STS, 11 de Mayo de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el veintiocho de julio de dos mil cuatro, en el Recurso número 1717 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso- administrativo, anulamos por contrario al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo y Órdenes forales recurridas en cuanto fija el total de la liquidación pendiente de abono al recurrente por la ejecución de la obra "Construcción en Túnel de Belate" que se fija en la cantidad de 904.288,07 euros. Sin imposición de costas".

En escritos de veintiuno de septiembre de dos mil cuatro, el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, actuando en nombre y representación de ésta y la Procuradora Doña Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de Construcciones LAÍN, S.A.- AUXINI, S.A. Potasas de Subiza, S.A. Posusa Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo, interesaron se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiocho de julio de dos mil cuatro .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintidós de septiembre de dos mil cuatro, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escritos de ocho de noviembre y veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, el Procurador Don Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Construcciones LAIN, S.A.- AUXINI, S.A. Potasas de Subiza, S.A. (Posusa), Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo y el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, respectivamente, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose los mismos por Providencia de veinticinco de abril de dos mil seis.

En escritos de seis de junio de dos mil seis, el Procurador Don Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Construcciones LAIN, S.A.- AUXINI, S.A. Potasas de Subiza, S.A. (Posusa), Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo y el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra respectivamente, manifiestaron su oposición al respectivo Recurso de Casación de la contraria y solicitaron se dictase sentencia por la que se declarase no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de abril de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se impugna por medio de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra de veintiocho de julio de dos mil cuatro, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo núm. 1717/1998, promovido por la Unión Temporal de Empresas Belate contra la resolución del Gobierno de Navarra de veintinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra las Órdenes Forales 320 y 340 de 1998, ambas de treinta de enero, del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones que aprobaron respectivamente la liquidación y la liquidación por revisión de precios de las obras de "construcción del Túnel de Belate".

Conviene precisar que frente a la Sentencia recurrida interpusieron recurso de casación tanto la recurrente en la instancia la Unión Temporal de Empresas Belate como la Comunidad Foral de Navarra, si bien como es lógico por motivos distintos, y, por lo tanto, existen también sendas oposiciones a los recursos de cada una las partes por la contraria.

Atendiendo a lo expuesto trascribiremos de la Sentencia recurrida aquello que guarda relación con los motivos en los que las partes recurrentes fundan sus recursos. Así la Unión Temporal de Empresas se refiere expresamente a la cuestión de los intereses de demora que la Sentencia trató en el fundamento de Derecho cuarto en el que expuso que: "en cuanto a intereses de demora, es doctrina jurisprudencialmente consolidada hasta el extremo de hacer innecesaria su cita concreta, la de que no son exigibles sino en el supuesto de que se reclamen respecto cantidad liquida, condición que obviamente no tiene hasta ahora la que aquí se reconoce. No procede por tanto su abono".

Y en lo que se refiere al recurso de la Comunidad Foral el mismo se centra en lo resuelto por la Sala de instancia en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia en el que a juicio de la recurrente la Sentencia concede a la demandante más de lo pretendido. De ese fundamento transcribimos lo que sigue: "Como ya dijimos - y nos recuerda la actora en conclusiones- en nuestra sentencia de 18-6-2001, (recurso 651/1997 ) si lo que en definitiva se reclama es el precio correspondiente a obras ejecutadas y no pagadas, lo que habrá de demostrarse es que los trabajos se efectuaron, que no se pagaron y que lo que por ellos se reclama corresponde a los precios fijados en el contrato. Como en aquel caso, también en este se ha articulado prueba pericial que ha sido practicada por un perito designado judicialmente y con las garantías procesales de aplicación, entre ellas, la evacuación por el perito de las aclaraciones que ambas partes pidieron de su informe inicial.

Ya hemos dicho, en aquella ocasión y en otras muchas, que en esta clase de proceso tal prueba es de innegable trascendencia y salvo fundadas y convincentes objeciones de las partes, a ella se ha de estar en cuanto a las cuestiones de hecho.

Pues bien, en el presente caso, el laborioso informe pericial emitido en autos ha respondido a las cuestiones planteadas por la parte que lo interesó (actora) poniendo de manifiesto, en resumen, que ni todas las obras que según el informe que se acompaña con la demanda, y en el que se basa la reclamación concretada en su suplico, fueron efectivamente realizadas por la UTE reclamante, ni los precios que en el mismo se consignan son en su totalidad correctos, por lo que no es asumible la reclamación en la cuantía pretendida de 646.349.987 ptas. Que las diferencias por mediciones y por unidades de obra no reconocidas que se detectan entre la última liquidación y la realidad son las que en el informe se consignan (una vez corregida alguna de las partidas en trámite de aclaraciones): 54.041.120 pesetas por el primer concepto, y

79.709.814 pesetas por el segundo, lo que supone un total de 133.750.534 ptas. cantidad pendiente de abono en ejecución material y un total pendiente de abono de 132.073.042 pesetas o 973.774,97 # (una vez sumado 16% de gastos generales y beneficio industrial, 21.400.149; restado el 26,616% de baja concurso; y sumado 16% IVA).

A ello debe añadirse como pendiente de abono por revisión de precios la cantidad de 18.387.833 ptas., lo que supone como total debido por la demandada a la demandante por los conceptos reclamados la suma de 150.460.875 ptas. ó 904.288,07 #.

Esta conclusión se establece una vez respondidas las aclaraciones pedidas por las partes que tuvieron ocasión de valorarlo definitivamente en los escritos de conclusiones. La parte actora la acepta aunque con "carácter estrictamente subsidiario" respecto a la súplica formulada en la demanda; nada dice, sin embargo, respecto a los conceptos o extremos en los que, separándose el perito judicial del informe en el que ella fundamenta su reclamación, deba éste prevalecer sobre el de aquél por lo que esa salvedad de aceptarse subsidiariamente tiene sólo significado retórico.

Por lo que a la demandada se refiere, sí expone una detallada relación de las diferentes unidades en las que discrepa del informe pericial en cuanto a la diferencia de mediciones y unidades de obra no reconocidas sobre las que recabó aclaraciones, explicando sucintamente la razón de sus discrepancias que se traduce en que la cantidad total debida por dichos conceptos no es la de 133.750.934 ptas., que aquél informe señala, sino la de 18.395.872 que, suponemos, se reconoce deber.

Leída con detenimiento esta prolija relación y la justificación dada a cada una de las discrepancias encontramos que en unos casos se trata de eso, de meras discrepancias que los técnicos de la Administraciones sostienen frente a los criterios del perito; en otras de partidas que en contra de lo considerado por éste, se afirman medidas y abonadas por los mismos o por conceptos distintos a los reclamados; y en algún otro que se trata de unidades de obra no ejecutadas. En definitiva, aunque no dudamos de que es formulada por técnico o técnicos de la Administración, no deja de ser una opinión de parte que, como ya dijimos, sólo prevalecerá sobre la del perito judicialmente designado en caso de que exprese de modo convincente un mejor criterio que el de aquél, cosa que siquiera sea por la patente complejidad de lo tratado y por la comprensible brevedad en que se trata no podemos reconocer que se dé en el caso.

Por tanto, todas estas objeciones han de ser rechazadas en principio. También la atinente a algunas partidas (las reseñadas en los apartados 2- Drenaje Transversal, 11- Ejecución del sostenimiento en el tramo de pizarras en fase de destroce, 21- Limpieza de tubos, 25-10 parada de frente de avance) en las que se reprocha al informe pericial haber hecho una valoración de su importe superior al reclamado, pues aunque esta objeción sería de recibo en cuanto no es jurídicamente posible que la sentencia conceda mas de lo pedido ni por el total ni por cada uno de los conceptos que lo integran, ha sido salvada por el perito explicado que las diferencias se deben a errores de medición cometidos por el reclamante y que su informe se ajusta a la realidad.

No se trata, pues, de que el perito haga una valoración distinta y superior de la unidad, que sería lo no permitido, sino que las diferencias se deben a ajustes de su medición. Por lo demás, son mínimas (172.718, 726.552, 65.254 y 691923 ptas., respectivamente) si se comparan con las cantidades barajadas en la reclamación".

Comenzando por el recurso interpuesto por la demandante en la instancia la Unión Temporal de Empresas Belate (Construcciones Laín, S.A., Auxina y Potasas de Subiza), S.A., el mismo plantea un único motivo al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción que dispone que "El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: d) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Invoca como preceptos vulnerados por la Sentencia los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil y la Jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos.

En el motivo se citan también los artículos 53.2 y 63.2 de la Ley 13/1986, de 4 de noviembre, Ley Foral de Contratos de la Administración de la Comunidad Foral Navarra que reconocen el devengo de intereses de demora a favor del contratista en el supuesto de impago de certificaciones de obra o de la liquidación final.

Menciona también el motivo numerosas Sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal que reconocen el abono de intereses de demora y que dice superan la aplicación del brocardo "in iliquidis non fit mora".

El motivo no puede prosperar. Como es obvio cualquier mención a la Ley 13/1986, de 4 de noviembre, de Contratos de la Comunidad Foral de Navarra está fuera de lugar, puesto que se trata de Derecho de la Comunidad Autónoma cuya interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Lo mismo ocurre con las Sentencias que refiere de la Sala de lo Civil de este Alto Tribunal que poco tienen que ver con los contratos de las Administraciones Públicas.

En consecuencia la cuestión se sustenta en la invocación del art. 1108 del Código Civil que dispone que "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal". Junto a ese precepto también el motivo menciona los artículos 47 y 57 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado y los artículos 100.4 y 148 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas . El art. 1108 del Código Civil se refiere al supuesto de una obligación que consistiere en el pago de una cantidad de dinero, en consecuencia de una cantidad líquida. Y es claro que no es éste el supuesto aquí contemplado, en el que de lo que se trata es de la reclamación de la liquidación de las obras y de la liquidación de la revisión de precios. Es decir no existió cantidad líquida hasta que la Sentencia declaró cuál era la suma que la Administración había de abonar a la demandante por ambos conceptos, de modo que hasta ese momento no existía una cantidad líquida que pudiese devengar intereses de demora. Y en cuanto a los preceptos de las respectivas leyes de contratos de las Administraciones Públicas los mismos tampoco son de aplicación al supuesto, ya que siempre se refieren al pago del precio y a los intereses de demora como consecuencia del retraso en el abono del mismo.

Esta Sala en Sentencias de seis de mayo de y dieciséis de julio de dos mil uno afirmó que: "sólo será de apreciar la no concurrencia de la inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, de manera que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses". Y esta es la situación que contempló la Sentencia de instancia y que dio lugar a la denegación de los intereses de demora al no existir la cantidad líquida necesaria para que los mismos se pudieran devengar.

Es ahora el momento de resolver el segundo de los recursos en este caso el planteado por los servicios jurídicos de la Comunidad Foral de Navarra frente a la Sentencia de instancia. Contiene dos motivos, el primero formulado al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción que dispone que "El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos :Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y que considera vulnerados el art. 120.3 de la Constitución Española y 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa puesto que a su juicio la Sentencia impugnada incurrió en incongruencia ultra petita ya que concedió mayor cantidad de la fijada en el informe pericial emitido en vía jurisdiccional.

Funda el motivo en la cita que efectúa de la Sentencia de instancia en el final del fundamento de Derecho cuarto cuando manifiesta que: "Por tanto, todas estas objeciones han de ser rechazadas en principio. También la atinente a algunas partidas (las reseñadas en los apartados 2- Drenaje Transversal, 11- Ejecución del sostenimiento en el tramo de pizarras en fase de destroce, 21- Limpieza de tubos, 25-10 parada de frente de avance) en las que se reprocha al informe pericial haber hecho una valoración de su importe superior al reclamado, pues aunque esta objeción sería de recibo en cuanto no es jurídicamente posible que la sentencia conceda mas de lo pedido ni por el total ni por cada uno de los conceptos que lo integran, ha sido salvada por el perito explicado que las diferencias se deben a errores de medición cometidos por el reclamante y que su informe se ajusta a la realidad".

Si atendemos a los preceptos que el motivo considera infringidos al referirse al art. 120.3 de la Constitución que dispone que "las Sentencias serán siempre motivadas" está imputando a la misma falta de motivación, vicio que es evidente que no concurre en este supuesto ya que del examen del texto judicial se deduce sin el menor esfuerzo que el mismo goza de la necesaria motivación en relación con las dos cuestiones que las partes discuten de la misma. Por tanto esa cita hay que entenderla como el soporte preciso para vincular ese defecto con las posteriores alusiones a los dos preceptos de la Ley de la Jurisdicción que también se dicen vulnerados como son los artículos 33.1 y 67.1 que, respectivamente, señalan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y que "la sentencia... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso". En estos términos es como habremos de resolver el motivo y en consecuencia decidir si la Sentencia incurrió o no en la incongruencia pretendida.

Esta Sala y Sección en relación con el vicio de incongruencia en que puede incurrir la Sentencia tiene declarado por todas en la Sentencia de veintisiete de octubre de dos mil tres "que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda - incongruencia omisiva o por defecto, como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas - incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 )".

Pues bien partiendo de esa declaración y de lo que exigen los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción ya mencionados la incongruencia ultra petita partium ha de ponerse en relación con las concretas pretensiones de las partes, y así examinando las formuladas por la demandante en el suplico de la demanda que con exactitud recogió la Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos, comprobamos que tras solicitar que se revocasen y dejasen sin efecto tanto la resolución del Gobierno de Navarra de 29 de junio de 1998, como las Órdenes Forales 320 y 340 ambas de 30 de enero de 1998 y se declarase el derecho de la UTE a percibir el importe resultante de la liquidación de dichas obras conforme a las unidades, trabajos y obras real y efectivamente ejecutados por el contratista, solicitó "la condena a la Administración Foral recurrida a abonar a Belate UTE la suma de seiscientos cuarenta y seis millones trescientas cuarenta y nueve mil novecientas ochenta y siete pesetas (646.349.987 ptas.) conforme a los términos del documento núm. 1 adjunto al presente escrito, en el que se recogen las mediciones y valoraciones de los trabajos y unidades efectivamente ejecutados por dicha entidad en las citadas obras de Construcciones del túnel de Belate, no incluidos en las liquidaciones impugnadas y, por consiguiente, no abonados hasta la fecha por el Gobierno Foral de Navarra a Belate UTE, así como a la cantidad que proceda en concepto de revisión de precios aplicable a dicha liquidación, sumas éstas que habrán de verse incrementadas en cualquier caso con los intereses legalmente devengados sobre las mismas desde el 11 de marzo de 1998. Subsidiariamente a cuanto se interesa en el apartado tercero anterior, se condene a la Administración Foral recurrida a abonar a Belate UTE por dichos conceptos, los importes derivados de las mediciones y valoraciones de los trabajos y unidades efectivamente ejecutados por Belate UTE en las citadas obras de "Construcción del túnel de Belate", no incluidos en las liquidaciones impugnadas y, por consiguiente, no abonados hasta la fecha por el Gobierno Foral de Navarra a Belate UTE, así como a la cantidad que proceda en concepto de revisión de precios aplicable a la liquidación resultante, según la determinación que al efecto se lleve a cabo en el presente procedimiento en fase probatoria, importes que asimismo, y en cualquier caso, habrán de verse incrementados con los intereses legales devengados desde el 11 de marzo de 1998".

Tras lo trascrito si se examina el fallo de la Sentencia en él la Sala expuso que "estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, anulamos por contrario al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo y Ordenes Forales recurridas en cuanto fija el total de la liquidación pendiente de abono al recurrente por la ejecución de la obra "Construcción en Túnel de Belate" que se fija en la cantidad de 904.288,07 euros". De ahí que la Sentencia no incurriera en vicio alguno de incongruencia porque moviéndose en el ámbito de las pretensiones de las partes estimó parcialmente las de la recurrente, y condenó a la Administración demandada por las dos pretensiones deducidas, pero en cuantía sensiblemente inferior a la reclamada, sin que el hecho de que en determinadas partidas se apartase de lo pretendido por la aquí recurrente contraviniese ese principio de congruencia que fue atendido en lo sustancial, y, además, motivándose suficientemente los pretendidos excesos denunciados por la parte justificándolo con las explicaciones facilitadas por el perito como aclaraciones a su informe.

En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

El segundo de los motivos esgrimido por la Comunidad Foral Navarra se asienta en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción que se funda en la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera que la Sentencia vulneró el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que en relación con la valoración del dictamen pericial señala que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" y relaciona ese precepto con el art. 1243 del Código Civil, que si bien derogado por la Disposición Derogatoria Única 2.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, remitía el valor de la prueba de peritos y la forma de su práctica a las disposiciones contenidas en la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras lo expuesto y tras asegurar que no trata de valorar nuevamente la prueba pericial practicada en la instancia, el motivo afirma que la Sentencia llevó a cabo una interpretación del dictamen pericial que obra en los autos que tacha de irracional, ilógica y arbitraria, y que no se apreció conforme a las reglas de la sana crítica. En apoyo de esas afirmaciones mantiene que el dictamen pericial que el Tribunal asumió íntegramente fue combatido en su escrito de conclusiones sin que esa crítica fuese tomada en consideración por el Tribunal en la Sentencia, y añade que el dictamen incurrió en errores de cálculo y de concepto en determinadas mediciones, unidades de obra no reconocidas y valoraciones, de modo que según afirma carece de fuerza de convicción, y de ese modo concluye que el Tribunal ha realizado una apreciación de la prueba a la que moteja con los calificativos antes reseñados.

El motivo no puede prosperar. Claramente lo que con el pretende la recurrente es, pese a que expresamente pretenda desmentirlo, que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba, algo que corresponde al Tribunal de instancia y que el Tribunal de casación debe respetar, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que se combata esa apreciación de la prueba acreditándose que la misma estuvo revestida de arbitrariedad, o fue irracional o ilógica, pero eso no puede predicarse del supuesto concreto con manifestaciones genéricas o afirmaciones apodícticas como las expresadas en este supuesto, si las mismas no cuentan con el posterior respaldo en que así se demuestre que efectivamente así ocurrió. Como este es nuestro supuesto es claro que el motivo y con él el recurso no pueden estimarse.

Al desestimarse ambos recursos íntegramente procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas de cada recurso la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN