STS 685/2008, 4 de Noviembre de 2008

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:433/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:685/2008
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Estimatoria parcial.- Concurrencia o no de circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal.- Eximente completa art. 20.1º CP: Doctrina Sala II del T. Supremo.- Apreciable adicción a las drogas.- Afectación leve capacidad del sujeto.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por MINISTERIO FISCAL e Diana contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badalona (Sección Séptima), con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete, en causa seguida contra Diana, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes el Ministerio Fiscal e Diana, representada por el Procurador Alfonso María Rodríguez García y defendida por la Letrada Doña Leonor Huerta Palacios.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Badalona, instruyó Procedimiento abreviado con el número 78/2007 contra Diana y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badalona (Sección Séptima, rollo 78/2.007) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que la acusada, Diana mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 12:15 horas del día 09.08.06, en la calle Marte s/n, en el término municipal de Sant Adriá del Besós, fue sorprendida por el agente de la fuerza actuante de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, en el momento en que procedía a la venta a una persona que no ha podido ser identificada de una papelina con una sustancia estupefaciente en la que han sido identificados los principios activos heroína, 6-monoaceltilmorfina y acetilcodeina, papelina ésta, que junto con otras dos que la acusada ha arrojado al suelo en el momento de su detención han ddado un peso neto total de 0.42 (cuatrocientos veinte miligramos), con una pureza en base del 25.3% de heroína. Por la referida entrega la acusada recibió a cambio 15 euros.

A la acusada le fueron intervenidos 360,60 euros producto de la venta de sustancias ilícitas"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Diana como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 45 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad e imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento y decretándose el decomiso de los efectos y sustancias intervenidos.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el proceso se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon los oportunos recursos de casación por la representación de la acusada Diana y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Que emplazados los recurrentes para comparecer ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin que lo haya verificado la representación de la acusada Diana se declaró desierto su recurso, con imposición de costas a la misma; continuándose la tramitación respecto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849-1º de la LECrim por infracción y por aplicación indebida del art. 66.1.2º en relación con el art. 21-2º ambos del CP.

Breve extracto.- La Sentencia de Instancia, si bien en los Hechos probados no hace mención alguna a la condición de drogadicta de la acusada, luego en el Fto. de Dº 3º., con valor fáctico, apoyándose en el Informe del Forense señala, que se trata de una persona que padece el HIV desde hace 10 años; tuberculosis en 2004, VHC+; accidente vascular isquémico en octubre de 2005 y crisis epiléptica en 2004, y en el apartado de tóxicos, refiere un consumo de heroína y cocaína por vía nasal, pero no revela de forma clara una anulación total de las facultades de la acusada, sino una merma en la voluntad en los delitos encaminados a la consecución directa de la sustancia, y por tanto, tampoco quiere decir que estemos en presencia ante una situación personal por parte del sujeto que demuestre su total y absoluta pérdida de la conciencia de la realidad, lo que lleva a la Sentencia a apreciar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción, en la acusada, con las consecuencias penológicas establecidas en el Fto. de Dº 4º, apartándose con ello de la Calificación del Fiscal que entendía no concurrían circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal.

Quinto

Instruida la representación de la parte recurrida, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Octubre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal de instancia condenó a la acusada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 45 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal que, en un único motivo con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de la referida circunstancia atenuante.

  1. En relación a los efectos que el consumo de drogas puede provocar en la capacidad de culpabilidad del sujeto, la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida absolutamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa puede tener lugar en ocasiones, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En el artículo 20.2ª también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

    Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

    En tercer lugar, en los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, de tal manera que el impulso del autor hacia la conducta delictiva venga condicionado por una adicción cuya gravedad se haya acreditado, deberá apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal.

    Finalmente, en los casos en los que la adicción a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y , todos del Código Penal.

    De otro lado, el artículo 20.2ª se refiere a los supuestos de intoxicación plena o de síndrome de abstinencia.

  2. En el caso, la sentencia no declara probada en el relato de hechos probados la intoxicación plena ni el síndrome de abstinencia. Tampoco la adicción a las drogas. No obstante, en la fundamentación jurídica se basa para apreciar la atenuante de drogadicción como muy cualificada en que, según el dictamen forense que obra en la causa, la acusada padece HIV desde hace diez años; tuberculosis en 2004; accidente vascular isquémico en 2005 y crisis epiléptica en 2004; y además refiere consumo de heroína y cocaína por vía nasal.

    Como hemos dicho más arriba, padecimientos como los aquí descritos podrán servir de base fáctica para la apreciación de una eximente incompleta o de una atenuante cuando vengan unidos a una adicción de larga duración, o incluso reciente y de especial intensidad, a drogas productoras de graves efectos en el sujeto, como ocurre con la heroína.

    Sin embargo, en el caso no es posible apreciar la atenuación cuestionada, pues en la sentencia no se describe la adicción de la acusada de forma que sea posible calificarla y establecer de forma razonable sus posibles consecuencias, junto con los demás padecimientos, en cuanto a la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho y para actuar conforme a esa comprensión. Ausencia de descripción que asimismo impide calificar el consumo que la acusada refiere como una adicción grave que pudiera condicionar su conducta impulsándola hacia la acción delictiva. Al no estar establecida debidamente una adicción grave, por su intensidad o por su duración temporal, además de por la clase de droga consumida, no es posible vincular los efectos de dicha adicción a los derivados de aquellos padecimientos que, por sí solos, y por su mera existencia, no determinan una disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto.

    Tampoco el dictamen forense, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite alcanzar conclusiones diferentes. Además de lo ya consignado, el facultativo señala que no presenta punciones venosas, que no se detectan trastornos amnésicos, que su inteligencia está dentro de la norma y que el discurso es coherente aunque presenta cierta somnolencia y bradipsiquia, sin alteraciones en el contenido del pensamiento, y concluye que la exploración psíquica es normal en el momento de la exploración y que no se puede aceptar una afectación de las capacidades de la persona para los actos relatados en los atestados policiales.

  3. No obstante, aun cuando la adicción no pueda ser calificada como grave a los efectos atenuatorios del artículo 21.2ª del Código Penal, de los hechos se desprende la existencia de alguna relación entre el consumo de drogas y los hechos delictivos declarados probados, consistentes en la venta de una pequeña cantidad de heroína, lo cual permitirá al Tribunal en ejecución de sentencia, dar aplicación a las previsiones contenidas en el artículo 87 del Código Penal, que no exige que sea grave la dependencia a las sustancias a las que se refiere el artículo 20.2ª del mismo Código.

    Por todo ello, el motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete, en causa seguida contra Diana por un delito contra la Salud Pública. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Badalona instruyó Diligencias Previas con el número 3441/2006, por un delito contra la Salud pública contra Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM001, hija de Manuel y de Rosario, nacida en Barcelona y con domicilio en Sant Adrian del Besós, CALLE000 NUM002, NUM003 NUM004 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª, rollo 78/2.007) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete, dictó Sentencia condenando a la acusada Diana como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad e imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento y decretándose el decomiso de los efectos y sustancias intervenidos. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la acusada y por el Ministerio Fiscal, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, procedente a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar a la acusada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de tres años de prisión, y multa de 45 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Diana como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de tres años de prisión, y multa de 45 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.