STS, 1 de Marzo de 2010

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por don Edemiro contra la resolución aprobada el 9 de mayo de 2002 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Esta decisión administrativa confirmó la dictada por el Tribunal Regional de Cataluña el 22 de noviembre de 2001, que, a su vez, había ratificado el acuerdo adoptado el 6 de mayo de 1998 por le Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Girona, revalidado en reposición, por el que se declaró al Sr. Edemiro responsable subsidiario de las deudas tributarias de la compañía «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», de la que era administrador, relativas al impuesto sobre la renta de las personas físicas (retenciones) del ejercicio 1994 y a los periodos 1990, 1993 y 1994 del que grava el valor añadido.

La Audiencia Nacional, en el primer fundamento de su sentencia, declara probados los siguientes hechos:

- Se constituyó la Sociedad Alfa Motor Girona Dos S.A. por escritura pública de fecha 30 de agosto de 1983, y desde esa fecha hasta el 10 de mayo de 1996 que se inscribe en el Registro Mercantil la declaración de estado de suspensión de pagos e insolvencia definitiva de dicha empresa, fue nombrado y actuó como administrador de la Sociedad el actor don Edemiro . En fecha 30 de junio de 1996 se dicta auto teniendo a la sociedad por desistida en el expediente de suspensión de pagos.

- Dicha Sociedad se da de baja en el IAE en fecha 30 de junio de 1995. Presenta como últimas autoliquidaciones las correspondientes a Impuestos sobre Sociedades 1993 y los primeros trimestres de 1995 del IVA y retenciones del IRPF. El 15 de enero de 1997 en el domicilio que constaba como domicilio social de la sociedad, se encuentra una empresa dedicada a la fabricación de productos de pastelería.

- En fecha 30 de enero de 1991, el actor, como administrador de la Sociedad Alfa Motor Girona Dos

S.A. presentó escrito solicitando el aplazamiento de la deuda del 4º Trimestre de 1990 del IVA por un importe de 31.424.089 pesetas. Concedido el aplazamiento, en fecha 1 de febrero de 1993 notificado al deudor en fecha 26 de febrero de 1993, se constituye en fecha 18 de junio de 1993, hipoteca mobiliaria sobre determinados bienes muebles para garantizar el pago del aplazamiento concedido, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad en fecha 2 de agosto de 1993.

La sociedad pagó los dos primeros plazos resultando impagado el resto de la deuda, por importe de

1.919.671 pesetas, en fecha 21 de junio de 1993 y de 2.009.424 pesetas en fecha 20 de diciembre de 1003.

El plazo correspondiente al 21 de marzo de 1994 resulta impagado dictándose providencia de apremio el 3 de junio de 1994, al transcurrir el plazo para el pago voluntario. En fecha 5 de agosto de 1994, se dicta providencia de apremio por el resto de las cantidades aplazadas, notificada el día 20 de agosto de 1994.

No se pudo ejecutar la hipoteca mobiliaria constituida, puesto que en fecha 1 de septiembre de 1994 se dictó providencia de admisión de trámite de la suspensión de pagos solicitada por la empresa deudora.

La suspensión de pagos se tuvo por desistida a petición de la suspensa en fecha 20 de julio de 1996.

En fecha 15 de enero de 1997 girada visita al domicilio social de la empresa, se constata que dicha sociedad ya no tiene allí el domicilio social ni el de la actividad, como ya se había comprobado en otra visita practicada en fecha 9 de diciembre de 1994.

El 20 de julio de 1993, se solicita por don Edemiro , aplazamiento de la deuda correspondiente a retenciones de IRPF 2º Trimestre de 1993, por importe de 1.587.719 pesetas, y concedido, no se prestó la garantía a la que se había condicionado su efectividad. Otro tanto ocurrió con el aplazamiento solicitado y concedido correspondiente al 2º Trimestre de IVA de 1993. Lo mismos sucede respecto del aplazamiento solicitado para las retenciones del IRPF del 3º Trimestre de 1993, e IVA del 31 Trimestre de 1993.

Presenta escrito manifestando la imposibilidad de pago de las autoliquidaciones correspondientes a retenciones de IRPF 1º a 4º Trimestre de 1994 y 1º a 3º Trimestre del IVA.

- El de 12 junio de 1997 es declarada fallida la Sociedad Alfa Motor Girona Dos S.A..

- En fecha 10 de febrero de 1998 se notifica al señor Edemiro la apertura de expediente de derivación de responsabilidad concediéndole plazo para alegaciones; y en fecha 6 de mayo de 1998 se declara la derivación de responsabilidad del actor, en base a lo dispuesto en el artículo 40.1 inciso final de la L.G.T .

- No consta que la Sociedad entrase en período de liquidación ni que se haya declarado en quiebra.

En lo que a este recurso de casación interesa, el pronunciamiento jurisdiccional impugnado contiene los siguientes razonamientos:

QUINTO: De lo expuesto, y entendiendo que consta suficientemente acreditado, y suficientemente razonado en la resolución de declaración de derivación de responsabilidad, que la sociedad cesó en su actividad en el año 1995, al darse de baja del IAE el 30 de junio de 1995, y ser en este mismo año, cuando deja de presentar las autoliquidaciones de IVA y retenciones de IRPF después del segundo trimestre de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 10/85 .

Respecto a la condición del recurrente de administrador de la sociedad deudora principal, es un hecho no controvertido que entró a formar parte del Consejo de Administración al tiempo de la constitución de la Sociedad en virtud de escritura pública de 11 de agosto de 1983 e inscripción en el Registro Mercantil en fecha 30 de agosto de 1983, que tras diversas vicisitudes en las que nunca dejó de tener tal condición de administrador, fue renovado en su cargo por medio de escritura de fecha 7 de abril de 1994 inscrita el 18 de abril de 1994.

Pues bien, el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1597/1989 disponía que

"en la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad o entidad inscribible se inscribirán:

5. Cuantas resoluciones se dicten en el procedimiento de suspensión de pagos que afecten a la limitación de las facultades patrimoniales del deudor, así como el nombramiento y la sustitución de los Interventores."

En el Registro Mercantil de Girona se inscribe en fecha 28 de septiembre de 1994 la petición de solicitud de suspensión de pagos, en fecha 10 de mayo de 1996, la declaración de suspensión de pagos de dicha sociedad, y el 10 de mayo de 1996 la declaración de insolvencia definitiva y por último en fecha 30 de junio de 1996 se tiene por desistida en el expediente de suspensión a la sociedad.

SEXTO: Por lo que respecta a la falta de declaración de fallido de la sociedad deudora principal debe decirse, que el informe propuesta de crédito incobrable realizado por el Jefe de la Unidad de Recaudación, se halla firmado por el Jefe de la Dependencia de Recaudación con su conformidad con la propuesta obrante a los folios números 466 y 467.El art. 37.5 LGT dispone textualmente: "La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios...".

El artículo 89.5 de la Ley 30/92 , establece que la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se refiere al texto de la misma.

Debe destacarse que en el presente caso, el órgano administrativo competente, muestra su conformidad al informe propuesta de resolución haciendo suya la propuesta de declaración de fallida, por lo que existe materialmente tal declaración, aun cuando no se haya individualizado la misma, con la estructura propia de una resolución autónoma e independiente a la de la propia propuesta.

SEPTIMO: Por lo que respecta a la improcedencia de la declaración de fallido al tener la deudora principal bienes bajo su titularidad que debieron enajenarse con carácter previo, esta Sala ya ha reiterado, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, que para declarar la insolvencia de un deudor, en este caso la persona jurídica Alfa Motor Girona Dos S.A., no se requiere la existencia de un estado de suspensión de pagos o quiebra, sino la justificación de acuerdo con el artículo 164.2 del RGR de la inexistencia de bienes embargables a través de las actuaciones del procedimiento de apremio y como quiera que del expediente se deduce que los órganos recaudadores agotaron todas las posibilidades de hacer efectivas las deudas con cargo al sujeto pasivo.

Prueba de ello, son las distintas diligencias de embargo de créditos y de saldos de cuentas corrientes que resultaron fallidas. La imposibilidad de hacer efectiva la hipoteca mobiliaria dada en garantía del pago aplazado de deuda tributaria, fue imposible ejecutarla al haber desaparecido la sociedad de su domicilio social y de donde tenía la actividad empresarial. La subasta llevada a acabo por al Tesorería General de la Seguridad Social, se declaro desierta por falta de postores. Es decir, que no se ha probado por la parte actora, frente a la presunción de certeza iuris tantum que tienen los actos administrativos en su contenido, que los bienes que podía tener la sociedad eran suficientes o al menos con un valor relativo para poder satisfacer las deudas tributarias.

No debe olvidarse que en septiembre de 1994, se procede a iniciar el procedimiento de suspensión de pagos de la sociedad con la limitación de disposición de bienes que ello supone.

En todo caso, el hoy actor, tuvo la condición de administrador de la Sociedad y pudo y debió señalar los bienes que eran propiedad de la sociedad y suficientes para satisfacer la deuda, y en todo caso debió cumplir con la obligación que le impone el artículo 111 de la LG.T .

No cabe sino declarar ajustada a derecho la actuación de la Administración al declarar la insolvencia del deudor principal, pues el artículo 163 del RGR dispone que tienen el carácter de incobrables, todos aquellos que no pueden hacerse efectivos en el procedimiento de apremio.

[...]

Alega la parte actora, que no ha incurrido en dolo o negligencia en el incumplimiento del pago de las deudas tributarias de la sociedad, puesto que obró con la diligencia necesaria, promoviendo la declaración de suspensión de pagos, sin que exista incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad y la declaración de quiebra al no hallarse en ninguno de los supuestos prevenidos en el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas .

El incumplimiento del pago de las deudas tributarias, puede derivar de un comportamiento dirigido de forma expresa consciente y querida al impago de las mismas, o puede ser consecuencia de una inactividad del obligado, que por mera desidia falta de la diligencia necesaria dé lugar a una situación económica que impida dicho cumplimiento.

Para evitar estas consecuencias perjudiciales para los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de la deuda y el tipo de acreedor, el legislador establece una serie de mecanismos, encaminados a impedirlos o a paliar sus consecuencias negativas.

Por lo que hace referencia a las Sociedades Anónimas, el artículo 260 de esta Ley especial, establece una serie de supuestos que prevén la disolución de la sociedad y la liquidación de su patrimonio, ante la imposibilidad de continuar la vida normal de la sociedad, y para evitar que se puedan perjudicar los intereses de los acreedores.

Entre estas causas se fijan la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, por consecuencias de pérdidas que dejen reducido su patrimonio a una cantidad inferior a la mitad de su capital social, artículo 260.3 y 4 de la citada Ley de Sociedades .

Cuando se halle en alguna de estas causas, o de las demás que se recogen en este artículo números

3,4, 5 y 7 procederá la disolución de la sociedad con las formalidades previstas en el artículo 262 de la misma, y en otro caso se fijan las consecuencias en ese mismo artículo y en su número 5º .

Cierto es que el actor, promovió la declaración de suspensión de pagos de la citada sociedad anónima, tratando de evitar su quiebra o disolución, pero también lo es, que el expediente concursal se desistió por la propia sociedad suspensa, cuando el dictamen de los interventores demostraron que el pasivo de la sociedad era de 88.210.249 pesetas, y el activo patrimonial 38.614.597 pesetas, y en este momento es cuando el administrador societario debió promover o la declaración de quiebra de la sociedad, o la convocatoria de la Junta General de Accionistas para acordar la disolución y posterior liquidación de la sociedad. Al no hacerlo así, es cuando su omisión negligente, por no calificarla de dolosa, provoca el incumplimiento del pago de la deuda.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación de la declaración de derivación de responsabilidad.

Sobre la alegación de prescripción de la deuda tributaria relativa a la liquidación del cuarto trimestre de 1990 del impuesto sobre el valor añadido, en el fundamento décimo los jueces a quo razonan que:

[...]

Es repetida la postura doctrinal que aplicando la teoría de la actio nata, considera que para iniciarse el cómputo del plazo de prescripción en un supuesto como el que nos ocupa se hace necesario que previamente se haya producido la declaración de falencia de la deudora principal y de la situación de derivación de responsabilidad.

Por ello puede afirmarse que aunque la realización del presupuesto de hecho de la responsabilidad constituye al responsable en obligado al pago, esa obligación no puede hacerse efectiva, no es exigible, en ese momento; consecuentemente, el acto de derivación de la acción administrativa tiene un doble efecto: meramente declarativo en cuanto a la existencia de la obligación, y constitutivo respecto de su exigibilidad. La declaración de falencia del deudor principal y, en su caso, de los responsables solidarios, y la derivación de la acción administrativa se configuran como una "conditio iuri" para la exigibilidad de la deuda, pero la obligación "ex lege" del responsable surge con la realización del presupuesto de hecho establecido por la Ley; así adquiere sentido la posibilidad de que se adopten por la Hacienda Pública las medidas cautelares a que se refiere el artículo 37.5 de la Ley General Tributaria antes de que se produzcan los presupuestos para la exigibilidad de la deuda.

De lo expuesto se desprende que el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezarse a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la "actio nata" y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaría comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 de la LGT , pero ha de entenderse referida al obligado principal, y sólo secuencialmente a los responsables solidarios o subsidiarios, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

En resumen, existen dos períodos diferentes; el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT .

En el caso que nos ocupa, basta comprobar las actuaciones llevadas tanto a iniciativa del

Administrador como de la propia Administración, para llegar a la conclusión que no ha transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años.

Don Edemiro preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2004 , en el que invocó cuatro motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1) En el primero denuncia la infracción de los artículos 14.1 y 164.3 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (BOE de 3 de enero de 1991), y del 37.5 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ).

Recuerda que la responsabilidad de los administradores societarios es subsidiaria, de modo que la derivación de la responsabilidad requiere que previamente se acredite la insolvencia del sujeto pasivo y la declaración de fallido del crédito. Pues bien, según afirma, esta declaración no ha tenido lugar en el caso debatido, tal y como reconoce implícitamente la sentencia recurrida. En el expediente solamente consta el informe-propuesta de fallido de la sociedad deudora, de fecha 12 de junio de 1997, pero no aquella declaración, que, además, resulta de todo punto incompatible con las declaraciones de créditos incobrables adoptadas el 28 de abril y el 6 de mayo de 1998, ya que, en virtud de lo establecido en el artículo 164.3 del Reglamento General de Recaudación únicamente cabe declarar incobrable un crédito cuando no existan responsables subsidiarios.

2) El segundo motivo consiste en la infracción del artículo 164 del citado Reglamento General y del artículo 129, apartados 2 y 3, de la Ley General Tributaria de 1963 .

Sostiene que en el procedimiento seguido contra «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», no se han realizado la totalidad de las actuaciones de comprobación necesarias para acreditar su insolvencia, ya que, de una parte, existen bienes y derechos propiedad del deudor principal susceptibles de embargo y, de otra, no se ha justificado documentalmente la imposibilidad del cobro ni el destino de los bienes embargados en el procedimiento de apremio, motivos por los que no puede considerarse incobrable el crédito ni fallida la sociedad obligada al pago. Añade que la acreditación de la carencia de bienes del deudor principal es un requisito que no puede orillarse y ha de hacerse además conforme a lo dispuesto en el artículo 164 del Reglamento General de Recaudación .

Estima que tampoco se ajusta a derecho la afirmación de que la formulación por parte de «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», de un expediente de suspensión de pagos haya impedido a la Administración tributaria dirigirse contra bienes de la deudora, pues dicho expediente no evita la ejecución singular por parte de la Hacienda Pública, según se obtiene del artículo 129.2 de la Ley General Tributaria . Además, teniendo en cuenta que la solicitud de suspensión de pagos se anotó preventivamente el 28 de septiembre de 1994 y que la primera de las liquidaciones exigidas corresponde al 4º trimestre de 1990 y la última al 3º de 1994, la Administración tributaria podía haberse dirigido contra los bienes de la deudora principal con anterioridad al inicio del procedimiento concursal.

En este sentido indica que la Hacienda Pública no puede alegar la inexistencia ni el desconocimiento de los bienes y derechos de que es titular el deudor principal, ya que, precisamente, fue nombrada interventor judicial de la suspensión de pagos. Por otro lado, consta en el expediente administrativo una escritura de hipoteca mobiliaria unilateral otorgada por «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», a favor del Estado, sin que se haya dirigido contra dichos bienes, pese a que podía haberlo hecho, habida cuenta de que la admisión a trámite de la suspensión de pagos se produjo después de que se hubiera podido iniciar la ejecución.

3) El tercer motivo se centra en la vulneración del artículo 40 de la Ley General Tributaria de 1963 en relación con el artículo 260 de Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre ).

El Sr. Edemiro afirma que la sentencia discutida no tiene en cuenta que el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria se formuló al amparo de lo previsto en el artículo 40 de la Ley General Tributaria , conforme al que para poder derivar la responsabilidad no basta con que la sociedad hay cesado de facto sus actividades por cualquier razón que no sea la disolución y la liquidación, y que el administrador lo fuera cuando se produjo tal acontecimiento, sino que es exigible también que este último haya actuado con dolo o culpa. Se requiere, pues, su comportamiento malicioso o negligente, debidamente acreditado en el expediente, que sirva de motivación al acto mediante el cual se deriva la responsabilidad tributaria. A juicio del recurrente tales requisitos no concurren en su caso porque formuló el correspondiente procedimiento concursal en cuanto advirtió la imposibilidad de hacer frente a los pagos ordinarios, sin que incurriera en omisión alguna, como pretende la Audiencia Nacional, consistente en el incumplimiento de su deber legal de convocar la junta general de accionistas para que, en su caso, adoptara el acuerdo de disolución, o de pedir la intervención judicial para decretarla (artículo 240, apartado 3 y 4, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), porque al finalizar el procedimiento de suspensión de pagos no se daban ninguna de las condiciones exigidas por el citado precepto para que actuara del indicado modo.

4) El último motivo, referido a la liquidación del impuesto sobre el valor añadido del cuarto trimestre de

1990, hace valer la infracción de los artículos 64, 65 y 66 de la Ley General Tributaria , por no haberse declarado prescrita la deuda correspondiente a dicho tributo por el indicado periodo.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, anule los actos recurridos o, subsidiariamente, declare la indica prescipción.

La Sección Primera de esta Sala, en auto de 29 de junio de 2006 , admitió el recurso de casación en relación con la deuda tributaria relativa al cuatro trimestre de 1990 y lo rechazó a limine en cuanto al resto de los periodos afectados.

El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 23 de noviembre de

2006, en el que interesó su desestimación.

Frente al primer motivo indica que la propuesta de declaración de fallido fue firmada por el Jefe de la Dependencia de Recaudación, dando conformidad a su contenido. En lo que a la segunda queja se refiere recuerda que el artículo 164 del Reglamento General de Recaudación reputa insolventes a aquellos deudores respecto de los que se ignora la existencia de bienes o derechos embargables o realizables. El precepto remite, pues, a la propia Administración las tareas de localizar los bienes, actuaciones que gozan de presunción de legalidad, únicamente destruible por prueba en contrario. Llama poderosamente la atención del defensor de la Administración que siendo el recurrente administrador de la sociedad no sea capaz de destruir tal presunción señalando los bienes que eran realizables, lo que hubiera podido evitar la derivación de la responsabilidad. A su juicio, el procedimiento de suspensión de pago y la escritura de hipoteca mobiliaria a favor del Estado no demuestran la existencia de bienes libres.

En cuanto al tercer motivo opina que el actor, en su calidad de administrador, declinó el cumplimiento de las obligaciones que como tal tenía, desistiendo del expediente consursal, al comprobar que el pasivo era superior al activo, y no promover la disolución y posterior liquidación de la compañía.

En cuanto al último argumento del recurso se remite al contenido del fundamento décimo de la sentencia impugnada.

- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 26 de abril de 2006, fijándose al efecto el 24 de febrero de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

El objeto de este recurso de casación es, como hemos indicado en el encabezamiento, la sentencia dictada el de mayo de por la

Sección

Séptima de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 1171/02 , que trata de la derivación hacia el S. Edemiro de la responsabilidad contraída por la compañía «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», de la que era administrador, en virtud de liquidaciones relativas al impuesto sobre la renta de las personas físicas (retenciones) del ejercicio 1994 y a los periodos 1990, 1993 y 1994 del que grava el valor añadido.

Una vez dictado por la Sección Primera de esta Sala el auto de 29 de junio de 2006 , el debate en esta sede ha quedado reducido al análisis de la sentencia recurrida en cuanto se refiere a la liquidación del impuesto sobre el valor añadido del cuarto trimestre de 1990 [por error, en su parte dispositiva dice 1994, pero resulta evidente que está aludiendo a aquella primera anualidad, por cuyo último trimestre se liquidó la única deuda de las derivadas hacia el recurrente que supera el umbral señalado en el artículo 86.2,b) de la Ley de esta jurisdicción].

El actor esgrime cuatro motivos, de los que el último resulta de análisis prioritario, habida cuenta de que en él sostiene que el derecho de la Administración a cobrar la deuda ha prescrito.

Su planteamiento en ese punto responde al siguiente esquema: tratándose de la cuota correspondiente al último trimestre de 1990, el plazo de prescripción de cinco años, vigente a la sazón, había prescrito cuando el 16 de octubre de 1997 se inició el procedimiento de derivación de responsabilidad.

Este planteamiento desconoce nuestra jurisprudencia [por todas, sentencias de 17 de octubre de

2007 (casación 4803/02, FJ 2º), 17 de marzo de 2008 (casación 6738/03, FJ 6º), 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 4º) y 25 de abril de 2008 (casación 8361/02, FJ 4º )], conforme a la que la prescripción respecto del responsable subsidiario comienza cuando se puede ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de actio nata, y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación que fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal y como establecen los artículos 64.b) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 , pero ha de entenderse referida al obligado principal. Si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos de interrupción a los que se refiere el artículo 66 de la citada Ley , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción sigue corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable subsidiario, teniendo incidencia dentro de cada uno de dichos periodos las actuaciones con capacidad para interrumpir el correspondiente plazo de prescripción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley General Tributaria de 1963 .

La Ley General Tributaria que se encuentra en vigor en la actualidad [Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre )] aclara toda duda sobre el particular, ya que en el artículo 67.2 , último párrafo, se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios indicando que empieza a contarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Este precepto, por lo demás, no se opone al régimen imperante bajo la vigencia de la Ley de 1963 , en el que, con arreglo al artículo 164 del Reglamento General de Recaudación , la declaración de fallido de los deudores principales y, en su caso, solidarios constituía el dies a quo para iniciar las actuaciones respecto de los subsidiarios.

Teniendo en cuenta esta doctrina y a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, resulta evidente que la prescripción que se pretende no ha tenido lugar, tanto si la referimos a las actuaciones dirigidas frente al obligado principal, como si tomamos en consideración las entendidas con el subsidiario. En efecto, ya el 30 de enero de 1991, el Sr. Edemiro , como administrador de «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», solicitó el aplazamiento de la deuda relativa al cuatro trimestre de 1990 del impuesto sobre el valor añadido, aplazamiento otorgado el 1 de febrero de 1993 y notificado el 26 del mismo mes, a cuyo efecto el 18 de junio siguiente se constituyó una hipoteca mobiliaria, que fue inscrita el 2 de agosto del mismo año. Aquella compañía afrontó los dos primeros pagos (el 21 de junio y el 20 de diciembre de 1993), pero el próximo (21 de marzo de 1994) ya resultó impagado, dictándose el 3 de junio providencia de apremio por haber transcurrido el plazo de pago voluntario, y otra el 5 de agosto (notificada el 20) por el resto de las cantidades aplazadas. El 15 de enero de 1997 se constató que la empresa no operaba en su domicilio social y que carecía de actividad, dictándose la declaración de fallido el 12 de junio del mismo año. Este relato pone en evidencia que, respecto del deudor principal, la acción de la Administración para hacer efectivo el crédito tributario no había aún prescrito, por tratarse todas ellas de actuaciones susceptibles de interrumpir [artículo 66.1.a) de la Ley General Tributaria de 1963] el plazo de cinco años establecido a la sazón para la prescripción.

Respecto de obligado subsidiario (el Sr. Edemiro ) hemos de llegar a igual resultado, pues, producida la declaración de fallido en la indicada fecha, el 10 de febrero de 1998 se le notificó la apertura del expediente de derivación de responsabilidad, acordándose esta última, tras el pertinente trámite de alegaciones, el 6 de mayo de dicho año.

En suma, el cuarto motivo de casación debe desestimarse, quedando así abierta la puerta para el análisis de los otros tres.

En el primer motivo, el Sr. Edemiro insiste en que no hubo declaración de fallido, existiendo una mera propuesta del Jefe de la Unidad de Recaudación, pero tal afirmación no responde a la realidad, pues esa propuesta, firmada el 12 de junio de 1997, se encuentra acompañada de la conformidad del Jefe de la Dependencia de Recaudación, tal y como consta en el folio 263 del expediente administrativo.

Así las cosas, difícilmente puede sostenerse la ausencia de la citada declaración, ya que, como oportunamente señala la Sala de instancia (fundamento sexto), la asunción por el órgano competente para decidir de la proposición elaborada por el que ha instruido el expediente convierte a esta última en decisión propia de aquel, haciendo suya su motivación, según autoriza el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre).

Por lo demás, ninguna incompatibilidad se atisba entre la declaración de fallido y las de créditos incobrables que obran en las páginas 464 a 467 del expediente, pues esta calificación ha de entenderse en el sentido del no poder ser realizados en el patrimonio del deudor principal o de los solidarios, para derivar la responsabilidad hacia los subsidiarios, una vez declarados fallidos aquellos primeros, según se infiere de los artículos 14, 163 y siguientes del Reglamento General de Recaudación .

En consecuencia, el primer motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el último, ya analizado en el fundamento anterior.

El segundo motivo de casación, que se ocupa de la infracción de los artículos 164 del Reglamento General de Recaudación y 129, apartados 2 y 3 , de la Ley General Tributaria de 1963 , aglutina distintos tipos de quejas. Por un lado, el Sr. Edemiro se lamenta de que no se hayan realizados todas las actuaciones de comprobación necesarias para acreditar la insolvencia de «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», ya que, de una parte, tenía bienes y derechos susceptibles de embargo y, de otra, no se ha justificado documentalmente en el expediente la imposibilidad del cobro ni el destino de los bienes embargados, por lo que no puede considerarse incobrable el crédito ni fallida a la indica compañía. Añade a lo anterior que la existencia de un expediente de suspensión de pagos no impedía dirigirse contra sus bienes, a lo que hay que añadir que la constitución de una hipoteca mobiliaria por «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», a favor del Estado permitía hacer efectiva la deuda en los bienes ofrecidos en garantía.

En puridad, este motivo de casación debiera ser rechazado sin examinar las cuestiones que suscita, pues olvida la respuesta dada a las mismas por la Audiencia Nacional en el fundamento séptimo de su sentencia. Esta forma de actuar, como si el esfuerzo de motivación de los jueces a quo no existiera, convierte el recurso de casación, en lugar de en un juicio a la resolución de instancia, en una reedición del proceso, reiterando en esta sede los mismos argumentos expuestos frente al acto administrativo impugnado y pasando por alto las reflexiones que, en contestación a los mismos, se suministran en la decisión jurisdiccional que zanja el litigio en cuanto al fondo.

No obstante, aun a riesgo de resultar reiterativos en relación con lo ya afirmado por la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, hemos de recordar que el objetivo consiste en comprobar si existen bienes embargables en el deudor principal, para, en el caso, de que la indagación (encauzada a través del procedimiento de apremio) resulte negativa, declararlo fallido y derivar la responsabilidad hacia el responsable subsidiario, si lo hubiere. Como quiera que tal es lo que ocurrió en el supuesto debatido, en el que, según se afirma en la sentencia impugnada, los órganos de recaudación agotaron todas las posibilidades de hacer efectivas las deudas con cargo al sujeto pasivo, mal puede sostenerse que no se hayan llevado a cabo tales actuaciones. Téngase en cuenta que dicha conclusión de la Audiencia Nacional constituye un hecho probado no discutido en esta sede por el cauce adecuado y en la forma pertinente. En este sentido resulta revelador el segundo párrafo del citado fundamento séptimo en el que se lee:

Prueba de ello, son las distintas diligencias de embargo de créditos y de saldos de cuentas corrientes que resultaron fallidas. La imposibilidad de hacer efectiva la hipoteca mobiliaria dada en garantía del pago aplazado de deuda tributaria, fue imposible ejecutarla al haber desaparecido la sociedad de su domicilio social y de donde tenía la actividad empresarial. La subasta llevada a cabo por la Tesorería

General de la Seguridad Social, se declaró desierta por falta de postores. Es decir, que no se ha probado por la parte actora, frente a la presunción de certeza iuris tantum que tienen los actos administrativos en su contenido, que los bienes que podía tener la sociedad eran suficientes o al menos con un valor relativo para poder satisfacer las deudas tributarias

El anterior pasaje ofrece un veredicto a la argumentación que se vierte en esta sede sobre la hipoteca mobiliaria y a las quejas en relación con la existencia de un expediente de suspensión de pagos, que, después, quedó archivado por desistimiento, pues cualesquiera que fueren los hechos y su sucesión temporal, lo cierto es que la imposibilidad de ejecutar los créditos sobre el deudor principal no se debió a su sometimiento a un expediente de suspensión de pagos sino a la inexistencia en su patrimonio de bienes realizables, por lo que resulta irrelevante que la Administración hubiera podido dirigirse contra el mismo antes de iniciarse el procedimiento concursal. En cualquier caso, resulta llamativo que ahora el administrador de la sociedad achaque a la Hacienda no haber actuado contra el patrimonio del deudor principal con anterioridad al inicio de dicho procedimiento (1 de septiembre de 1994), cuando los años anteriores estuvieron dedicados a conceder fraccionamientos y aplazamientos de pagos que resultaron incumplidos y a intentar hacerlos efectivos por la vía de apremio.

En fin, no está de más recordar aquí y ahora que la exigencia de responsabilidad subsidiaria se condiciona (artículos 37 de la Ley General Tributaria de 1963 y 14, 163 y 164 del Reglamento General de Recaudación) a la previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, a la constatación de su insolvencia conforme a lo dispuesto en el citado artículo 163 , calificando de incobrables los créditos que no pueden hacerse efectivos tras el oportuno procedimiento de apremio, pues no basta para cubrir el requisito de los artículos 37.5 y 14.1.a) de la referida Ley y poder dirigirse contra el responsable subsidiario con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el periodo voluntario, siendo imprescindible que la Administración actúe contra él a través del correspondiente procedimiento de apremio y lo culmine sin poder cobrar el tributo [por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02, FJ 5º) y 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03, FJ 4º )]. Precisamente tal curso ha sido seguido por la Administración en este caso, ya que, según ha declarado probado la Audiencia Nacional, constató la imposibilidad de satisfacer la deuda tributaria con los bienes de «Alfa Motor Girona Dos, S.A.», manifestada en su declaración como fallida, por lo que se encontraba habilitada para dirigirse contra el Sr. Edemiro , responsable subsidiario.

Esta última afirmación no sólo sirve de colofón para desestimar el segundo motivo de casación, sino que da pie para iniciar el análisis del tercero.

A su través, el recurrente considera infringidos los artículos 40 de la Ley General Tributaria de 1963 y del 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado en 1989 , porque la derivación de la responsabilidad hacia el administrador no sólo exige el cese de la actividad de la sociedad, sino también un comportamiento culposo o doloso del propio administrador, calificativo que no puede atribuirse al papel que desempeñó en tal condición.

Para dar respuesta a este motivo se han de tomar en consideración dos datos incuestionables: la sociedad cesó de hecho en su actividad, dejando obligaciones tributarias pendientes de cumplir, y el Sr. Edemiro era su administrador a la sazón. Con este punto de partida ninguna posibilidad de éxito tiene este motivo de casación que, como el anterior, se limita a reproducir los argumentos expuestos en la instancia, sin reparar en los atinados razonamientos suministrados por la Audiencia Nacional en el fundamento noveno, donde, tras analizar los preceptos del Texto Refundido de 1989 relativos a la disolución y liquidación de las sociedades anónimas, se indica que, aun siendo cierto que el administrador promovió un expediente de suspensión de pagos, quedó en vía muerta al comprobarse que el pasivo era superior al activo, sin que aquel hiciera nada para, en defensa de los acreedores, instar la declaración de quiebra o la convocatoria de una junta general de accionistas enderezada a la disolución y posterior liquidación. Al no hacerlo así, por una omisión negligente facilitó el impago de las deudas para con la Hacienda Pública.

Al entenderlo de tal modo, la Sala de instancia no ha podido infringir, pues, los preceptos que constituyen el leitmotiv de este tercer motivo de casación, que también debe ser desestimado y, con él, todo el recurso.

Las afirmaciones fácticas de este motivo, negando que se dieran las circunstancias que obligaban al administrador a promover la liquidación, deben quedar extramuros de nuestro análisis, por no ser este recurso el cauce adecuado para revisar los hechos del litigio. Por lo demás, ciertamente el activo de la sociedad (38.614.597 pesetas) era superior al capital social (10.000.000 de pesetas), pero el recurrente silencia que, como indican los jueces de la instancia, el pasivo alcanzaba la suma de 88.210.249 pesetas, de modo que se daba el presupuesto de hecho del citado artículo 260.4 , consistente en que el «patrimonio neto» fuere inferior a la mitad del capital social.

En aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de mil quinientos euros para los honorarios del abogado del Estado.