STS, 23 de Noviembre de 2010

PRIMERO .- A virtud de resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de fecha 25 de febrero de 2009, fue impuesta al soldado MPTM del Ejército de Tierra, Don Luis Pedro , sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por un año, ante la comisión de la falta "muy grave" tipificada en el artículo 17.3 Ley Orgánica 8/98 de 2 de diciembre : "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Contra citada resolución por el encartado se ha interpuesto, ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, recurso contencioso disciplinario militar interesando, expresamente, que "siendo constitutivos los hechos de falta "muy grave" tipificada en el art. 17.3 Ley Orgánica 8/1998 , no es conforme a derecho, por desproporcionada y carente de individualización, la sanción de separación de servicio (sic) impuesta, que debe ser sustituida por otra de suspensión de empleo por tiempo de seis meses".

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, formalizando la pertinente contestación, ha solicitado se dicte sentencia desestimatoria de aquella pretensión, por ser plenamente ajustada a derecho la resolución disciplinaria que se impugna pues, aduce, "la corrección disciplinaria impuesta es la que mejor se acomoda a las circunstancias de la infracción disciplinaria cometida".

En trámite de conclusiones el demandante-recurrente, ha reiterado su solicitud de que sea revocada la sanción impuesta con sustitución, dice ahora, por otra de tres meses de suspensión de empleo. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en dicho trámite, ha reiterado su petición formulada en el suplico del escrito de contestación y, por ende, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- A los efectos resolutorios que se estima proceden hemos de anotar:

- Con fecha 4 de abril de 2008, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, conforme con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de fecha 10 de marzo de 2008, y por sus propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, dictó resolución imponiendo al soldado D. Luis Pedro , la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el nº 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre .

- Dicha resolución, a partir de las actuaciones practicadas, consigna como hechos probados "que el encartado ha dado resultado positivo al consumo de cocaína en las pruebas analíticas practicadas el 8 de junio de 2006, al cannabis en la efectuada el 28 de marzo de 2007 y, a ambas sustancias, en la de 11 de diciembre de 2006".

- Interpuesto recurso de reposición contra mencionada resolución sancionadora, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, con fecha 25 de febrero de 2009, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General de fecha 29 de enero de 2009, dictó nueva resolución revocando la recurrida en lo que a la sanción de "separación del servicio" se refiere; sustituyendo dicha sanción por la de suspensión de empleo por tiempo de un año. Resolución ésta, como ya se anotó, que resulta ser el objeto de controversia en el presente recurso.

- En su alegato impugnatorio el demandante literalmente expone:

"No es objeto de controversia ante la Sala el hecho, constatado, de que el recurrente incurrió en la conducta tipificada como falta por el art. 17.3 de la LO 8/1998 , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas: "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", puesto que dentro del periodo de dos años produjo tres positivos al consumo de dichas sustancias (8-6-2006, 11-12-2006 y 28-3-2007). Por ello, con firme arrepentimiento, parte el recurrente del reconocimiento de la comisión de la Infracción disciplinaria extraordinaria que se le imputa.

De acuerdo con tal realidad contrastada, nada se objeta sobre la efectiva comisión de la infracción, planteándose únicamente ante el Alto Tribunal, al que me dirijo, dos cuestiones que tienen que ver exclusivamente con la sanción concreta que, entre sus aplicables por el Régimen Disciplinario, finalmente resulta impuesta al recurrente, la de suspensión de empleo por doce meses; dichas cuestiones son:

- la proporcionalidad,

- la individualización de la sanción."

TERCERO .- Cuestionada exclusivamente la entidad de la sanción impuesta hemos de recordar, con la sentencia de 3 de abril de 2009 (Sala 5ª T.S .), que el principio de proporcionalidad, a que se atiene la pretensión actuada, supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. El principio ha sido formulado expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del TEDH en materia sancionadora. Esta Sala, en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo ha calificado de "principio propio del Estado de Derecho"; y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal comunes a todo el ordenamiento sancionador. En la jurisprudencia constitucional, la doctrina de la proporcionalidad tiene dos puntos de partida. El primero es que no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales sino, en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: "es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad" ( STC nº 136/1999 ). Así lo ha venido reconociendo dicho Tribunal en numerosas sentencias en las que ha declarado, que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un indebido enjuiciamiento, desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. ( SSTC nº 62/1982 , 66/1985 , 19/1988 , 85/1992 , 50/1995 , 66/1995 , 55/1996 y 136/1999 ).

El segundo punto, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, está constituido por "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes ... protegidos, los comportamientos... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo..." ( STC Nº 136/99 ).

De otro lado, también el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, enuncia como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer, la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia en más de una infracción, de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.

Ello establecido hemos de recordar, igualmente, que a esta Sala le corresponde exclusivamente valorar los hechos y la sanción a imponer, a la luz del valor justicia y, en particular, del principio de proporcionalidad que proclama el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre. Se trata, en definitiva, de hacer la justicia del caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política criminal, ajenas al ámbito propio de la actividad judicial, por muy importantes que aquellas fueran, ( STS 24-3-09 ).

En el presente caso, en el que la conducta sancionada viene referida a la incuestionada existencia de tres episodios de consumo, cannabis y cocaína, la autoridad disciplinaria ha considerado, en la reflexión que propició el recurso de reposición, como sanción mas adecuada la de suspensión de un año; revisando así la precedentemente impuesta de separación de servicio. Conclusión a la que llega, motivada y razonadamente, tras analizar las circunstancias concretas del caso, con plasmación de argumentos que, siendo de asumir, en evitación de inútiles reiteraciones damos por reproducidos; argumentos que ponderan acertadamente la proporpcionalidad y la individualización de la sanción finalmente impuesta. No obstando a ello el subjetivo alegato del recurrente en pos de reducir la sanción a seis meses, según la demanda; e incluso a los tres meses que postula en su escrito de conclusiones.

En consecuencia, siendo proporcionada la sanción, desde el individualizado análisis de las circunstancias concurrentes, ha de ser confirmada la resolución impugnada y, por ende, desestimado el concreto motivo del presente recurso de casación.

CUARTO .- Sin específica concreción en el suplico de su recurso-demanda, alega también el demandante "que la modificación de la sanción, (a virtud del recurso de reposición), fue exclusivamente nominal, por cuanto que los efectos directos e inmediatos que la Administración aplicó a la sanción finalmente impuesta fueron, como viene siendo sistemáticamente invariable, los mismos que si se hubiera mantenido la de separación de servicio; ya que, como se constata, mediante el escrito de comunicación de la estimación parcial del recurso, de fecha 9 de marzo de 2009, junto con la minoración de la sanción se sigue expulsando de las FFAA al recurrente, pese a no separársele del servicio. Literalmente dice tal notificación, practicada el 17 de marzo de 2009: «se significa para conocimiento del expedientado, que al haber sido estimado el recurso de reposición y sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo, por tiempo de un año, se procederá a la resolución de su compromiso, de confirmada con lo dispuesto en el art. 10.2.j de la Ley 8/2006, de 24 de abril »".

Tal alegato, es adicionado con la invocación de que los efectos jurídicos de la decisión administrativa, resolutoria del compromiso, han de ser revisados en el ámbito del presente recurso.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 130/04 , y refiere sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2009 "[...] que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes. De forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a apreciar que si bien, y ciertamente, el alegato precedentemente enunciado no consta explícitamente anotado como pretensión en el suplico del recurso-demanda, sí es objeto de pretensión por el demandante-recurrente en el presente recurso contencioso disciplinario, en cuanto que deviene en implícita impugnación de la decisión administrativa que resolvió su relación con las FFAA. Planteamiento que determina abordar su examen.

En tal pauta, con la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, Sala Quinta , hemos de anotar que, a partir de la constitución de 1978, el ejercicio de la Jurisdicción Militar quedó reducido al "ámbito estrictamente castrense"; habiendo sido delimitado, en el orden jurisdiccional penal, por el artículo 12 de la L.O. 4/87, de 15 de julio , sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.

Y con la sentencia de 20 de mayo de 2009, Sala Quinta , también hemos de anotar, que respecto de las resoluciones que afecten exclusivamente al régimen de personal de las FFAA, la competencia para conocer de su impugnación no corresponde a la Sala Quinta del Tribunal Supremo, competente tan sólo, en materia disciplinaria militar, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por las Autoridades Militares correspondientes (art. 23 de la L.O 4/87, de 15 de julio , sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y arts. 448 a 518 de la LPM de 13 de abril de 1989 ). Competencia extensiva, en su caso a las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas (art. 450 de la L.O. 2/89 de 13 de abril , Procesal Militar). Deviniendo, por tanto, la competencia para conocer de las cuestiones atinentes al aludido régimen de personal a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

De otro lado, del auto de 4 de noviembre de 2010, Sala Quinta, cabe deducir que la resolución del compromiso, o relación de servicios profesionales de carácter temporal de un Militar de Tropa y Marinería, es cuestión cuyo conocimiento y decisión queda exclusivamente reservada por Ley a la Autoridad Administrativa Militar; y, en su caso, en vía de recurso, al orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo; sin que quepa decidir nada, en relación con dicha materia, a la Jurisdicción Militar por cuanto que sería actuar fuera de los límites de su competencia que devienen fijados por la citada L. O. 4/87 de 15 de julio y LPM de 13 de abril de 1989 .

Finalmente, sobre la cuestión planteada, el pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 13 de noviembre de 2010, acordó: "La Sala no tiene competencia para conocer de las peticiones de nulidad que se deduzcan con carácter principal, o subsidiario, contra las resoluciones del Ministerio de Defensa en las que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso de los militares profesionales no permanentes, en aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y del artículo 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar ".

En conclusión, atendidas precedentes consideraciones no ha lugar a conocer sobre la cuestión que el recurrente implícitamente plantea.

QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar nº 204/70/09 interpuesto por Don Luis Pedro , contra resolución de fecha 25 de febrero de 2009, mediante la que se estimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 4 de abril de 2008 y se sustítuía la sanción impuesta por la de suspensión de empleo por tiempo de un año, como autor de la causa prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" . Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho.

No ha lugar a conocer sobre los efectos jurídicos de la decisión Administrativa, resolutoria del compromiso, que el recurrente implícitamente plantea.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada en el recurso de casación 204-70/2009. Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala ha debido estimar la segunda pretensión formulada por el recurrente y, en consecuencia, anular la resolución (no consta su fecha) por la que la Administración procedió a resolver su compromiso de larga duración. 1.- Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala. 2.- Comparto los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia de la Sala, dedicados a examinar la primera pretensión del recurrente, que se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad, y a exponer las razones por las que la Ministra de Defensa no lo vulneró cuando, al estimar su recurso de reposición, le impuso la sanción de suspensión de empleo durante un año en sustitución de la de separación del servicio. 3.- El recurrente ha formulado una segunda pretensión. Dice la sentencia de la Sala que lo ha hecho de forma implícita. No es así. Aunque resulte irrelevante -lo que importa es que la formulación sea inequívoca- el recurrente pretendió de forma expresa, si bien fuera del llamado "Suplico", la nulidad del acuerdo administrativo de resolver su contrato de duración temporal. Así, el párrafo anterior al Suplico, es del siguiente tenor: "Si bien no se oculta a los ojos de esta representación que la resolución del compromiso que se da es acto administrativo posterior, distinto de la sanción disciplinaria que se impone, por la innegable, directa e intensa vinculación entre ambas, pues la resolución no existiría sin la sanción, ha de entenderse que la tutela jurisdiccional de revisión que sobre el ejercicio de la potestad sancionadora tiene encomendada la Sala, ha de proyectarse más allá de lo que es la mera imposición de la sanción, que, como ha quedado dicho entendemos ha de ser revisada por desproporcionada; en tal tesitura, la revisión minoradora de la sanción ha de llevar aparejada la revocación sobre los efectos jurídicos de la misma, como es el de la resolución del compromiso, pues con ello acabaría precisando el verdadero alcance de la potestad y se evitarían excesos en el futuro, como el que entendemos, se ha producido" . Respecto de esa pretensión, la sentencia de la Sala contiene el pronunciamiento siguiente: "No ha lugar a conocer sobre los efectos jurídicos de la decisión administrativa resolutoria del compromiso, que el recurrente implícitamente plantea" . La mayoría de la Sala ha estimado -y de aquí el pronunciamiento transcrito- que carece de competencia porque "la resolución del compromiso o relación de servicios profesionales de carácter temporal de un Militar de Tropa y Marinería, es cuestión cuyo conocimiento y decisión queda exclusivamente reservada por Ley a la Autoridad Administrativa Militar, y en su caso, en vía de recurso, al orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sin que quepa decir nada, en relación con dicha materia, a la Jurisdicción Militar por cuanto que sería actuar fuera de los límites de su competencia que devienen fijados por la citada L. O. 4/87 de 15 de julio y la L.O. de 13 de abril de 1989 " . Por otro lado, con la finalidad de conocer de modo completo la postura de la sentencia es preciso subrayar que no niega la competencia de la Sala para revisar la adecuación a derecho de los actos de la Administración en materia disciplinaria militar (artículos 448 y 459 de la Ley Procesal Militar ), y tampoco para fiscalizar la ejecución de sus sentencias (artículo 117.3 de la Constitución y artículo 449 de la Ley Procesal Militar ). 4. Así las cosas, la cuestión que debe ser resuelta consiste en determinar si la resolución del contrato de duración temporal dictada por la Administración invocando la Ley 8/2006 es un acto fiscalizable por la Sala. Entiendo que sí porque tal decisión administrativa forma parte inequívocamente de la ejecución bien de la sanción, bien de la sentencia (en el caso de que el sancionado haya solicitado la intervención jurisdiccional). Cuando la Administración decide resolver el compromiso del militar porque a este le ha sido impuesta la sanción de separación del servicio, la afirmación de que esa decisión pertenece a la fase de ejecución de la sanción constituye, a mi juicio, una afirmación inobjetable. El artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas dispone lo siguiente: "[...] para los militares que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído" . Si, pues, como se acaba de transcribir, uno de los efectos de la sanción de separación del servicio es precisamente la resolución del compromiso de duración temporal, la lógica conduce a concluir que la Administración, cuando acuerda esa resolución por causa de la mencionada sanción, está ejecutando esta. El razonamiento no es estrictamente aplicable cuando al militar se le impone alguna de las otras dos sanciones extraordinarias imponibles: pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo. Pero en estos supuestos la relación causal entre la sanción y la resolución del compromiso difícilmente puede ser negada. La Administración puede resolver el compromiso por alguna de las causas enumeradas en el artículo 10.2 de la L.8/2006. Entre una de ellas y la resolución del compromiso existe una expresa relación causal: el compromiso es resuelto porque en el militar concurre la causa de que se trata. Pues bien, cuando la Administración invoca como causa el haber sido sancionado con pérdida de puestos en el escalafón o con suspensión de empleo, la relación causal es innegable. La decisión administrativa no está ligada intrínsecamente a la sanción, como sucede cuando se trata de la sanción de separación del servicio, pero sí está relacionada -necesariamente relacionada- con la sanción de que se trate (pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo, según la interpretación de la Administración). 5. Como fundamento de su pretensión de nulidad de la resolución de su compromiso de duración temporal, afirma el recurrente -que no duda de la competencia de la Sala- que la norma contenida en el artículo 10.2.j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería "adolece de manifiesta falta de concreción jurídica en cuanto a la extensión de sus efectos, por cuanto que equipara a efectos prácticos cualquier sanción extraordinaria, sea la inmovilización en el escalafón, la suspensión de empleo de uno a doce meses o la propia separación del servicio" . Después entiende que " el alcance de [dicho precepto] ha de ser objeto de concreción jurisprudencial, habida cuenta de su incidencia práctica, directa e inexorable en la correcta aplicación del Régimen Disciplinario para las FFAA, a la que causan turbulencia inadmisible en derecho tan sensible y fundamental" . 6. Para pronunciarse adecuadamente, es preciso establecer -y comparar entre sí- los criterios de la L.O. 8/1998 , reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, y la Ley 8/2006 , que invoca la Administración para resolver los contratos de duración temporal. La L. O. 8/1998 , reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, es inequívoca en lo que respecta a la resolución del compromiso de larga duración como consecuencia de las sanciones disciplinarias: únicamente la refiere a la sanción extraordinaria de separación del servicio. Ninguna otra sanción -tampoco, pues, las otras dos sanciones extraordinarias imponibles (pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo)- lleva consigo tal consecuencia. Ninguna duda puede existir al respecto: mientras que el artículo 21 de la L.O. 8/1998 establece, en su segundo párrafo, como se ha dicho arriba, que "[...] Para los militares que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído" , los artículos 11, 12, 13, 14, 15 y 16 , referidos a las sanciones ordinarias, y los artículos 19 y 20, referidos a las otras dos sanciones extraordinarias, nada dicen sobre esa resolución del compromiso de larga duración. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería, tras exponer en su apartado 1º la causa de finalización del compromiso de larga duración, enuncia en su apartado 2º las causas de su resolución, estableciendo en su letra i) que "[este compromiso se resolverá por alguna de las causas siguientes]: Por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas" . La Administración, invocando este artículo, resuelve el compromiso de larga duración cualquiera que sea la sanción extraordinaria impuesta. Esta postura, analizada con detalle en el voto particular del magistrado don Fernando Pignatelli Meca, al que me adhiero, se basa en una interpretación caracterizada por dos notas: porque completa su redacción en el sentido de "cualquiera que sea la sanción extraordinaria", lo que hace irrelevante la clase de sanción impuesta (que ha sido impuesta aplicando el principio de proporcionalidad) y porque olvida examinar la ley disciplinaria a la que se remite el mencionado artículo 10.2.1). 7 . Importa señalar que las dos sanciones extraordinarias -pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo- a las que la Ley Orgánica 8/1998 no anuda la resolución del compromiso de larga duración, implícitamente pero de modo inequívoco dicen que el militar infractor merece continuar perteneciendo a los Ejércitos, que su acción infractora carece de la gravedad necesaria para resolver el compromiso de larga duración. Porque así lo aprecia la Administración en unos casos, como el del recurrente (la Ministra de Defensa, estimando el recurso de reposición, sustituyó la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo) y la jurisdicción en otros, no resulta impuesta la sanción de separación del servicio. Pues bien, pese a tal conclusión, apoyada en la significación y la razón de ser de las sanciones, la interpretación de la Ley 8/2006 por la Administración crean situaciones hirientes, como es la del recurrente: pese a que la Ministra de Defensa decidió, porque consideró que era lo mas justo, sustituir la sanción de separación del servicio, inicialmente impuesta, por la de suspensión de empleo (sanción que, como he señalado arriba, implícitamente reconoce que el militar infractor no merece ser expulsado de las Fuerzas Armadas), el recurrente fue separado de los Ejércitos mediante la fórmula de resolver su compromiso de duración temporal por haberle sido impuesta una sanción que no es la de separación del servicio. Es expresión de lo absurdo de la situación la notificación que el recurrente recibió el 17 de marzo de 2009: "Se significa para conocimiento del expedientado, que al haber sido estimado el recurso de reposición y sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo por tiempo de un año, se procederá a la resolución de su compromiso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2.j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril" . 8 . En nuestro Estado de Derecho no pueden coexistir ambas respuestas. La lógica y la armonía que deben presidir las actuaciones de la Administración y de la Jurisdicción no permiten que si el militar infractor no merece la sanción de separación del servicio, lo que significa que merece continuar en los Ejércitos, esa separación se produzca igualmente. Y porque estas respuestas contradictorias se están produciendo -se han producido en el caso del recurrente- los tribunales han de decidir, porque tienen el deber de hacerlo para cumplir su cometido, cómo evitar la insostenible situación creada por ellas. Pues bien, en cumplimiento de este deber, la Sala debió actuar estableciendo que la Ley 8/2006 ha de ser interpretada en el sentido inequívocamente querido por la L.O. 8/1998 : la única sanción que constituye causa de resolución del compromiso de larga duración es la de separación del servicio. Esta decisión que, en mi opinión, debió tomar la Sala se apoya en varias razones. La primera se encuentra en la propia redacción de la causa i) del artículo 10.2. de la Ley 8/2006 : "[este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas] Por la imposición de sanción extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas" . Redacción que, en mi opinión, impone entender que la única sanción extraordinaria que lleva aparejada la resolución del compromiso de larga duración es la de separación del servicio porque es la única a la que le atribuye esa consecuencia la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario a la que dicho artículo se remite. 9 . Aunque se entendiera que la interpretación que la Administración hace de la Ley 8/2006 es la única que permite su texto, la Sala debía haber actuado en el sentido indicado. Si el artículo 10.2.1 ) impusiera la interpretación de la Administración, se estaría ante una antinomia normativa parcial, y correspondería a los Tribunales procurar que el ordenamiento jurídico resulte un todo ordenado. Es cierto que la Ley 8/2006 es de fecha posterior a la Ley Orgánica 8/1998. Pero este criterio pierde toda su relevancia cuando, como sucede en el caso, la norma anterior es de mayor rango y es la norma especial. Ambos criterios, el de jerarquía y el de especialidad, operan a favor de la L.O. 8/1998. Asumo, por lo que atañe al criterio jerárquico, que existen dos posturas enfrentadas: mientras que una defiende la prevalencia de la ley orgánica sobre la ley ordinaria por su propio condición de orgánica, la otra entiende que una ley orgánica es simplemente un tipo especial de ley y que las relaciones entre ella y una ley ordinaria no pueden ordenarse de acuerdo con el principio de jerarquía. Pero la tesis intermedia, avalada por el Tribunal Constitucional, establece que la ley orgánica, además de estar reservada a materias distintas de las propias de la ley ordinaria, es también una norma que ocupa un lugar superior dentro de la jerarquía normativa. Y por otra parte, que la Ley Orgánica 8/1998 sea la norma especial en la materia que nos ocupa es una conclusión a la que, en mi opinión, se llega fácilmente: dado que la resolución del compromiso de larga duración es una consecuencia de una infracción disciplinaria muy grave, la ley que regula el régimen disciplinario, enunciando las faltas, estableciendo las sanciones imponibles y especificando los efectos de cada una de estas es la norma especial, porque es más concreta y particular que la Ley 8/2006 , que se limita a recoger como causa de resolución del compromiso de larga duración "la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas" (cualquier sanción extraordinaria, según la Administración). 10 . Así las cosas, entiendo que la Sala debió formular dos conclusiones. En primer lugar, a fin de dar coherencia al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, hacerlo eficaz, debió declarar que la norma contenida en el artículo 10.2 i) de la Ley 8/2006 debe ser interpretada en el sentido querido e inequívocamente expuesto por la Ley Orgánica 8/1998 : únicamente la sanción extraordinaria de separación del servicio es causa de resolución del contrato de larga duración. La segunda conclusión deriva de la anterior: como la resolución del compromiso de larga duración dictada por la Administración no se fundamentó en la imposición de la sanción de separación del servicio, sino en la de suspensión de empleo, procede declarar la nulidad de dicho acuerdo.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2010 , DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR NÚM. 204-70/2009

Fecha: 24/11/2010

Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de discrepante, porque, en mi opinión, el Pleno de la Sala debió, por las razones que se hacen constar tanto en el Voto Particular discrepante formulado por el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Don Jose Luis Calvo Cabello, que comparto y hago mías en su integridad, como en este que suscribo, estimar el Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra DON Luis Pedro .

A tal efecto, debo hacer constar la serie de razones que me conduce a entender que por parte de la Administración Militar se está llevando a cabo una aplicación de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y 118.1 h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , de todo punto contraria a lo que es su auténtico sentido según una recta interpretación de los mismos.

El artículo 64 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas estipulaba, en su redacción originaria, que "la separación del servicio supondrá para el sancionado quedar fuera de los Ejércitos, sin poder volver a ingresar en ellos voluntariamente, y perder los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiese consolidado". Dicho precepto fue modificado por la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar , cuya Disposición Adicional Décima.6 le adicionó un segundo párrafo con la siguiente redacción: "para los militares de empleo la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído".

Esta decisión del legislador militar de 1991, plenamente coherente con el sentido de lo que venía comportando la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio para los miembros de los Ejércitos, venía a acomodar las consecuencias de dicha sanción a la nueva figura jurídica de "los militares de empleo, que prestan servicio con una relación de carácter profesional no permanente" -artículo 104 y concordantes de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional -, desconocida al momento de promulgarse la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre .

Por su parte, el artículo 111 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional -vigente hasta el 20 de mayo de 1999, en que vino a ser sustituida por la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas -, disponía, en su apartado 1 -bien, por cierto, que con notable falta de técnica jurídica-, que "el compromiso contraído por los militares de empleo se resolverá como consecuencia de condena por delito doloso y se podrá resolver como consecuencia de delito culposo (sic.) o sanción disciplinaria por falta grave (sic.) ...", añadiendo, en su apartado 2, que "para la resolución del compromiso se requerirá la incoación del oportuno expediente con audiencia del interesado", y en su apartado 4 que "la resolución del compromiso será competencia del Ministro de Defensa". Es decir, según tal disparatada redacción, no cabía la resolución del compromiso sino por imposición, exclusivamente, de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, ex párrafo segundo del artículo 64 de la Ley Orgánica 12/1985 -no cabía, en cambio, según el tenor literal del precepto, en el caso de imposición de las otras sanciones por causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria-, siendo facultativa u opcional tal resolución de compromiso en el caso de imposición de cualquier sanción disciplinaria por falta grave.

El artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , que vino a sustituir a la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, dispone, en su párrafo primero , que "la separación del servicio supondrá para el sancionado quedar fuera de los Ejércitos, sin poder volver a ingresar en ellos voluntariamente, y perder los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiese consolidado", añadiendo, en su párrafo segundo, que "para los militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído". Es decir, la redacción del precepto de mérito es idéntica a la del artículo 64 de la Ley Orgánica 12/1985 , con la salvedad de que, en el párrafo segundo, donde aquél decía "militares de empleo", ahora se dice "militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal", adelantando la denominación que la Ley 17/1999, de 18 de mayo, va a dar -artículo 2.3 y 4 y concordantes- poco después a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería.

Efectivamente, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , disponía, en su artículo 146.1 d), que "los militares de carrera y los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter permanente perderán la condición de militar de carrera o de militar profesional de tropa y marinería, respectivamente, por alguna de las causas siguientes: ... d) Sanción disciplinaria de separación del servicio que haya adquirido firmeza", mientras que en su artículo 148.3 j) estipulaba, respecto a los militares de complemento y los de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, que su compromiso se resolvería como consecuencia de "la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas", disposición esta última -de redacción idéntica, salvo en el empleo del artículo "la", a la de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 - que vino siendo interpretada -y aplicada- por la Administración Militar en el sentido de que era la imposición de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio la única que determinaba aquel efecto resolutorio.

En definitiva, la normativa de personal de las Fuerzas Armadas venía equiparando en 1999 los efectos de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio para los militares de carrera y los que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente y la interpretación del artículo 148.3 j) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , equiparaba a aquellos a los que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter temporal, al igual que hacía la normativa disciplinaria de las Fuerzas Armadas y en total armonía con ésta, de manera que la imposición de dicha sanción suponía, de hecho, en uno y otro caso, el quedar fuera de las Fuerzas Armadas, rompiéndose la relación que con ellas unía al sancionado, pero sin extender, como es lógico, tal consecuencia a la imposición de las dos restantes sanciones disciplinarias extraordinarias que se preveían entonces en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Las Leyes 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, no vienen, a mi juicio, a modificar el sistema. El artículo 10.2 i) de la Ley 8/2006 preceptúa que el "compromiso de larga duración" de los militares profesionales de tropa y marinería "se resolverá por alguna de las siguientes causas: ... i) Por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas"; y, en el mismo sentido, y con idéntica dicción, el artículo 118.1 h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar dispone que "durante los tres primeros años de compromiso éste se resolverá por alguna de las siguientes causas: ... h) Por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas".

Ciertamente, el legislador militar de personal de 2006 y 2007 no exige expresamente -a diferencia de lo que, mucho más respetuoso con la seguridad jurídica, hacía el de 1999 en el artículo 146.1 d)- que la sanción disciplinaria extraordinaria que haya de haberse impuesto para determinar la resolución del compromiso sea la de separación del servicio. Pero tampoco indica - como no lo hacía el artículo 148.3 j) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo - que este efecto o consecuencia de la resolución del compromiso venga determinado por la imposición de "cualquiera" de las sanciones disciplinarias extraordinarias distintas de la de separación del servicio que se enuncian en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , viniendo únicamente a recordar -como hacía la Ley 17/1999, de 18 de mayo - que el compromiso de los militares profesionales de tropa y marinería se resuelve por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicación que nos lleva, forzosamente, al párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , a cuyo tenor "para los militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído".

Ni siquiera en los respectivos Preámbulos de las Leyes 8/2006 y 39/2007 es posible atisbar fundamento alguno de aquella interpretación -el propósito "de asegurar la calidad del personal en unas Fuerzas Armadas modernas y altamente tecnificadas, donde los recursos humanos constituyen un factor esencial y determinante", por lo que "la política de personal no sólo debe pretender cubrir las necesidades cuantitativas de los Ejércitos, sino alcanzar la excelencia, tanto en la etapa formativa como en la selección de los más cualificados para el ascenso y de los más idóneos para el desempeño de los distintos destinos" a que hace referencia el Preámbulo de las Ley 39/2007 para nada puede ser fundamento de una hermeneusis que infringe las más elementales reglas de la técnica jurídica al respecto-.

No obstante, la dicción legal de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 ha permitido últimamente a la Administración Militar -a partir de que determinadas decisiones de esta Sala del Tribunal Supremo hubieran estimado no conformes al principio de proporcionalidad ciertas resoluciones en las que sistemáticamente se imponía la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio a militares profesionales de tropa y marinería, ya sea su compromiso de carácter permanente o temporal, sustituyéndola por cualquiera otra de las previstas en el citado artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 - interpretar que el tenor literal de los meritados preceptos comporta que la imposición a estos militares profesionales de tropa y marinería -ya sea su compromiso de carácter permanente o temporal- de cualquiera de las sanciones disciplinarias extraordinarias de las previstas en el citado artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 -y no solo la de separación del servicio- determina, "ope legis", la resolución de su compromiso.

Esta interpretación extensiva y claramente perjudicial para los afectados de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 es, en mi opinión, de todo punto desatinada, ya que ni se atiene a los precedentes legislativos -esencialmente la Ley 17/1999 , de la que, sobre todo, la Ley 39/2007 es, en gran parte, mero trasunto y en muchos de sus pasajes simple copia literal- y a la aplicación que del artículo 148.3 j) de dicha Ley 17/1999 vino haciendo la Administración Militar -del todo acorde con la interpretación que creemos debe darse ahora a los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 -, ni resulta respetuosa con la debida coherencia del conjunto del ordenamiento jurídico, no siendo otra su indisimulada finalidad que la de conseguir expulsar de las Fuerzas Armadas a cualquier militar de tropa y marinería a quien se imponga una sanción disciplinaria extraordinaria aunque esta no sea la de separación del servicio, extendiendo así, de hecho, el aflictivo efecto o consecuencia que, como hemos dicho, se prevé para esta concreta sanción en el párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , a las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica -en el improbable caso de que esta última sanción pudiera resultar aplicable, a la vista de lo prevenido en el artículo 19 bis de la Ley Orgánica 8/1998 , a esta clase de militares- impuestas a esta concreta clase de miembros de las Fuerzas Armadas.

En suma, por la vía de esta, a mi entender incorrecta y desacertada, interpretación de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007, la Administración Militar viene situando fuera de las Fuerzas Armadas a todo militar de tropa y marinería sancionado por cualquier causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre -especialmente, del apartado 3 de dicho precepto-, sea cual fuere la clase de sanción que por ella le hubiera sido impuesta - actuación que pudiera calificarse de eugenésica-, lo que, en mi opinión, entra en colisión con la función que a la autoridad disciplinaria competente y a esta propia Sala legalmente compete de proporcionar e individualizar la sanción disciplinaria extraordinaria a imponer en cada caso a los miembros de las Fuerzas Armadas -sin distinción alguna, que la Ley Orgánica 8/1998 no establece, entre ellos- respecto a los que se hubiera apreciado la comisión de cualesquiera causas de responsabilidad disciplinaria extraordinaria enunciadas en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998. Cabe , en consecuencia, hablar de una aplicación extensiva "in malam partem" de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 , pues aquella aplicación de los mismos tal como se viene haciendo carece, de todo punto, de razonabilidad, lógica y equidad, por causa del criterio interpretativo tan extravagante que se utiliza y que conduce a una solución esencialmente opuesta al criterio de una norma especial de mayor rango normativo cual es la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Habría, por ello, de entenderse que, a consecuencia de aquella interpretación de los antedichos artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 dicha función de proporcionar e individualizar esta clase de sanciones disciplinarias extraordinarias imponibles a los miembros de las Fuerzas Armadas que, conforme a lo prescrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 , han de llevar a cabo, obligatoriamente, tanto la autoridad administrativa con competencia sancionadora -es decir, para estas sanciones disciplinarias extraordinarias, únicamente el Ministro de Defensa, ex artículo 28 de la Ley Orgánica 8/1998 - como, en su caso, esta Sala -en cumplimiento de su función de control jurisdiccional del ejercicio de la potestad que corresponde a dicha autoridad ministerial que le confiere el último inciso del artículo 23.5 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , sobre competencia y organización de la jurisdicción militar-, vendría, por lo que concierne a determinados miembros de los Ejércitos -y en lo relativo a las sanciones disciplinarias extraordinarias de pérdida de puestos en el escalafón, de suspensión de empleo y, en su caso, de pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica que pudieran serles impuestas-, a quedar vacía de todo contenido, deviniendo, asimismo, inoperante de hecho, por mor de esta así interpretada decisión del legislador ordinario militar de 2006 y 2007, y respecto a tal concreta clase de militares, lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 , en relación con los artículos 19, 19 bis y 20 de dicho texto legal, viniendo aquellos preceptos legales ordinarios -10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 - a que hemos hecho tan reiterada referencia a alterar de facto, y en relación a los concretos miembros de las Fuerzas Armadas de que se trata, toda proporción entre el desvalor de los comportamientos disciplinariamente conminados en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 y la entidad de las sanciones imponibles a los mismos según el preciso catálogo de éstas últimas fijado en el artículo 18 de dicha disposición legal.

O sea, que no es sino hasta la entrada en vigor de las Leyes 8/2006 y 39/2007, en cuyos artículos 10.2 i) y 118.1 h), respectivamente, el legislador ordinario militar de personal vuelve a la ambigua tosquedad redaccional -que tan cara parece serle, a fin de, al amparo de dicha buscada equivocidad del texto de las normas, permitir interpretaciones "ad hoc" de las mismas según el interés que, en cada momento, convenga satisfacer- de que había logrado desprenderse en 1999 -en el artículo 146.1 d) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas -, cuando la Administración Militar inicia, merced a esta aparente antinomia de normas jurídicas, la, a mi entender, torticera práctica de resolver el compromiso que tuviere contraído a todo militar de tropa y marinería, ya sea su compromiso de carácter permanente o temporal, que resulte sancionado por cualquier causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , aunque la sanción que le sea impuesta no resulte ser la de separación del servicio.

Y es lo cierto que no hay antinomia alguna entre los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007, de un lado, y el párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998 , de otro, puesto que entre aquellos y este no concurre ninguno de los presupuestos de una antinomia jurídica, a saber, incompatibilidad lógica, pertenencia de ambas normas al mismo ordenamiento y coincidencia de los ámbitos de validez.

En consecuencia, por esta interpretación y aplicación que viene realizando la Administración Militar de lo dispuesto en 2006 y 2007 por el legislador ordinario, que, en razón de lo expuesto, fractura la necesaria, y exigible, coherencia del ordenamiento jurídico en este concreto aspecto del mismo, aquella función de proporcionar e individualizar las sanciones disciplinarias extraordinarias prevista en una Ley Orgánica viene a verse convertida, en lo que atañe a las sanciones disciplinarias de mayor gravedad distintas de la de separación del servicio aplicables a determinada clase de militares, en puramente virtual, pues ahora -e, insisto, únicamente para una cierta clase de miembros de los Ejércitos- dichas sanciones solo resultan ser, por sus efectos, nominalmente -y no sustancialmente, como resulta de los artículos 19, 19 bis y 20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas - distintas de la de separación del servicio.

No puede tampoco obviarse el hecho de que la ruptura de la armonía del ordenamiento jurídico de que acaba de hacerse mención a que aboca aquella interpretación de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 que lleva a cabo la Administración Militar se exacerba en sede administrativa -haciendo que la incongruencia hermenéutica de la Administración Militar alcance su paroxismo- cuando, como acontece en el caso de autos, habiendo acordado definitivamente la Excma. Sra. Ministra de Defensa -al estimar el recurso de reposición interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Luis Pedro contra la resolución de dicha autoridad ministerial por la que se le imponía la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio- que la sanción disciplinaria extraordinaria a imponer no fuera la de separación del servicio sino la de suspensión de empleo por tiempo de un año -que lleva aparejados los efectos que se especifican en el artículo 20 de la Ley Orgánica 8/1998 , y sólo ellos-, a continuación, por la Administración Militar, y apoyándose en lo que, a su entender, viene estipulado en los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril -para los militares profesionales de tropa y marinería que hayan suscrito un compromiso de larga duración, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres años entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovación- o 118.1 h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre -para los militares de complemento y los militares de tropa y marinería con una relación de servicios profesionales de carácter temporal, durante los tres primeros años de compromiso-, se procede, tomando como única base, precisamente, aquella resolución ministerial, y una vez firme la misma en sede administrativa, a resolver el compromiso del sancionado -sin ni siquiera audiencia del mismo, es decir, "inaudita parte"-, lo que ocasiona a éste los mismos efectos, precisamente, que la sanción de separación del servicio que la Excma. Sra. Ministra -quien, según el párrafo primero del artículo 9 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , "como máximo responsable del Departamento, dirige la política de personal ... en el ámbito de las Fuerzas Armadas para posibilitar el cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas"- ha decidido no imponerle, sustituyéndola por la de suspensión de empleo por tiempo de un año, puesto que, a tenor de lo dispuesto en el tan citado párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998 -que determina los efectos de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio-, "para los militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído".

Además esta suerte de "tolerancia cero" que, en relación con la comisión de las causas de responsabilidad disciplinaria extraordinaria previstas en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , viene ejercitando últimamente la Administración Militar para con los militares profesionales de tropa y marinería, sirviéndose para ello de esta, a mi juicio, torcida interpretación de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 , prescinde completamente de cualquier contemplación del desvalor del injusto, para apoyarse únicamente en un criterio de "utilidad", teleológicamente determinante, por sí solo, de una clara desigualdad en la aplicación de la Ley Orgánica 8/1998 .

En efecto, tradicionalmente se viene residenciando por la propia Administración sancionadora el bien jurídico tutelado por la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria incardinada en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 -que es el que determina la mayor parte de los supuestos de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria y, sobre todo, es el que da lugar a la sanción de dicha índole de un año de suspensión de empleo impuesta en el caso de autos- en el riesgo que para las Fuerzas Armadas, en cuanto depositarias de las armas -"peligrosos medios a su alcance en el desempeño de sus actividades profesionales", según doctrina de esta Sala reiteradamente utilizada en estos supuestos por la autoridad sancionadora- que la Nación les confía, supone la permanencia en ellas de quien consume drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad -habitualidad que se considera que concurre si en un plazo no superior a dos años se han producido tres consumos de tales sustancias-, que no puede por tal motivo encontrarse en la plenitud de condiciones físicas o psicofísicas -en definitiva, equilibrio mental y emocional- en que deben hallarse los miembros de los Ejércitos. Y ello es efectivamente así, pero la interpretación que de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 viene haciendo la Administración Militar conduce al absurdo resultado -y por esta, entre otras razones, la hemos calificado anteriormente de desatinada- de que a los miembros de las Fuerzas Armadas de rango más bajo, es decir, los que ocupan los escalones de menor importancia y responsabilidad en una organización tan profundamente estructurada y jerarquizada como son las Fuerzas Armadas, y que por ello han de utilizar las armas más sencillas y rudimentarias, la apreciación de la comisión de cualquier causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria les supone, sea cual fuere la sanción que por ella se les imponga, la resolución del compromiso que tuvieran contraído, es decir, su expulsión de los Ejércitos, mientras que para los militares de carrera -los que, a tenor del artículo 3.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , "mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente"-, que ocupan los puestos de mayor responsabilidad en la estructura de la organización armada del Estado y que, obviamente, han de ser quienes manejen las armas o sistemas de armas más peligrosos y sofisticados y, por ello, de efectos más letales -y, sobre todo, quienes han de adoptar las decisiones sobre su empleo-, únicamente la perpetración de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria -incluso la de consumo de drogas configurada en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 - que se castigue por la autoridad disciplinaria competente -la Excma. Sra. Ministra de Defensa- con la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio les acarrea, de conformidad con lo previsto en el párrafo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , la aflictiva resulta de quedar fuera de los Ejércitos, resultado que, comparado con el que hemos visto que se les depara a los militares de tropa y marinería, resulta de todo punto incongruente -por desfavorable y perjudicial para estos y beneficioso para los primeros- con esa ponderación del riesgo que la actuación comporta que debe determinar la sanción a imponer.

La "tolerancia cero" que parece inspirar aquella interpretación resulta ser, pues, aplicable tan solo a un concreto grupo, lo que la hace aún más inadmisible, por discriminatoria.

En conclusión, ni una interpretación literal, lógico-sistemática, histórica o teleológica de los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 autoriza a llegar a una conclusión como la que viene adoptando la Administración Militar, mediante la cual la "tolerancia cero" resultante viene a ser unidireccional, de doble rasero, doble estandar o "a la carta", practicada únicamente en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas de más bajo rango y responsabilidad, y carente, por ello, de la más mínima base racional -y, desde luego, jurídica- que pudiera justificarla.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.