STS 2188/2002, 26 de Diciembre de 2002

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por entenderse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a un juez imparcial y el principio acusatorio. 1.1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido el artr. 24.1 y 2 de la CE que tutela el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con los arts. 326, 329, 332 y 333 de la LECr, relativos a la inspección ocular, 334 a 339 de la LECr., relativos al cuerpo del delito y 466 y 483 de la LECr, relativos al informe pericial. 1.2.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido el art. 24.1 y 2 de la CE que tutela el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías en relación con los arts. 656, 790.5 y 793.2 de la LECr. 1.3.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido al art. 24.1 y 2 de la CE que tutela el derecho al juez imparcial y el principio acusatorio, en relación con los arts. 728 y 729.2 de la LECr. 1.4- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido el art. 24.2 de la CE que tutela el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr, por infracción de ley. 2.1.- Por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del CP. 2.2.- Por indebida aplicación de la regla primera del art. 656 del CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 18 de diciembre de 2002, con la asistencia del Letrado D. Guillermo Presa Suarez quien en defensa del recurrente informó. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso en todos sus motivos.

La sentencia recurrida condenó a Carlos José como autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de arma de fuego. Llevaba en su coche 43,832 gramos de cocaína de un 53,29% de pureza, así como una báscula de precisión, una agenda con numerosas anotaciones de números de teléfonos, nombres de personas y cantidades referidas a gramos, así como una pistola de alarma que había sido transformada y adAptada para disparar cartuchos, con cinco de estos cartuchos en su interior. Se le impusieron por el primer delito las penas de cuatro años de prisión y un millón de pesetas de multa, y por el segundo un año de prisión.

Ahora recurre en casación por dos motivos, ambos de contenido múltiple. En el primero, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración de varios de los derechos del art. 24 CE, mientras que en el segundo, se alega infracción de ley con base en el nº 1º del art. 849 LECr.

Hemos de examinar por separado cada una de las diferentes alegaciones que en estos dos motivos se realizan para rechazarlas todas, salvo la segunda y última del motivo 2º relativa a la cuantía de las penas impuestas por el delito de tenencia de la droga.

Comenzamos examinando el primer apartado de los que constituyen el desarrollo del motivo 1º, formulado, repetimos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Se dice que ha sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa por haberse infringido los arts. 326, 329, 332 y 333 LECr relativos a la inspección ocular, 334 a 339 referidos al cuerpo del delito y 466, 476 y 483 sobre los informes periciales, todos de la misma ley procesal.

Son diferentes las cuestiones que aquí se plantean que contestamos en los términos siguientes:

1. Se dice que la policía, al recoger el arma y la droga y al registrar el coche donde se encontraban, así como el otro vehículo que estaba junto a aquél, infringió diversas normas de la LECr relativas a las diligencias sumariales sobre inspección ocular y el cuerpo del delito.

   Se cita al efecto la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la conocida sentencia 303/1993 de 25 de junio; pero ello se hace de una manera errónea, porque los requisitos que en el escrito de recurso se dicen incumplidos son necesarios para que las diligencias policiales correspondientes pudieran tener validez como prueba preconstituida, cuando en el presente caso estas actuaciones policiales no fueron utilizadas en la sentencia recurrida como prueba de cargo. Así lo podemos comprobar con lo que esta resolución judicial nos dice en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 1º cuando se expresa así: "No hay duda alguna sobre la certeza de los hechos que constituyen los delitos antes expresados. La prueba testifical de los agentes que encontraron tanto la droga como la pistola en el interior del vehículo ha sido clara y terminante, sin espacio alguno para la duda. La descripción de cómo se produce el hallazgo ha sido pormenorizada, desde la narración de la propia actitud del acusado, simulando tener que recoger unas monedas para tratar de desembarazarse de la bolsa de la droga tirándola fuera del vehículo, hasta los particulares de la bolsa y del lugar del hallazgo." La realidad de estas manifestaciones, que nadie ha puesto en duda, aparece del examen del acta del juicio oral, luego transcrito mecanográficamente en el rollo de esta sala del Tribunal Supremo.

2. Al final de este primer apartado del motivo 1º, en sus tres últimas páginas, se critican las diligencias periciales practicadas en la instrucción fundamentalmente por no haberse cumplido las normas correspondientes de la LECr.

   Hemos de contestar diciendo simplemente que hay normas legales específicas para la entrega de la droga y de las armas de fuego a los organismos del Estado a quienes está encomendada la custodia y las prácticas periciales respectivas.

   Así, en el art. 31 dela Ley 17/1967 de 8 de abril, podemos leer que "las sustancias estupefacientes (...) serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Sin duda con el fin de que esa clase de mercancía ilícita, que alcanza ordinariamente un importante valor en dinero, vaya directamente del aprehensor a la oficina pública correspondiente sin pasar por el juzgado. Y, si por alguna razón llega al órgano judicial, que es lo que parece ocurrió en el caso presente, es deber del juzgado efectuar esa remisión a la mayor urgencia.

   En todo caso, para esta clase especial de efectos del delito, no son aplicables las normas de la LECr reguladora de las diligencias de instrucción de contenido pericial, cuya infracción es lo que aquí denuncia el recurrrente. Véanse las sentencias de esta sala de 31.1.200, 11.7.2001, 21.3.2002 y 13.11.2002 que, entre otras muchas, aplican a estos casos el mencionado art. 31 de la Ley 17/1967.

   Y lo mismo podemos decir respecto de la pistola por cuya posesión fue condenado Carlos José , por lo dispuesto en el art. 7 a) del Reglamento de Armas de 29.1.93 aprobado por Real Decreto 137/1993, que confiere al Ministerio de Interior, a través de las Direcciones Generales de la Guardia Civil y de la Policía "las funciones derivadas de la legislación vigente sobre armas y especialmente en (...) almacenamiento depósito, tenencia y ...", en este caso por razones de seguridad pública.

Vamos a examinar aquí unidos los apartados 2 y 3 de este motivo 1º, todos ellos referidos al tema de los análisis de la droga y del arma intervenidas en el presente proceso.

Veamos primero qué ocurrió sobre este punto.

Como es habitual en estos casos, en la instrucción se practicaron las correspondientes diligencias sobre la sustancia estupefaciente aprehendida, con determinación de cantidad y pureza (folios 73, 74, 116 y 117) y sobre características y funcionamiento correcto del arma de fuego (folios 87 a 95).

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación nada propuso al respecto como prueba a practicar en el juicio oral (folios 139 y 140).

La representación del acusado en su escrito de defensa, también sin proponer prueba alguna, expresamente impugnó los folios de tales análisis periciales antes referidos.

Se dictó auto por la Audiencia Provincial para señalamiento de juicio oral y admisión de todas las pruebas propuestas, sin que en esta resolución se dijera nada sobre la mencionada impugnación.

Luego, en el juicio oral, en su primera sesión (folios 176 a 178), el acusado se negó a declarar, aunque lo hicieron dos testigos policías que intervinieron en la aprehensión de los mencionados objetos, se repite la impugnación por la defensa en relación con los folios en que aparecían documentados los referidos informes periciales, se elevan a definitivas las conclusiones provisionales de ambas partes, se suspende la sesión para deliberación del tribunal y, cuando ésta se reanuda, se acuerda "practicar las pruebas periciales impugnadas" con la protesta de la defensa y nuevo señalamiento para catorce días después.

Practicadas las correspondientes citaciones, en la nueva sesión del juicio oral declararon como peritos los dos que habían emitido sus informes sobre el arma de fuego y la funcionaria que había intervenido en los análisis de la cocaína ocupada, quienes contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y defensa ratificando los dictámenes realizados en la instrucción con las correspondientes ampliaciones, en los términos que aparecen recogidos en los dos párrafos últimos del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida.

Lo habitual en estos casos de diligencias periciales practicadas en la instrucción es que, al no decirse nada sobre ellas en los escritos en que se proponen las pruebas, sin más trámite tengan eficacia como prueba de cargo practicado en el juicio oral (STC. 127790 y 24/91 y STS. 29.10.90, 8.2 y 14.6.91, 6 y 19.2.92, 13.3.92, 16.1.97, 24.2.97, 29.5.98, y otras muchas posteriores y anteriores)., como si de una prueba documental se tratara, conforme a lo dispuesto en el art. 726 LECr que ordena al tribunal que examine "por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". Venimos entendiendo que, cuando se trata de informes periciales sobre extremos esenciales, si nadie dice nada sobre ellos en el juicio oral, hay una aceptación tácita que permite su utilización como prueba de cargo. Pero si, como aquí ocurrió, hay una impugnación, entonces ya no cabe hablar de aceptación y se hace necesaria la práctica de la pericial en el juicio oral, tal y como se acordó por esta sala en una reunión plenaria celebrada el 21.5.99 y ratificada en otra de 23.2.2001, así como en sentencias de 10.6.99 y 5.6.2000.

Como ya se ha dicho, hubo aquí la mencionada impugnación por parte de la defensa del acusado y, ante esto, el tribunal de instancia, de oficio, tras suspender la sesión para deliberar, acordó practicar las periciales impugnadas unos días después, los necesarios para citar a los peritos, lapso de tiempo que sirvió para que las partes pudieran prepararse para su intervención en la práctica de tales pruebas, incluso para haber propuesto otras sobre el mismo tema.

Esta decisión luego la justifica la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 2º y 3º, con cita de dos sentencias de esta sala las dos de la misma fecha, 1.12.93, y otras de 23.9.95, 27.4.98 y 28.6.2000, así como de la dictada por el Tribunal Constitucional nº 188/2000 de 10 de julio, para llegar a la conclusión de que se hizo un uso adecuado de las facultades que a los tribunales concede el nº 2º del art. 729 LECr sin merma alguna del principio acusatorio ni de la imparcialidad del órgano jurisdiccional.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal después de decirnos en el art. 728 que "no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes...", en el 729 exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior:

..."2º. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación"...

Con arreglo a la mencionada jurisprudencia de esta sala, vacilante e incluso contradictoria en ocasiones, y particularmente a lo expuesto en la citada STC 188/2000, de acuerdo con la doctrina científica actual, podemos afirmar que esta facultad de las audiencias y juzgados, para acordar de oficio diligencias de prueba conforme a lo dispuesto en este nº 2º del art. 729 LECr, no vulnera precepto constitucional alguno, siempre que se respeten las limitaciones siguientes:

1. Estas pruebas han de tener por objeto los hechos recogidos por las partes en sus escritos de calificación, porque el órgano jurisdiccional no está autorizado a ampliar el objeto fáctico del debate. El principio acusatorio reduce el objeto del proceso a aquellos hechos alegados por las partes. Esta primera limitación se encuentra en el propio texto de este art. 729.2º que estamos examinando.

2. Han de encontrarse en las actuaciones las fuentes de esa prueba cuya práctica acuerda de oficio el tribunal. Si éste obrara de otro modo, por conocimiento personal suyo, por ejemplo, lo haría de forma inquisitiva y entonces sí podríamos decir que había perdido su imparcialidad.

3. Por último, no sólo ha de practicarse esta prueba con respeto a los principios que rigen el acto solemne del juicio oral donde ha de celebrarse (oralidad, publicidad, inmediación y contradicción), sino que en particular ha de permitirse a las partes que propongan nueva prueba destinada a contradecir aquella ordenada de oficio por el tribunal.

En el caso presente es claro que tales límites fueron respetados:

1. Porque la existencia y características del arma de fuego y de la cocaína, sobre la que versó esta prueba acordada de oficio, eran hechos por los que acusó el Ministerio Fiscal.

2. Porque ya en el sumario se habían emitido los dictámenes sobre los que luego declararon los peritos en el juicio oral.

3. Porque desde ese momento en que la Audiencia Provincial acordó la práctica en el plenario de las periciales impugnadas, cuando la defensa del acusado protestó contra este acuerdo, ya tuvo posibilidad esta parte de proponer alguna otra prueba, concretamente pudo proponer otros peritos diferentes, posibilidad que se prolongó en el tiempo durante esos catorce días que transcurrieron desde la suspensión de la primera sesión hasta la celebración de la segunda.

En conclusión, hubo un uso adecuado por el tribunal de instancia de las facultades que la ley procesal le concedía para acordar de oficio la práctica de estas pruebas periciales en el juicio oral.

Por último, en cuanto a este motivo 1º, vamos a referirnos a las alegaciones que se hacen en su apartado 4 en el que se afirma infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Son dos las cuestiones que aquí se tratan, que contestamos a continuación:

1. En primer lugar, se dice que tal derecho fundamental fue violado porque, eliminada la prueba pericial acordada de oficio, no hay prueba suficiente de cargo para condenar, tema al que acabamos de referirnos.

2. En segundo lugar, se impugna que la sentencia recurrida haya utilizado como medio de prueba lo que el acusado, que se había negado a declarar en el juicio oral, dijo al hacer uso de su derecho a la última palabra, cuando manifestó que "era para su consumo", refiriéndose por supuesto a la droga objeto de debate a lo largo de todo el juicio oral. Nos dice la Audiencia Provincial que en ese momento "al afirmar que se trataba de droga para su propio consumo, está reconociendo la condición de la sustancia intervenida". Entendemos que nada ilegítimo hay en utilizar en contra del reo algo que él libremente manifestó en este momento último del plenario. Ninguna razón existe para excluir del juicio oral como medio de prueba de cargo lo que éste dijo en ese trámite obligado con el que termina el juicio. Por otro lado, se trata de una mera corroboración de algo que ya había quedado probado antes, sin posible resquicio de duda, con la pericial del sumario traída al juicio oral a través de las declaraciones de la funcionaria que intervino en los análisis.

En conclusión, no hubo vulneración alguna de precepto constitucional.

Este motivo 1º ha de rechazarse en su integridad.

En el motivo 2º, con amparo procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley en dos apartados diferentes que hemos de tratar aquí también de modo separado.

En primer lugar nos dice que el tribunal de instancia no motiva el juicio de inferencia que le lleva a concluir que la droga intervenida estuviese destinada a su transmisión a terceras personas.

Y ello es cierto, porque en la sentencia recurrida no hay razonamiento alguno sobre este extremo. Pero no quiere decir que no hubiera prueba al respecto. Hubo una prueba de indicios que tenía que haber sido razonada por la audiencia. No lo hizo, y esa omisión procesal puede se subsanada en esta alzada al existir, como bien dice el Ministerio Fiscal, en los hechos probados datos suficientes reveladores de ese ánimo de transmisión a terceras personas.

Desde luego no nos encontramos ante una cantidad de droga que, por sí sola pueda ser expresiva de esa voluntad de enajenar a otros consumidores. Se trata de 43,832 gramos de cocaína de un 53,29 de pureza, que un consumidor con suficientes medios económicos bien podía haber adquirido para sí mismo.

Pero es que se encontraron dos objetos en su poder junto con la droga, al ser registrado el vehículo de su propiedad, que tienen especial fuerza significativa a estos efectos:

- Llevaba una báscula de precisión de las que habitualmente usan los vendedores para pesar las pequeñas cantidades de droga que adquieren los consumidores.

- También se halló una agenda con numerosas anotaciones de números de teléfonos y gramos y nombres de personas.

Se trata de unos hechos básicos plenamente acreditados y cuya realidad nadie ha puesto en duda, y de ellos nos parece razonable inferir el destino al tráfico de la cocaína ocupada.

Por más que pudiera tener el acusado medios económicos para adquirir para su propio consumo esos gramos de cocaína, entendemos que la balanza, aunque ciertamente puedan utilizarla los compradores a la hora de adquirir la droga, sin embargo la experiencia nos indica que no es así. Estos elementos, utilizados para pesar pequeñas cantidades, son los vendedores quienes los usan.

Y si a este dato unimos el hecho del hallazgo de esa agenda con las anotaciones referidas, las propias de un vendedor de droga que anota los datos de los compradores, es claro que no puede quedar duda alguna acerca de esa voluntad de transmisión a favor de terceros de esa droga que le fue intervenida al acusado, aunque parte de ella la tuviera destinada a su propio consumo.

Ciertamente de tales dos hechos básicos antes referidos cabe inducir ese ánimo de enajenación a otras personas. Existe el "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 386.1 LEC actual que ha venido a sustituir al 1.252 del código civil.

Así pues, hubo prueba de indicios sobre tal ánimo del acusado.

Hay que desestimar esta primera parte del motivo segundo del presente recurso.

Nos queda por tratar el apartado 2 de este motivo 2º, también acogido al art. 849.1º LECr, en el que se denuncia infracción de ley porque, también sin motivación alguna, se imponen penas de prisión y multa por encima del mínimo legal permitido en el art. 368 CP.

Tiene razón asimismo aquí el recurrente en cuanto a la carencia de motivación en este punto por parte de la sentencia recurrida. Y esta sala tiene reiteradamente dicho que, para apartarse significativamente del mínimo legal establecido, ha de realizarse el correspondiente razonamiento que lo justifique.

El mínimo legal está fijado en tres años de prisión y 436.128 pts. de multa (el tanto del valor de la mercancía ilícita). Y la Audiencia Provincial impuso cuatro años de prisión y multa de un millón.

Se alega aquí vulneración de la regla 1ª del art. 66 CP que permite al tribunal recorrer toda la escala de la pena cuando, como en el caso presente, no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, ordenando expresamente esta regla 1ª que se razone en la sentencia al respecto, e indicando los criterios a tener en cuenta para esta individualización de la pena: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Nada de esto, repetimos, se trata en la sentencia recurrida. Por ello desconocemos la razón de esa elevación de pena, particularmente cuando nos encontramos ante una cantidad relativamente pequeña de droga, un total de 23,35 gramos de cocaína pura, y ello nos obliga a estimar esta segunda parte del motivo 1º, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación a la cuantía de las penas impuestas. Hay que anular la sentencia recurrida para acordar penas en los mínimos legalmente permitidos.

III.

Los demás de la mencionda senencia de instancia, a los que añadimos lo expuesto en el apartado B) del fundamento de derecho sexto de la anterior sentencia de casación relativo a la cuantía de las penas a imponer.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a Carlos José , como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de tres años de prisión y multa de 2.621,68 ¤ (dos mil seiscientos veintiun euros con sesenta y ocho céntimos).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.