STS, 7 de Abril de 2009
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:1825 |
| Número de Recurso | 3792/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de abril de dos mil nueve
En el recurso de casación nº 3792/2007, interpuesto por la Entidad EXCLUSIVAS ANDRES CANO, S.L., representada por el Procurador Don Valentín Ganuza Ferreo, y asistida de letrado, contra la sentencia nº 242/2007 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sede en Albacete, en fecha 28 de mayo de 2007, recaída en el recurso nº 930/2003, sobre denegación de inscripción de la marca nº 2.453.881 "K´MUEBLE"; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad MERKAMUEBLE, S.A., representada por la Procuradora Doña María Dolores Moreno Gómez, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sede en Albacete (Sección Primera) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad EXCLUSIVAS ANDRÉS CANO, S.L., contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 22 de septiembre de 2003 que estimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de 20 de noviembre de 2002, que concedió la inscripción de la marca nº 2.453.881 "K´MUEBLE", para la clase 35ª del Nomenclátor Internacional.
Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (EXCLUSIVAS ANDRÉS CANO, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 27 de julio de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción en la aplicación del contenido del art. 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial y del art. 12.1.a) de la Ley 32/1988, de Marcas, así como de la jurisprudencia aplicable al caso, que la parte cita.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, con estimación de este recurso, case la recurrida, y declare resolver sobre el fondo del asunto, acordando la concesión a la recurrente de la marca 2.453.881 "K´Mueble", clase 35, con expresa imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de la Sala, de fecha 4 de febrero de 2008, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 29 de abril de 2008 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y MERKAMUEBLE, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 9 de mayo y 18 de junio de 2008 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.
Por providencia de fecha 18 de marzo de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de abril siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala
La Oficina Española de Patentes y Marcas denegó la inscripción de la marca nº 2.453.881 "K'MUEBLE" (mixta), para servicios de la clase 35, en concreto "servicios de venta al por menor en comercios de cualquier objeto; servicios de ayuda a la explotación de una empresa comercial en régimen de franquicia" por existir con el distintivo enfrentando "MERKAMUEBLE" (mixto), inscrito con el nº 2.286.701 en la misma clase 35 para "servicios de publicidad; gestión de negocios comerciales; servicios de administración comercial; servicios de trabajos de oficina", evidente similitud, así como manifiesta relación entre las áreas comerciales en las cuales despliegan sus efectos; en particular, la OEPM valora que, ante la identidad de campos aplicativos, el análisis comparativo de los signos deben seguir criterios más rigurosos; por ello aprecia que, a pesar del carácter mixto de ambas marcas, la letra "K" juega un papel predominante en ambos títulos, tanto por el impacto fonético como por gráfico, pudiendo generar la convivencia de ambos títulos un riesgo de confusión en los consumidores.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha lo desestimó con base en las siguientes consideraciones:
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[...] Procede, por tanto, la desestimación del recurso sin pronunciamiento alguno acerca de las costas causadas.
A tal convicción fáctica y conclusiones técnicas llega el proveyente en virtud de:
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El juego conjunto de las normas sobre valoración de la prueba en el proceso civil, es decir, apreciación libre no tasada en contexto de racionalidad y enjuiciamiento inductivo o deductivo no arbitrario en función de la complejidad de las máximas de experiencia, conocimientos técnicos a computar, su gestionabilidad y capacidad de fabulación de peritos y testigos y partes respectivamente y, en los mismos términos, sana crítica y común experiencia en el de la documental privada impugnada o falta de cotejo caligráfico y tasada en hipótesis de documental pública respecto de los hechos, partes y fechas que documentan.
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Las normas acerca de su carga, hechos constitutivos a cargo del actor e impeditivos, extintivos y excluyentes a cargo de la demandada, con la matización introducida por la nueva ley de ritos civil de que, para la aplicación de tales imperativos, deberá tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en el litigio.
En especial ha de tenerse en cuenta el concepto en tal ámbito de la llamada prueba pericial, concretamente la ratio legis de la prueba pericial, no es otra que la llamada al proceso de persona que facilite al juez la percepción y apreciación de hechos concretos e información sobre máximas de validez general, cuyo conocimiento aquél no posee o puede no poseer, con arreglo a los cuales pueda hacerse la valoración requerida, a tenor de los principios de su ciencia, arte o práctica.
Conforme al art. 632 de la L.E.C ., la prueba de peritos es de libre apreciación, queriendo ello decir que el órgano judicial valorará el dictamen de peritos, según los principios de la sana crítica, lo que le puede llevar a concluir de manera diversa a como lo hubiesen hecho los peritos, lo que no entraña contradicción, ya que el juez lo hará de forma indirecta, al ponderar la autoridad científica del perito, la aceptabilidad y coherencia lógica del informe conforme al conocimiento común de los métodos científicos aplicados por el perito -el juez es perito de peritos- en el bien entendido de que, cuanto más técnicas sean las cuestiones dictaminadas, menos posibilidades tendrá de moverse en tales parámetros.
Así ocurre asimismo cuando solamente se cuenta con testificales periciales de una de las partes en la controversia, con la matización no obstante de que en tales supuestos es necesaria una especial motivación cuando el juzgador se aparte de sus conclusiones.
En definitiva, aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la sana crítica, una cosa es valorar la prueba de acuerdo con las normas de la lógica elemental, las reglas comunes de la experiencia humana y otra muy distinta sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria. Siendo de subrayar:
Que la motivación es necesaria en todo caso en que un tribunal se aparta de los dictámenes periciales obrante en autos, sean éstos uno solo o sean varios.
Que dicha motivación, obviamente es esencial cuando sólo existe un dictamen, explicando, sin base aparente que conste en otro dictamen contradictorio, las razones por las cuales no se aceptan las conclusiones formuladas por el informante.
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El resultado de las pruebas practicadas. Así, las documentales y periciales declaradas pertinentes en esta sede y en la vía administrativa".>>
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo que ha quedado transcrito en los antecedentes.
En el motivo de casación denuncia la recurrente infracción de los artículos 124.1 del Estatuto de la Propiedad industrial y 12.1 de la Ley de Marcas, así como de la jurisprudencia que los aplica porque, a su juicio, la apreciación de conjunto de ambas marcas permite distinguirlas sin posibilidad de confusión. Entiende que la Sala de instancia ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba porque ha omitido la interpretación y valoración de lo argumentado por la demandante, entre lo que destaca: a) que la coincidencia respecto de la palabra "MUEBLE" no constituye un impedimento para el acceso al Registro de la aspirante por tratarse de un vocablo común sin capacidad de distintividad; b) que tampoco lo hace el uso de la letra "K" en ambas marcas porque, según la jurisprudencia, las letras son elementos comunes no susceptibles de apropiación por nadie en exclusiva; c) que los conjuntos gráficos son perfectamente diferenciables por su distinta tipografía, colores y diseño, sin que puedan generar riesgo de error o confusión a pesar de que la letra "K" aparezca claramente resaltada; d) la coincidencia en los ámbitos comerciales carece de relevancia al no concurrir el primero de los requisitos previstos en el artículo 12.1 de la Ley de Marcas ; y e) en cuanto a la jurisprudencia, relaciona varias sentencias dictadas en aplicación del Estatuto de la Propiedad Industrial, y las que declaran la compatibilidad entre las marcas "1902" y "Solera 1900 ", "Las Planas" y "Mas La Plana", y "Ondacer" y "Onda Cero Radio".
El artículo 12 de la Ley de Marcas 32/1988, de 10 de noviembre, exige, para que se produzca la prohibición general de acceso al Registro de una marca, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar productos o servicios idénticos o similares a los que ampara la marca precedente, o guarden relación con la actividad amparada por el nombre comercial ya registrado o solicitado.
En estas prohibiciones generales, a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marca renombrada), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos.
Al juzgador de instancia le corresponde valorar el grado de semejanza que se produce entre los diferentes signos, así como si los productos o servicios son similares o están relacionados. En esta labor aplica, al caso concreto, criterios de experiencia que le permitirán apreciar si se puede producir en el consumidor el error de que está adquiriendo algo que no está amparado por la marca que desea, o asociado con ella.
A diferencia de la identidad, que es apreciable a simple vista, los conceptos de semejanza, similitud o relación son indeterminados, y requieren en el juzgador una actividad dirigida a dar claridad al ámbito de incertidumbre del concepto. Se trata de una operación que ha de ejecutar en cada caso concreto, pues difícilmente encontrará precedentes que se ajusten al que tiene entre sus manos, dada la variadísima gama de términos, imágenes y signos que puede concebir el ingenio humano, y de actividades, servicios y productos que existen en el comercio de los hombres. De aquí, que las citas jurisprudenciales que se hacen en los escritos de estos recursos tengan un valor relativo, pues sin perjuicio de admitir su trascendencia en orden a fijar los criterios generales a que debe someterse la valoración de los conceptos de semejanza que usa la Ley, sin embargo, en relación con una marca específica es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, y no cabe la menor duda de que frente a las sentencias que se invocan pueden alegarse otras de sentido contrario, no porque sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas.
Esta operación que realiza el juez "a quo" no puede ser corregida en casación, al consistir en una valoración de circunstancias ajena a la aplicación o interpretación jurídica, únicas revisables ante esta Sala. Podrá corregirse lo que entienda que es semejanza, similitud o relación, pero si ha acertado con la definición, el encaje del supuesto en ella es inatacable, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia -sentencias, entre otras, de fechas 19 de marzo y 19 de diciembre de 2001, y 14 de abril, 10 de junio y 12 de junio de 2002 -".
El motivo debe ser rechazado porque la sentencia no ha incurrido en la infracción que se denuncia. Descartada la vulneración del artículo 124 del EPI porque esta norma no es aplicable ratione temporis al presente supuesto, en rigor, todo el escrito de interposición del recurso de casación no es más que la expresión de la discrepancia de la recurrente con la valoración de la cuestión de hecho referente a las identidades o semejanzas de las denominaciones, ya que la coincidencia de ámbitos aplicativos es indiscutible, como ha reconocido incluso el recurrente. Como es sabido, el art. 88.1 de la L.J. no incluye como motivo de casación el error en la apreciación de la prueba; la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de invocar el art. 88.1.d) de la L.J cuando la valoración de los hechos contenida en la sentencia se ofrece irracional o arbitraria, circunstancias que no concurren en este caso. El Tribunal de instancia ha apreciado una intensa semejanza gráfica y fonética entre el vocablo «K'MUEBLE» que identifica al conjunto denominativo de la marca aspirante y el vocablo «MERKAMUEBLE» de la marca prioritaria, porque en uno y otro tiene un papel predominante la letra "K" destacada en ambos gráficos, cuya magnitud es tal que sugiere incluso una "sutil imitación", y que las diferencias gráficas que pudieran existir, apreciadas en una visión de conjunto, no excluirían el riesgo de confusión. Para tal apreciación, el Tribunal "a quo" goza de plena libertad y no es el recurso de casación cauce idóneo para entrar a juzgar sobre el acierto de dicha apreciación que, salvo en los casos antes referidos, no podemos alterar. A lo que conviene añadir que ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el escrito de interposición -la mayoría de las cuales han sido dictadas en aplicación del Estatuto de la Propiedad Industrial- acoge un criterio que pueda entenderse contrario al que ha seguido la sentencia objeto de este recurso de casación.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 3792/2007, interpuesto por la Entidad EXCLUSIVAS ANDRÉS CANO, S.L., contra la sentencia nº 242/2007 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, en fecha 28 de mayo de 2007, recaída en el recurso nº 930/2003; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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