STS 1974/2002, 28 de Noviembre de 2002

Se interpone el primer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la defensa.

Se aduce que en toda la fase instructora no fue informando el recurrente de que la acusación formulada contra él se refería a abusos sexuales, de lo que se enteró de manera sorpresiva por las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

El derecho a ser informado de la acusación tiene propia sustantividad y diferenciado contenido dentro del elenco de derechos fundamentales que se constitucionalizan en el art. 24, párrafo segundo, de la norma suprema. Exige un conocimiento de la acusación facilitado o producido - como precisó la STC 211/1991, de 11 de noviembre- por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, lo que acentúa el derecho de defensa propiamente dicho pero no se confunde con él pues son dos derechos fundamentales que se complementan (en este sentido STC 32/94, 31 de enero), siendo uno -conocer la acusación- instrumental del otro -derecho de defensa- pues su finalidad no es otra que al conocer los hechos por los que se le acusa pueda organizar su defensa (SSTS 14-3-96 y 11-4-97 y SSTC 19/2000, 31 de enero, 278/2000, de 27 de noviembre y 182/2001, de 17 de septiembre).

En el presente caso el recurrente conoció la acusación desde el primer momento y pudo preparar su estrategia defensiva personándose en las actuaciones y proponer las pruebas que hubiera estimado pertinentes como se deduce de los siguientes hechos: El 10 de julio de 1998 la compañera del acusado, madre de la menor, denuncia la desaparición de ésta de su domicilio (folios 1 y 3). El 17 de julio siguiente es la propia menor la que, con asistencia de su madre, denuncia los hechos con gran amplitud, incluyendo detalladamente los abusos sexuales, en la policía de menores de Madrid (folios 21, 22 y 26) y ese mismo día el denunciado es detenido y declara en el Juzgado nº 4 de Cartagena, que estaba de guardia, tras la correspondiente información de derechos. Presta declaración extensa sobre la fuga de la menor del domicilio familiar acompañada por él y, entre otras cosas, manifiesta que "en ningún momento ha tenido relaciones de tipo sexual o de cualquier otro tipo de relación deshonesta con la menor" (folio 65) para añadir, más adelante, que en los hoteles donde pernoctaron juntos "pedía habitación de dos camas y una noche que no había más que una de matrimonio el declarante durmió en el suelo (folio 66). El 18 de julio de 1998 en el Juzgado de Cartagena expresa, refiriéndose a la menor, "que por el miedo que le tiene a su madre es capaz de inventarse la declaración que ha efectuado" (folio 73 vº). El 21 de julio comparece en el Juzgado nº2 de Palma de Mallorca y designa abogado teniéndolo por parte el mismo día (f. 35 y 36).

El 16 de octubre de 1998 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca incoa diligencias previas y da traslado al Ministerio Fiscal a efectos del art. 191 del Código Penal (folio 82) que dictaminó el siguiente día 18 interesado diligencias y la ratificación de la denuncia (folio 84), lo que se produce ante el propio Juzgado el 25 de febrero de 1999, al hacerse el ofrecimiento de acciones a la perjudicada, que vuelve a reiterar la denuncia y los abusos sexuales de los que fue objeto por parte del acusado (folio 151). Antes, el 8 de enero de 1999, el acusado es interrogado sobre los hechos en el Juzgado de Instrucción º 1 de Palma de Mallorca y dice que se siguen diligencias en el Juzgado nº 3 de Inca, que es precisamente el que instruía el presente proceso.

Una vez dictado el auto de continuación por el procedimiento abreviado el 26 de enero de 2000 (folio 186) y notificado al acusado (folio 203), éste se persona (folio 189).

La calificación provisional del Ministerio Fiscal, o acta de acusación, no se produce hasta el 9 de junio de 2000 (folio 234), formulando el acusado la suya con nuevo abogado y procurador tras su renuncia de 20 de enero de 2001 (folio 259) limitándose a negar la del Fiscal, sin expresar ninguna sorpresa, como dice ahora, ni invocar lesión de ninguna clase de su derecho de defensa.

Al comienzo del juicio, en el trámite de las cuestiones preliminares -art. 793.2 LECr- plantea por primera vez la queja de no haber sido informado de la acusación que la Sala a quo rechaza, por acuerdo fundado que consta en el acta, por estimar con razón que el análisis de las actuaciones demuestra que conocía la denuncia en su primera declaración judicial en Cartagena (folio 64 a 66) pues la denuncia de la agraviada estaba unida al atestado que fue entregado al Juzgado de Instrucción nº 4 de aquella ciudad en el que se le preguntó por las relaciones sexuales con la menor. En el acta se añade que se procedió a leer el acuerdo de la Sala y no se formuló protesta (folios 53 a 55 del rollo de la Audiencia).

El recurrente, en suma, estuvo al tanto de la instrucción desde el primer momento en que se inició. No hubo acusación sorpresiva.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce que la declaración de la víctima no reúne los requisitos establecidos en la jurisprudencia para desvirtuar la presunción constitucional. En este caso no era creíble por la animadversión que sentía contra el acusado y aunque fue persistente, también lo fue fraccionada ocultando datos y estando plagada de contradicciones sin estar respaldada por elementos objetivos.

En estos supuestos el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que la declaración única de la víctima es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que ha de verificarse con gran cuidado la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena (Entre muchas S. 313/2002, de 22 de febrero).

El Tribunal sentenciador ha sido sumamente cuidadoso en el análisis de los hechos para afirmar la credibilidad de la víctima, razonando que de los sucesivos abusos a que fue sometida por el acusado no se podía atribuir al supuesto miedo a represalias de su madre, pues las relaciones entre ambas "eran francamente malas", hecho reconocido no sólo por ellas sino por el propio acusado. La versión de la agraviada fue corroborada por el testimonio de su propio hermano, el menor Juan Pedro , que habló de los pretextos de que se valía el acusado apara alejar a él y a su otro hermano Luis Pedro para quedarse a solas con Julieta . También hubo corroboraciones objetivas como la del forense (folio 220) -rotura de himen- y del psicólogo forense (folio 222) que no apreció en ella, tras sucesivas entrevistas, ni ideas fantasiosas, ni inventiva, ni fabulación, siendo su relato coherente " sin florituras ni elaboraciones propias" que le hace concluir en la bondad de su testimonio "como también ha podido observar la Sala", que destaca también en el mismo fundamento segundo, la fragilidad de la declaración del acusado cuando manifestó que quería a la menor como a una hija teniendo en cuenta la expresividad de la carta que le dirigió en agosto de 1998 a la madre de la menor en la que se disculpaba pues no podía hacer nada contra el amor que sentía por su hija; literalmente, como se reproduce en los hechos probados, decía: "siento lo mal que lo estás pasando pero no tengo la culpa ni yo ni nadie el Amor es así".

Los tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal existieron en este caso cumplidamente pues el relato de la víctima, en lo esencial, fue preciso, claro lógico, persistente y verosímil corroborado objetivamente por otros datos. Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador corresponde a éste la valoración de la prueba y la apreciación de la credibilidad conforme al art. 741 LECr (SSTC 201/89 y 229/91 y STS 313/2002).

El TC también viene reconociendo la idoneidad de las declaraciones de la víctima para servir de fundamento a una sentencia condenatoria (STC 16/2000, de 31 de enero).

La presunción constitucional fue desvirtuada por suficiente prueba de cargo de carácter incriminatorio practicada con todas las garantías. El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la aplicación indebida de los art. 181.3 y 182.1, último inciso, del CP. Añade también la indebida aplicación del 182.2, pero luego lo configura autónomamente como motivo quinto.

Se aduce esencialmente, como dice el Ministerio Fiscal, que no ha existido falta de consentimiento sino consentimiento conseguido mediante engaño, omitiendo que según los hechos probados los tocamientos en la etapa primera se produjeron obligándola y los yacimientos de la etapa última aprovechándose el acusado de la difícil convivencia familiar y de su prevalencia como padre de hecho de la menor.

En la impugnación se distingue entre dos hechos distintos: a) Los ocurridos hasta el mes de julio de 1998, consistentes en tocamientos repetidos por todo el cuerpo de la menor, que ya había cumplido 13 años, obligándola a desnudarse sin que en ningún caso la penetrara; y b) los ocurridos entre los días nueve y dieciséis de julio de 1998 en los que el acusado penetró vaginalmente a la menor, que tenía entonces 15 años, de manera reiterada durante los siete días en que hicieron un viaje por distintas ciudades compartiendo hotel.

En el recurso se admite como técnicamente correcto que la combatida haya aplicado la situación de abuso de superioridad en el hecho a) pero no en los del b) en los que la relación sexual se produjo interviniendo engaño que es lo que prevé el art. 183 CP.

2. - Como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configturado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una parte de las partes, y también "eficaz", es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. (SS 170/2000 de 14 de febrero y 868/2002 de 17 de mayo).

   Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

   Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, (la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos), la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. (Sent. citada de 17-5-2002).

3. - En esa modalidad típica de abusos sexuales del art. 181.3 se ha prescindido, como en el CP derogado, de establecer el límite de los dieciocho años y requiere, como regla general, para que la diferencia de edad genere la situación de superioridad, la concurrencia de algún otro elemento que atribuya una cierta autoridad sobre la víctima, por múltiples causas que la doctrina de esta Sala ha señalado, ente ellas las derivadas de la convivencia o parentesco, con independencia de aquellos casos en que la edad de la víctima es elemento típico como la de 12 años en los abusos sexuales que por definición no son consentidos tipificados en el art. 181 en su apartado 2, 2º (ahora de 13 años tras la reforma operada por LO 11/1999 de 30 de abril) porque, por definición, se presume que no puede prestar su consentimiento. Por tanto la mera edad de la víctima superior a los trece años, fuera de los abusos violentos, no colma las exigencias de los abusos sexuales no consentidos de prevalimiento por superioridad que al tener que ser manifiesta requiere que sea clara, evidente y notoria y además que el agente actúe con plena conciencia de ello. (S 1710/2002 de 18 de octubre).

   Así sucede en el presente caso en el que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta la posición dominante en las relaciones autor/víctima fundada, desde luego, en la gran diferencia de edad entre ambos, pero además y singularmente, porque la menor como dice el relato fáctico "siempre consideró al acusado como su padre, al que se sentía especialmente ligada", pues convivía maritalmente con su madre desde que ella tenía un año. No solo eso. En los hechos probados se añade que la madre amenazaba a la hija, porque las relaciones entre ambas eran pésimas, "con meterla en un internado" aprovechándose el acusado de esa situación de crisis, para conseguir que la menor aborreciese la convivencia familiar e incluso que tuviera pensamientos de autolisis y accediera a marcharse con él a un viaje, en el que ya desde la primera noche en barco, desde Palma de Mallorca a Valencia, "aprovechándose de su relación de ascendencia, tuvo acceso carnal a la menor penetrándola vaginalmente, hecho este que se repitió durante los siete días, que duró el viaje".

   La subsunción realizada por la Sala a quo es correcta. El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia sobre la aplicación del art. 182.2 del CP de ser la víctima especialmente vulnerable.

La exigencia constitucional del art. 120.3 de la Constitución, se integra desde luego en el art. 24.1 de la misma coincidiendo con lo establecido en los tratados internacionales suscritos por España -art. 10.2 CE- y anticipado en nuestro proceso penal -art.142 de la LECr-

La queja no puede prosperar. Aunque es cierto que la sentencia, a pesar de su amplia motivación sobre el prevalimeinto del autor en los fundamentos jurídicos primero, segundo y sexto, párrafo último, es extraordinariamente escueta en lo que se refiere a la vulnerabilidad de la víctima, seguramente porque considera ésta una consecuencia del prevalimiento.

El motivo guarda estrecha relación con el siguiente que es impugnación sustantiva y autónoma, como ya se anticipó, sobre la aplicación del art. 182.2 CP y que ha de tener éxito, como enseguida se dirá.

Este ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 182.2 del CP, por haberse aplicado indebidamente.

Se aduce que el art. 182.2 del CP "se configura como un supuesto derivado del abuso de superioridad" que ya es tenido en cuenta por el art. 181.1, último inciso, como elemento típico del abuso.

Tenerlo en cuenta, otra vez, como incremento del injusto, para estimar una agravante específica, conculca el principio non bis in idem.

2. - El art. 182 contiene dos alternativas típicas conceptualmente independientes. Por un lado se trata del acceso carnal sin consentimiento, para el que se prevé una pena de cuatro a diez años de privación de libertad. Por otro lado se prevé un segundo tipo, consistente en el acceso carnal mediante abuso de superioridad, cuya pena es la de uno a seis años de privación de libertad. Es indudable que cuando el abuso de superioridad se basa en la corta edad de la víctima, ambos tipos se superponen y, según lo prevé el art. 8,4ª CP, se debe aplicar el precepto que establece la pena más grave. Por tanto, cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los doce años de edad (ahora trece a partir de la LO 11/1999, de 30 de abril), la agravación que prevé el segundo párrafo nº 2 del art. 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el art. 182 CP. Es claro que en tales casos rige el art. 67 CP, pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado a la ley valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante. (S 23-3-99).

   En la otra alternativa típica, del art. 182 segundo, 2º CP, cuando el acceso carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar, en cada caso, que exista el plus de antijuricidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in idem como ha ocurrido en el presente, ya que las de vulnerabilidad de la víctima no era otra que la gran diferencia de edad con el acusado y la posición domiante de éste en el contexto familiar, que fueron precisamente, como se analizó con detalle en el fundamento tercero de esta sentencia, las determinantes para considerar viciado el consentimiento de la menor, que es la esencia del tipo básico y no permite apreciar la agravación específica sin infringir el principio de legalidad que proscribe el non bis in idem (art. 25.1 CE y art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 16 de diciembre de 1966). El motivo ha de ser estimado.

3. - La pena impuesta, por el segundo delito, de cinco años de prisión, la justifica la Sala a quo en las líneas finales del fundamento sexto: art. 182 párrafo primero y nº 2 del párrafo segundo y por la continuidad delictiva conforme al art. 74, todos del CP.

   La mitad superior de la pena de uno a seis años (art. 182, párrafo primero), es la de tres años y seis meses a seis años. Ha de mantenerse en esa horquilla penológica por imperativo del art. 74 del CP al tratarse de delito continuado, acertadamente argumentado en la combatida y no impugnado en esta sede pero, dentro de ese marco, ha de aplicarse en el mínimo de esa mitad superior, por no concurrir la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable.

   III.

Los de la anterior sentencia casacional y los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a aquella especialmente en su fundamento jurídico quinto.

Los hechos son constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales, el primero del art. 181.1 y 3 y el segundo del art. 182, párrafo primero e inciso último, en relación con el art. 181.3, todos del CP, de los que es autor el acusado Ángel Jesús sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Condenamos a Ángel Jesús por el segundo delito a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena.

Se mantiene, en sus propios términos, la condena de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por el primer delito y en los demás pronunciamientos de la misma, incluidas la responsabilidad civil y las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José. A. Marañón Chavarri José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.