambos pagarés y por lo tanto a los dos actos defraudatorios subsumibles en el delito continuado.

Así las cosas, se rechaza también este motivo de impugnación.

En consonancia con lo anterior, se desestiman los tres recursos de casación y se le imponen a los tres recurrentes el pago a partes iguales de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.