STS, 29 de Mayo de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 2249/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Pedro Jesús, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba que le condenó por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador de Palma Villalón. I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Posadas incoó procedimiento abreviado con el número 35 de 1995 contra Pedro Jesúsy otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Segunda) que, con fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«La Sala declara probado que el 9 de junio de 1995 los dos acusados se desplazaron juntos a Ceuta desde Posadas utilizando el vehículo Seat Ronda matrícula FU-....-Fpropiedad de Pedro Jesúshasta Algeciras embarcando allí en hacia su destino. En dicha ciudad contactaron con una persona que vendió a Rosendoaproximadamente medio kilo de sustancia estupefaciente por precio de 25.000 ptas. y a Pedro Jesúsaproximadamente un kilo de la misma sustancia por precio de 50.000 ptas. de las que dejó a deber una parte al que vendía. Cada uno de ellos ocultó la droga en el aparato digestivo para introducirla en territorio peninsular y llegar a Posadas donde se destinaría a la venta y otra vez juntos regresaron por los mismos medios que llegaron.
La Guardia Civil interceptó y detuvo a los acusados a su llegada a Posadas siendo ingresados en depósito carcelario municipal donde de modo natural fueron expulsando las bolas de la droga que habían ingerido. Rosendoexpulsó 56 bolas pequeñas y Pedro Jesús110 bolas pequeñas y dos grandes. convenientemente pesadas y analizadas resultó ser respecto de Rosendo645 grs. de hachís con una pureza del 4'52% de tetrahidrocannabinol y respecto de Pedro Jesús1.324 grs. de igual sustancia con un porcentaje del 4'10% de THC.
La droga incautada a Rosendohabría alcanzado en el mercado un precio de aproximadamente 645.000 ptas. y la incautada a Pedro Jesús1.394.000 PTAS.
Pedro Jesúses alcohólico y consumidor importante de hachís y había sido consumidor de cocaína estando en la fecha de los hechos sometido a tratamiento de desintoxicación en el C.P. de Drogodependencias de Córdoba.
Los acusados permanecieron privados de libertad por estos hechos del 10 al 25 de junio de 1995.>>
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rosendocomo autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y por un delito de contrabando a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE SEISCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a las accesorias legales y al pago de la mitad de las costas procesales.
Y que debemos condenar a Pedro Jesúscomo autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la agravante específica de cantidad de notoria importancia y a la atenuante analógica de drogodependencia, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y de un delito de contrabando con la concurrencia de la misma atenuante, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON CUATROCIENTAS MIL PESETAS con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y asimismo a las accesorias legales y al pago de la mitad de las costas procesales.
En ambos casos se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el abono del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes a las que se instruirá de los recursos que caben contra la misma, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de la naturaleza de los condenados.>>
-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º, por el acusado Pedro Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, que prescribe la exigencia de "un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías", por cuanto determinadas pruebas, fundamentales para la resolución del asunto, no se han practicado de acuerdo con el principio de contradicción e igualdad de partes.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la violación del artículo 344 del Código Penal de 1973, ya que la droga en poder de Pedro Jesúsno era con el propósito de venderla, sino para el propio consumo y sólo alguna pequeña cantidad para sufragar los gastos del viaje.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la violación del artículo 1.1.4º de la Ley 7/1982, de 13 de julio, ya que no cabe la posibilidad de penar en concurso ideal un delito contra la salud pública y un delito de contrabando, cuando la cantidad objeto del tráfico procede de una plaza española.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando el motivo tercero y desestimando los demás; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
1./ Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se formula el primer motivo del recurso, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española que prescribe la exigencia de "un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías". Según el recurrente el informe obrante en Autos sobre la cantidad de hachís poseida por este acusado (1.324 gramos) no se ha practicado con observancia de los principios de contradicción e igualdad de partes, porque no se ratificó en Juicio Oral; por ello no debió -aduce el recurrente- tenerse en cuenta otra prueba que la declaración del propio acusado reconociendo que se trataba aproximadamente de un Kg. cifra que no supera la jurisprudencialmente considerada como de "notoria importancia", del subtipo agravado del artículo 344 bis a).3º del Código Penal.
-
/ De acuerdo con la doctrina establecida en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de marzo y 11 de febrero de 1991, y 5 de julio de 1990 (también, entre otras, en las Sentencias de esta Sala Segunda de 29 de abril y 4 de febrero de 1994, 13 de marzo y 8 de febrero de 1993, y 20 de diciembre de 1991), la falta de objeción al análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo por eso criticable la conducta de quien formula, en la casación o incluso en la instancia, una extemporánea reclamación si no hay ya posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió y asumió. De ahí que, por otra parte, los dictámenes periciales procedentes de órganos o departamentos especializados del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a los efectos de la presunción de inocencia, aunque no fueren ratificadas en el Juicio Oral siempre que, como en este caso, las partes hubieren prestado ese consentimiento, expreso o tácito, por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad profesional de tales peritos (Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 24 de febrero de 1997).
En definitiva, como pone de relieve la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997, cuando se trata de informes o dictámenes realizados por peritos oficialmente asignados a estos menesteres, en forma colegiada, y gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público, normalmente alejados del caso concreto, con altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de los medios costosos que exigen las modernas técnicas de análisis, no parece desacertado -y así lo viene entendiendo reiteradamente esta Sala- concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual puede, sin embargo, suscitarse, bien pidiendo por escrito ampliaciones o aclaraciones para su incorporación como documental al juicio oral, bien exigiendo su presencia en este acto; y la razón de dotar del carácter de preconstitución a estas pruebas, reside en la operatividad del sistema procesal, o si se quiere en razones de oportunidad o de practicidad, porque los funcionarios de dichos Institutos, Gabinetes y Laboratorios no podrían atender a su cometido si tuvieran que acudir a Juzgados y Audiencias de toda la Nación a ratificar sus informes en los Juicios Orales. No se ignora que la acusación tiene la carga de aportar la prueba, que ésta ha de ser realizada contradictoriamente y que en buenos principios no pertenece al acusado ninguna carga procesal, pero en atención a las garantías que ofrecen dichos peritajes se les concede provisoriamente eficacia probatoria, sin perjuicio del derecho del acusado para impugnar su imparcialidad, porque la posibilidad de recusación se haya abierta y para someterlos a contradicción si conviniere a su derecho, quedando de esta suerte garantizado el derecho de defensa. Ahora bien, cuando las partes acusadas, que es el caso "sub iudice", no instan en sus escritos de conclusiones provisionales ampliación o aclaración alguna, o si deducida petición al respecto luego no la incorpora -después de la desestimación de la Sala- a su escrito de conclusiones, debe concederse efectos, con carácter de prueba preconstituida, aun sin ratificación, al análisis sobre la droga efectuado por los Laboratorios de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo. Y en la misma línea, la 427/94, de 1 de marzo; 509/94, de 11 de marzo; 938/94, de 29 de abril; 88/95, de 1 de febrero; 427/95, de 24 de marzo; 1208/95, de 1 de diciembre; y 8/96, de 15 de enero. En resumen, el Ministerio Fiscal no tenía por qué pedir tal ratificación dado el carácter oficial de los informes analíticos y era la defensa, las que si no los aceptaba, podía pedir aclaraciones o nueva pericia.
-
/ En este caso la afirmación, hecha por la defensa en conclusiones provisionales, de que el acusado "adquirió el hachís para su consumo particular, sin que por otra parte esté determinada la cantidad exacta que trajo desde Ceuta", es una negación de la cantidad que se imputa como poseida, no la impugnación de la validez probatoria del informe pericial sobre su pesaje, sobre todo si con ello quiso expresarse, como aduce el recurrente, su oposición "al informe de la Guardia Civil", sobre la cantidad de droga aprehendida, que no fue el valorado por la Sala de instancia, sino el emitido por el Laboratorio del Ministerio de Sanidad y Consumo. Así lo evidencia que el pesaje del primero diera la cifra de 1.400 gramos, y el del segundo 1.394 gramos que es la cantidad que la Audiencia declara probada. Por lo tanto, no estando impugnado, ni expresa ni tácitamente, la validez objetiva del informe emitido por este órgano oficial, debe concederse plena eficacia probatoria, como prueba preconstituida, al dictamen emitido por el Laboratorio del Ministerio de Sanidad y Consumo.
El motivo, por tanto, debe desestimarse.
1./ El segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia violación del artículo 344 del Código Penal de 1973. Alega el recurrente que la droga que tenía en su poder no era con el propósito de venderla, sino para el propio consumo y sólo alguna pequeña cantidad para sufragar los gastos del viaje. Comportamiento que, a su juicio, no es delictivo, porque si el Derecho vigente no conoce una pura fundamentación subjetiva de lo ilícito, y la tenencia para el consumo propio es atípico, la peligrosidad de la acción no puede estar representada por el propósito del autor de comerciar en el futuro cuando la parte objetiva del hecho -la posesión- no resulta penalmente relevante.
-
/ Esta tesis, apoyada en cierto sector doctrinal no es aplicable cuando ambos propósitos de autoconsumo y tráfico con terceros concurren simultáneamente en quien posee la droga para destinar una parte al consumo propio y "otra parte de ella" al tráfico con terceros. En tal caso ni es irrelevante la parte objetiva del hecho, la posesión, en cuanto afecta a la parte de droga no destinada al autoconsumo, sino al tráfico, ni puede decirse entonces que la peligrosidad de la acción esté asentada en un mero propósito subjetivo sin base objetiva relevante. En definitiva la tesis esgrimida por el recurrente sólo sería aplicable a los casos en que se posee droga para el propio consumo y se tiene el propósito de traficar con otra cantidad no poseida aún. Pero no si a la tenencia o posesión por el sujeto de la droga tóxica o estupefaciente se añade el propósito de transmitirla a terceros, aunque sea sólo una parte de ella por reservarse otra al consumo propio.
-
/ En el caso presente los hechos declarados probados, cuyo respeto es ineludible en este cauce casacional, afirman que el acusado es alcohólico y consumidor importante de hachís y había sido consumidor de cocaína estando en la fecha de los hechos sometido a tratamiento de desintoxicación. Pero también declara probado que le fueron ocupadas 110 bolas pequeñas y dos grandes de hachís, con un peso total de 1.324 gramos y una pureza del 4'10% de tetrahidrocannabinol. Droga que -se declara en el Fundamento tercero de la Sentencia de instancia- "iba destinada a la venta a terceras personas". Esta finalidad como elemento subjetivo del tipo de posesión o tenencia se asienta racionalmente como juicio de inferencia, en la cantidad aprehendida que desborda en mucho las presunciones admitidas como de autoconsumo cuando se trata de consumidores abusivos -en el caso del recurrente 25 gramos diarios- y en su reconocimiento de tener que vender para sufragar ciertos gastos, como la Audiencia valora en el Fundamento Jurídico tercero de la Sentencia dictada. Propósito de venta a terceros que no se discute en este recurso, al menos con relación a parte de la droga poseida, por lo cual debe rechazarse la infracción de Ley alegada.
El motivo en consecuencia debe desestimarse.
El tercer motivo, planteado con el apoyo del Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la violación del artículo 1.1.4º de la Ley 7/1982 al no caber la posibilidad de penar en concurso ideal un delito contra la salud pública y un delito de contrabando cuando la cantidad objeto del tráfico procede de una plaza española. El motivo debe prosperar por una doble razón: en primer lugar porque tratándose de una actuación que se desenvuelve estrictamente dentro del territorio nacional el delito cometido, como señalan las Sentencias de 4 de abril de 1992, 30 de mayo de 1994, 12 de enero de 1995 y 11 de marzo de 1997, se puede calificar de "interno o doméstico" a sancionar tan solo como un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, dado que la aplicación del delito de contrabando en supuestos de droga no puede justificarse por la infracción formal de la normativa aduanera y únicamente cabría hacerlo por el plus de antijuridicidad derivada de la clandestina introducción en España de esas sustancias prohibidas, que no concurre en supuestos en que, como aquí sucede, se adquiere en una ciudad española como Ceuta, y se transporta desde allí a la Península. En segundo lugar, porque aunque se siguiera la tesis que refiere la consideración del territorio nacional, a efectos de ilícita importación, no al territorio de soberanía ni al geográfico, sino al territorio aduanero, es lo cierto que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.
Por lo tanto procede admitir el recurso de casación por infracción de Ley respecto a la indebida aplicación del artículo 1º de la L.O. 7/82, sobre delito de contrabando, con el efecto establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar al otro condenado que se encuentra en la misma situación del recurrente.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Pedro Jesús, contra la Sentencia nº 47/96, de 27 de diciembre de 1996, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, en causa seguida contra el mismo y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando, estimando el motivo tercero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos.Sres. D. José Antonio Martín Pallín; D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Posadas y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Pedro Jesús, con D.N.I. 30.058.582, hijo de Jony de Sandra, natural de Posadas (Córdoba), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa; y contra Rosendo, con D.N.I. NUM000, hijo de Rodolfoy de Marisol, natural de Posadas (Córdoba), con instrucción, con antecedentes penales cancelados, insolvente y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia no procede condenar por delitos de contrabando en concurso ideal con los de tráfico de drogas, sino por este segundo delito con absolución por el primero. Y procede mantener en lo demás los Fundamentos de la Sentencia de instancia que se dan aquí por reproducidos.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Pedro Jesúsy Rosendodel delito de contrabando de que vienen acusados en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito. Y que debemos ratificar y ratificamos en los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada en lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Antonio Martín Pallín; D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 480/2016, 29 de Julio de 2016
...a solicitar las explicaciones o aclaraciones que pudieran ser pertinentes (v. SS TS de 25 de septiembre de 1992, 23 de enero de 1996 y 29 de mayo de 1998, entre otras), lo cual se produce, especialmente, cuando se trata de informes emitidos por Gabinetes o Laboratorios oficiales, habida cue......
-
STS 1001/2009, 1 de Octubre de 2009
...por escrito para su incorporación como documento al juicio oral, ni exigiendo la presencia de los peritos en ese acto (STS de 29 de mayo de 1998 ). En tercer lugar, respecto a la agravante de disfraz, se reprocha, más que un vicio probatorio, una cuestión jurídica, como es su misma consider......
-
SAP Cádiz 10/2002, 14 de Febrero de 2002
...ese extremo, y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido». Bien claro lo establece la STS de 29 de mayo de 1998 (RJ "2.° De acuerdo con la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Constitucional de 11 marzo y 11 febrero 1991, y 5 julio 19......
-
SAP Ceuta 43/1999, 12 de Febrero de 1999
...haya sido ratificado en el acto del juicio oral, ello es debido a su carácter de prueba preconstituida. Bien claro lo establece la STS de 29 de mayo de 1998 (Base de Datos Aranzadi, marginal: RJ De acuerdo con la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Constitucional de 11 marzo......