STS 138/2004, 20 de Febrero de 2004

Al amparo del art. 849,2 de la LECr. en concordancia con los arts. 545 y 855, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849,1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Al amparo del art. 849,1 de la LECr. por inaplicación del art. 24 de la CE en relación con el art. 5 de la LOPJ.

- La representación del procesado Evaristo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación de la procesada Esperanza , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5-4º y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado en la Sentencia como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 3º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Al amparo del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra forma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

Al amparo del artículo 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto la sentencia recurrida incide en error en los hechos y apreciación de las pruebas, con violación de principios esenciales de carácter constitucional y penal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de enero de 2.004, prolongándose la deliberación hasta el día de la fecha..

Todos los recurrente formalizan un sólo motivo de casación, que se ampara en el artículo 24.2 de la Constitución por estimar que se les ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. - El recurso realiza una metódica y exhaustiva valoración de las pruebas existentes, dedicando un apartado específico para los diversos condenados.

   Después de hacer una selección acertada de la doctrina constitucional de esta Sala, sobre los elementos constitutivos de la presunción de inocencia y de la necesidad de exteriorizar los datos probatorios, expone cuales han sido los utilizados por la Sala sentenciadora.

   Reconoce, pero combate, los componentes probatorios que sirven de fundamento a la sentencia y que considera que son los siguientes:

   1. Los datos objetivos que se desprenden de la ocupación de la droga.

   2. Las conversaciones grabadas con ocasión de la intervención telefónica de los teléfonos del procesado Federico .

   3. Las relaciones de parentesco y sentimentales entre todos los acusados.

   4. La documentación ocupada en los registros practicados, que acreditan los envíos de la cocaína desde Colombia.

2. - En relación con la condena de Javier pone en cuestión la autenticidad de su voz e insinúa una posible manipulación de su contenido. Invoca un dictamen pericial de unos catedráticos de Física Médica y Bioestadística, que se limita a dictaminar, de un modo genérico, cuáles son los métodos científicos de la identificación de voz. Señala que fuera de estos criterios todo reconocimiento de voz es puramente subjetivo. En su opinión, no existe ninguna otra prueba fehaciente, que acredite su participación en los hechos. Admite posibles indicios, pero considera que no se han valorado racionalmente.

   Como puede verse, no pone en cuestión la legalidad de las escuchas, sino su contenido y la carencia de pruebas. El texto constitucional que encomienda a los tribunales, dar a los acusados una respuesta razonada y motivada sobre la adecuación a los parámetros de constitucionalidad de todas las resoluciones judiciales. Para ello, entraremos en el examen de la prueba y de los criterios de racionalidad empleados para valorarla y, de esta forma llegar a una conclusión sobre la fundamentación del fallo condenatorio.

   La sentencia señala y destaca, que las cintas se escucharon en el momento culminante del debate contradictorio del juicio oral y que los acusados se llamaban por sus nombres, por lo que era fácil identificarlos. Añade, como complemento sustancial, que a la vista del contenido de las grabaciones, los agentes policiales realizaban las pertinentes gestiones y seguimientos, comprobando visualmente, que los implicados llevaban a cabo aquello que habían hablado anteriormente, a través del teléfono.

   Llama la atención, en este caso, que la defensa solicitara un dictamen genérico sobre los métodos de identificación de voces y no solicitara una pericial concreta sobre este punto. Su contenido o resultado no tenia porque ser necesariamente inculpatorio ya que, al igual que sucede en la prueba de alcoholemia, tiene un doble efecto, como puede ser el de descartar de manera contundente e inobjetable científicamente, que las voces perteneciesen al acusado o acusados. Los datos materiales que se consignan en el hecho probado aparecen refrendados no sólo en las diligencias practicadas, sino avalados por su licitud, por lo que estimamos que, el enlace racional o el juicio critico de la prueba, se ha ajustado a las pautas de racionalidad y lógica por lo que deben ser confirmados.

3. - En cuanto a Sonia el motivo, considera que este caso es más llamativo, ya que no figura en ninguna de las grabaciones, y no se le atribuye ni una sóla conversación de la que pueda deducirse conocimiento de actividad delictiva alguna. Admite que llamó con frecuencia a su marido, pero se trata de una tal Bombi que no es ella.

4. - Por lo que respecta a Amanda y Marcelina , estima que, para Marcelina , sólo existen los datos de las conversaciones con sus hermanos en Colombia y el envío de algunas cantidades de dinero, pero todo lo demás, son suposiciones, conjeturas y meras sospechas. Para Amanda , considera que no han existido, ni siquiera estas pruebas, si bien admite que viajó a Colombia con sus hermanos. Sorprendentemente, reconoce que en el momento de su detención llevaba en el interior de su cuerpo una cantidad de cocaína, pero alega que era para una persona desconocida. Finalmente se alega que la exploración radiológica se realizó sin su consentimiento y sin tener en cuenta que estaba embarazada.

5. -La prueba que se ha manejado por la Sala sentenciadora se obtiene inicialmente de las escuchas telefónicas, cuya adecuación a las pautas constitucionales y legales nadie ha puesto en cuestión. Los datos de investigación obtenidos, se plasman posteriormente, en hechos concretos, que demuestran que las sospechas iniciales tenían su fundamento. No sólo se pone de manifiesto la conexión entre todos los acusados en la presente causa, sino que se acredita el envío de dinero a Colombia para realizar el pago de la cocaína. Todo ello culmina con la interceptación de las personas que llevaban las cápsulas en su organismo y la de aquellos que fueron a esperarlas al aeropuerto.

   Existe documentación acreditativa de que se enviaron giros a Colombia y en ellos figuran, como remitentes, los nombres de los recurrentes.

   En relación con la exploración radiológica consta en las actuaciones que se actuó de forma exquisita y cuidadosa. Al manifestar la detenida que se encontraba embarazada, se la derivó hacia un centro hospitalario para que fuese reconocida ecográficamente sin emplear médotos radiológicos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   RECURSO DE Rosendo .

El motivo primero se formaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, en concordancia con los artículos 545 y 855, se supone que de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - De modo inaceptable para el debido respeto a la sistemática casacional, invoca la impugnación de las escuchas telefónicas y de sus transcripciones, así como la entrada y registro. También se apoya, como documento, en el acta del juicio oral.

2. - Con este bagaje documental, no es posible entrar en el análisis concreto de lo que se nos plantea. Sostiene la existencia de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en la causa y que determinan, de forma inequívoca y no contradicha, la equivocación del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se canaliza por la vía del error de derecho y denuncia la indebida aplicación del articulo 368 del Código Penal.

1. - En su opinión no existe una base fáctica que permita aplicarle o imputarle su participación en los hechos y su integración en la trama organizada para introducir la cocaína en España. A continuación, se aparta de sus pretensiones y trata de modificar inútilmente el contenido del hecho probado.

2. - Le hubiera bastado con alegar que, el relato de hechos probados, no hace mención a su persona, por lo que difícilmente se le puede condenar por un delito del que no resulta implicado, al haberse omitido cualquier mención relativa a su participación delictiva.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

En este motivo último denuncia la inaplicación del artículo 24 de la Constitución sin especificar a cuales de sus apartados se refiere.

1. - El planteamiento resulta harto confuso, pues no se sabe qué derecho constitucional considera vulnerado, limitándose a sostener que no participó en los hechos.

2. -Visto el anterior motivo, no es necesario entrar en el análisis de estos planteamientos

Por las mismas razones el motivo debe ser estimado

RECURSO DE Federico .

El desarrollo del único motivo, contiene una serie de consideraciones extrajurídicas, en cierto modo ilógicas, sin precisar cual es su verdadera pretensión.

1. - Una vez más, hemos de superar las claras deficiencias metodológicas, que se observan en la redacción del recurso. Ello nos obliga a suplir sus carencias, entrando en el análisis sustancial de la naturaleza y validez de la prueba. Procederemos a examinar si las escuchas, registro y las pruebas circunstanciales, constituyen un bagaje suficiente para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

2. -Si se observan las actuaciones, se puede comprobar que el inicio de la investigación mediante la interceptación de las conversaciones telefónicas, se realiza en el curso de un procedimiento judicial y va precedido de un Auto motivado, que tienen su antecedente en un extenso informe de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de Fuengirola. La fundamentación, completada por el contenido del oficio, es considerada por la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, como elemento suficiente, para legitimar constitucionalmente la ingerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. A partir de estos momentos, se puede observar que las sucesivas resoluciones judiciales tienen su base y fundamento en el desarrollo de las escuchas, que se venían practicando.

Estimamos asimismo que ha existido un adecuado control judical de todo el proceso de escuchas. Damos por reproducido en este momento, la cronología de la entrega de las cintas y de sus transcripciones, tal como se realiza en la sentencia recurrida cuyos datos no han sido desmentidos. El proceso se culmina con la audición de las cintas en el plenario, lo que ha proporcionado a todas las partes implicadas, la posibilidad de realizar una argumentación contradictoria y exponer las razones de la oposición a su contenido. Nadie solicitó una autenticación subjetiva de las voces de los intervinientes, aunque constan datos abundantes como para poder identificarlos, lo cierto es que el contenido de las conversaciones, perfectamente válido y legal, ha sido corroborado por los datos objetivos que obran en las actuaciones, entre ellos el de la ocupación de la droga que era objeto de la compleja operación que se describe en el hecho probado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Esperanza .

El motivo primero denuncia la vulneración de una serie de derechos fundamentales que hacen referencia a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, utilización de pruebas ilícitas y privación del derecho de defensa.

1. -Todo este arsenal de vulneraciones se concentra, al igual que el anterior recurrente, en la que considera inconstitucional práctica de intervención telefónica.

   Añade, como dato nuevo, la vulneración de la intimidad domiciliaria al no haber estado presente cuando se realiza el registro a pesar de encontrase detenida. Tampoco estuvo presente ninguna persona que pudiese representarla. Ademas el Auto no estaba motivado.

2. -Damos por reproducido todo lo que se relaciona con la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. En relación con los mandamientos de entrada y registro, según consta a los folios 120 y 143 de las actuaciones, el registro se realizó en presencia de los respectivos titulares de los apartamentos. En uno de ellos vivía la recurrente. Una vez habilitada la entrada y estando garantizada la regularidad del registro, no se puede alegar la falta de presencia de persona que, conviviendo en el recinto, se le haya ocupado algún documento relacionado con el hecho delictivo. La actuación de la comisión judicial responde al desarrollo lógico de una medida de investigación de estas características. No se puede exigir una depuración "in situ", por parte de los agentes policiales, de la pertenencia de los efectos y documentos. Esta tarea, una vez que los documentos son entregados, al juez le corresponde a este en exclusiva, devolviendo aquellos que no tuvieran interés para la investigación. La propia recurrente reconoce que los documentos son comprometedores.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los motivos segundo y tercero, se formalizan por quebrantamiento de forma, denunciando la introducción de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo y la omision de respuesta a algunas de las cuestiones planteadas.

1. -En relación con los conceptos jurídicos parece que se encuentran, aunque la parte no es demasiado explícita, en la referencia a la adquisición de una determinada cantidad de cocaína con la finalidad de su posterior distribución y venta. El resto del contenido de los párrafos transcritos, nada tiene que ver ni remotamente, con expresiones presuntamente jurídicas.

   En el motivo siguiente, en lugar de precisar de manera concreta, cuáles son los aspectos jurídicos que no han sido contestados, se dedica de nuevo a impugnar la prueba, cuestión que ya ha sido abordada en anteriores motivos.

2. -Es evidente que las expresiones que hemos tenido que seleccionar, ante la impresión del motivo, no constituyen elementos insustituibles del tipo penal y que la referencia a la introducción y tráfico responde a la secuencia lógica del relato, que pueden ser comprendidos por cualquiera, sin que afecten a la comprensión o predeterminación del fallo.

   Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados.

En el motivo cuarto se denuncia, por la via del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se le ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia (Articulo 22.8º del Código)

1. -Estima que en el antecedente de hechos probados figura una sentencia firme, de fecha 22 de Junio de 1994, por la que se le impuso una pena de cuarenta días, y que por lo tanto, debió estar cancelada.

2. -Una vez mas, los datos relativos a una circunstancia agravante, que elevan de manera sensible la pena, son lamentablemente escuetos e insuficientes a la hora de expresar, con el rigor exigible al juzgador penal, sí, efectivamente, los antecedentes están activos en el momento de la comisión del hecho. Los acontecimientos que fueron denunciados se fijan, de manera muy poco precisa, aunque, de la lectura de las actuaciones, se desprende que la detención se produce el 18 de marzo de 1998, por lo que la sentencia antecedente data de tres años y nueve meses. No sabemos cual es la pena impuesta, dato que tiene, necesariamente, que ser incorporado al relato fáctico, único soporte sobre el que se puede construir una agravante e incorporarla al fallo condenatorio.

Ante estas carencias tenemos que pronunciarnos, por una decisión e interpretación favorable a la recurrente, que nos situaría en una pena de prisión, entre seis meses y tres años, por lo que, de conformidad con el artículo 136 del Código Penal, habría sido posible cancelarla a los tres años, por lo que así procede declararlo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El ultimo y quinto motivo se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. -Confundiendo la naturaleza del motivo que se ha escogido vuelve a insistir en la invalidez de la prueba utilizada en su contra.

2. - Esta cuestión ya ha sido abordada por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Ninguno de los letrados recurrentes ha planteado la cuestión de las modificaciones de las cuantías necesarias, para que la cantidad de droga ocupada sean consideradas, como de notoria importancia, según el Acuerdo General de esta Sala de 19 de Octubre de 2001.

1. -Según el hecho probado la cantidad de cocaína ocupada en el Aeropuerto, aun sin tener en cuenta su pureza, asciende solamente a 540 gramos, por lo que queda por debajo del umbral de 750 gramos que, se fija a partir de dicha fecha como peso que puede ser considerado como de notoria importancia.

2. -Aplicando estos criterios y proyectándolos sobre los porcentajes, de pureza nos encontramos con una cantidad notoriamente inferior a los 750 gramos de pureza, que ahora son el limite entre la pena básica y la pena agravada. En consecuencia, siguiendo la línea marcada por esta Sala, a partir de la fecha del Acuerdo mencionado, de aplicar la corrección punitiva en los casos que expresamente no se haya invocado. Teniendo en cuenta que la misión de la casación, entre otras, es la de velar por el respeto al principio de legalidad, integrado por la interpretación, de los tipos penales que corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales, debemos corregir la calificación jurídica de los hechos realizada por la Sala de instancia en relación con este punto concreto.

Para la individualización de la pena se valorará la naturaleza de los hechos y la existencia de una cierta estructura organizativa, así como el propósito de introducir en España cocaína procedente de Colombia y el papel que cada uno de ellos ha desempeñado en esta trama, así como la cantidad de droga ocupada.

Por lo expuesto el motivo implícito debe ser estimado.

III.