STS 197/2005, 15 de Febrero de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:636/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:197/2005
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Abuso sexual. Presunción de inocencia. Víctima en paradero desconocido Lectura declaraciones anteriores. Privada de razón o de sentido. concurrencia tipo art. 181.2 No suspensión del juicio ante la incomparecencia de testigo. Distintos supuestos. Predeterminación del Fallo. No procede.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que condenó al acusado, por un delito agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mera González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 4 de 2001, contra Alvaro y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección séptima, con fecha 11 de marzo de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que los procesados Alvaro, de nacionalidad argentina, y Carlos Alberto, dominicano, ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, se hallaban trabajando la noche del 26 de septiembre de 2001 en la discoteca «Salsa» (propiedad de la Sociedad «Cinco Monedas, SL», de la que es Administrador Jesús Luis), sita en el Puerto Olímpico de la ciudad de Barcelona. En la mencionada mercantil, Alvaro ejercía las funciones de encargado del establecimiento, mientras que Carlos Alberto ejercía de «pinchadiscos» del local.

En la noche de ese 26 de septiembre de 2001, comenzó a trabajar en la discoteca «Salsa», como animadora, Yolanda, de nacionalidad portuguesa, mujer de gran atractivo físico en la que se fijaron ambos procesados, intentando el primero, Alvaro, mantener esa misma noche contacto físico con ella, pretensión lúbrica a la que la mujer no accedió.

Debido a ello, este procesado, que deseaba satisfacer con la empleada del establecimiento su ánimo libidinoso, aprovechando un momento en que la misma se encontraba descuidada en la barra del local, echó, por sí, o por medio de otra persona, unos polvos de naturaleza desconocida en la cerveza que ella estaba consumiendo, lo que le provocó de forma casi inmediata un estado de semiinconsciencia con anulación de sus facultades intelectivas y volitivas y de sus frenos inhibitorios, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, llevando entonces Alvaro a la mujer hasta el almacén del local, donde la desnudó y mantuvo relaciones sexuales con ella, penetrándola, al menos, por vía vaginal, hasta eyacular.

Una vez satisfechos sus deseos sexuales, el procesado Alvaro ordenó a otros empleados que la vistieran y la enviaran a su casa en un taxi.

SEGUNDO

No consta que el procesado Carlos Alberto tuviera participación ni en la administración de los polvos en la bebida de Yolanda, ni en el acceso carnal de que la misma fue objeto con posterioridad.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Alvaro como autor de un delito de abuso sexual con penetración vaginal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Por la vía de la responsabilidad civil, indemnizará a Yolanda en la cantidad de 15.000 (quince mil) euros por los perjuicios causados, más su interés legal incrementado en dos puntos.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a Alvaro del delito de abuso sexual por cooperación necesaria que se le imputaba, y a Carlos Alberto de los delitos de abuso sexual por autoría directa y por cooperación necesaria que se le atribuían, declarando de oficio las costas proporcionales causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alvaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia infringido el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia vulnerado por aplicación indebida los arts. 182.1 y 181.1 y 2 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º y LECrim.

CUARTO

Al amparo del art. 850.2 y 5 LECrim. por quebrantamiento de forma.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso, al amparo del art. 849 LECrim. por inaplicación del art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ. respecto del derecho del recurrente a ser considerado inocente.

Argumenta el recurrente que no se han respetado las formalidades precisas ni se han respetado las garantías de todo proceso penal en relación a los principios básicos en los que se debe inspirar el mismo: oralidad, contradicción e inmediación, debido a la ausencia no justificada de la denunciante, ya que no residía en el extranjero cuando puso la denuncia y en ningún momento hizo participe al Juzgado ni a la Sala de su cambio de domicilio, ni de su imposibilidad de acudir a la Vista, y cuya presencia era necesaria, cuando lo único que se discute es si la denunciante estaba o no en situación de prestar su consentimiento en el momento de producirse la relación sexual entre ellos.

Por ello considera el recurrente que numerosos extremos solo podían haber sido aclarados en la Vista oral y solo si esta se hubiera celebrado con las garantías suficiente, y si respetamos el relato fáctico éste refleja la naturaleza desconocida de los polvos que fueron ideados en la vivienda, así como tampoco queda claro sí fue Alvaro el que los echó o fue otra persona.

Estos dos hechos unidos a la ausencia de la denunciante y de los testigos valdrán por si mismo para considerar que se ha conculcado la presunción de inocencia del acusado, ya que no se sabe si la sustancia era estupefaciente, tóxica, de carácter alucinógeno o si eran polvos inofensivos.

En definitiva no existe prueba de cargo de la que pueda declararse racionalmente la autoría del recurrente, en las condiciones exigidas por la jurisprudencia, dado que la declaración de la víctima no reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación; ya que en ningún momento se consideró que iba a ser imposible reproducir la declaración en el juicio y no se hizo como prueba anticipada, aunque se le quiera dar el carácter de prueba preconstituida.

Dados los términos del recurso basado en principio en el principio estructural de presunción de inocencia, debemos recordar el alcance interpretativo de dicho principio que comporta unas exigencias que se proyectan indeclinablemente sobre el proceso penal.

Así en primer lugar el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado, tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, y que aquella garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular.

En segundo lugar, sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta suma las ssTC. 284/94 y 238/94, recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la base fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la sustanciación no constituyan, en si mismas, pruebas de cargo sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa.

En tercer lugar, la antedicha regla sólo puede verse excepcionada por supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que la garantía del ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción (ssTC. 80/91, 328/94, 51/95).

En cuarto lugar, la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado (TC. 138/92), es decir, como precisan las ssTC. 76/94 y 6.2.95, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes "que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de los autores".

SEGUNDO

Sentado lo anterior sobre la necesidad y para enervar la presunción de inocencia de que la actividad probatoria permita reconstruir en términos suficientemente aproximativos el hecho histórico objeto de la acusación y la culpabilidad que en el mismo tuvo el acusado, la cuestión nuclear que se suscita exige someter los medios y fuentes de prueba -verdaderos instrumentos de reconstrucción- producidos en una suerte de test de suficiencia constitucional, a cuyo fin procede identificar en primer lugar, aquellos con los que se ha contado en las diligencias.

En este sentido esta Sala en orden a la valoración de la declaración de la testigo víctima Yolanda, no puede menos que poner de manifiesto, tal como señalábamos en nuestra sentencia de 16.11.2004:

  1. ) que constituye garantía esencial del derecho de "defensa" el que las pruebas se practiquen en plenario, bajo el juego ineludible de los principios de "publicidad", concentración", "inmediación y contradicción".

  2. ) que el derecho a la "prueba" encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a un testigo, cuyos dichos son decisivos, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

  3. ) que el derecho a "interrogar a los testigos" no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servía a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría como señaló el TC un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada (TC. 51/81).

Sin embargo como recordábamos en sTS. 1699/00 y como expone las TC 41/91 de 25.2, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

" si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim. vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim. tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C . 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los ss. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97- la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (ss. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado (s.T.C. 10/92) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr.

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, ssTC. 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (ss. 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (sTS. 4.3.2002).

En el presente caso, solo el Ministerio Fiscal interesó la suspensión tanto en la sesión del juicio oral de 10.3.2004, como en su continuación del día siguiente por la incomparecencia de los testigos, a cuya suspensión se opusieron las defensas, y finalmente en la sesión de 17.-3.2004, ante la solicitud de lectura por el Ministerio Fiscal de las declaraciones de los testigos no comparecidos Yolanda (folios 9 y 10, 164 y 177 y 178, Luisa (folios 93, 94 y 95, 165 y 166), Juan Ignacio (folios 83, 84, 167 y 168), y Juana (folios 181, 182, 464), igualmente se opusieron las defensas, entendiendo el Tribunal conforme a derecho la petición del Ministerio Fiscal acordó la lectura de dichas declaraciones, si bien solamente las que fueron prestadas con contradicción, con presencia de Letrado.

Consecuentemente no solo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral - suspensión que no fue solicitada por la defensa del hoy recurrente- sino que la declaración de aquellos testigos fue introducida con toda corrección en el Plenario.

En primer lugar, como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de instrucción y con contradicción de las partes, intervención de la defensa del acusado, que pudo formular al testigo las preguntas que estimaron pertinentes y así consta en la declaración documentada de las diligencias, es decir, se cumplieron por el Instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida.

Además, en el acto del juicio oral, así se desprende del acta se procedió por el Secretario a la lectura de los folios donde estaba documentada la declaración de dicho testigo.

En definitiva dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia.

TERCERO

Siendo así, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino, prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. TS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sTS. 19.12.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia, se encuentran los Tribunales en estos casos.

CUARTO

Pues bien la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho primero- partiendo de la propia declaración del recurrente que en el acto del plenario, contradiciendo las prestadas en la inicial etapa instructora reconoció que hubo una penetración vaginal completa, si bien alegando que la misma fue efectuada con consentimiento de Yolanda- desgrana la prueba que tiene en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no limitada a las declaraciones de la víctima, leídas en el plenario, que a juicio de la Sala son diáfanas sobre el extremo aquí debatido, esto, sobre su inconsciencia, cuando tras manifestar que nunca autorizó a Alvaro a besarla o acariciarla mientras estuvo consciente, fue claro en que en ningún momento puedo consentir ninguna relación sexual con ninguno de los hombres, que si se produjo fue sin su consentimiento, que no recuerda y no es consciente de haber practicado una felación a ninguno de ellos y que no cabe y no le fue dicho en el Hospital clínico, ni le consta si fue violada analmente, y tampoco le consta si vaginalmente.

Falta de consciencia corroborada por las testificales de Cornelio, empleado del establecimiento, quien si bien incurre en alguna contradicción con lo manifestado en la instrucción en relación a si Yolanda era consciente de lo que estaba haciendo la Audiencia razona el porqué de esta contradicción puntual y considera acreditado el estado de inconsciencia de la víctima.

Posibilidad avalada por la jurisprudencia de esta Sala (ss. 12.9.2003 y 31.10.94) pues cuando un testigo (o un acusado) declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facilidad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta en la prueba, de modo que puede redactaren su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras declaraciones conforme a la verosimilitud que las merezcan según su propio criterio (art. 721 LECrim.) siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

  1. que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

  2. que, genéricamente consideradas ( es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a instancia de parte, sino también de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabe tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no cabe es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.

Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral ) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que hubo condena con actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas, lo que sólo a la Audiencia compete.

En el caso presente en el plenario se le puso de manifiesto las anteriores declaraciones, folios 96 y 97, 503 y 504, en las que señaló que la joven por su estado no se mantenía erguida y el acusado la tenía sujeta de la cabeza y que no cree que tuviera su voluntad en condiciones para decidir si quería o no hacer algo, que no cree que estuviera bien para eso y no estaba en condiciones: La Audiencia pone en relación sus declaraciones con otras y en particular que este testigo también declaró en el juicio oral que cuando entró por segunda vez, media hora después, Yolanda estaba en el suelo, borracha, no estaba como consciente, y destaca como dato revelador el que la mujer no pudiera vestirse sola terminado el acto sexual, pretendidamente consentido según el acusado, y que este pidiera al testigo que la vistiera, lo que era difícil por su estado de embriaguez, y que incluso el propio recurrente la invitara a tener relaciones sexuales con ella, lo que no hizo.

Igualmente valora la Sala la declaración del testigo Jose Enrique, portero de la discoteca quien manifestó ver pasar a la chica en estado etílico, que la volvió a ver al cerrar el local y como el acusado le decía a Cornelio que la llevara en un taxi, que "ella estaba muy bebida y con alguna sustancia más", que no sabe hasta que punto era consciente de lo que hacia, se mantenía en pie con dificultad y a veces la ayudaban para mantenerse erguida y por último tuvo en cuenta la testifical de Amelia que en el acto de juicio oral manifestó que vió Yolanda a las 5 de la mañana, borracha, drogada y le tocaban dos chicos, que cree que no sabía lo que hacia. No estaba despejada, se caía si la soltaban. No sabe quien llamó a la policía. Ella le metió en un taxi y se le llevó con otra chica al Hospital. Iba con los pechos al aire y la ropa rota. Ella le subió los pantalones y le tapo los pechos. Cree que no era consciente de que iba desnuda.

En definitiva si la Sala de instancia en base a esa correlación de secuencias, la coincidencia de los diferentes testigos que presenciaron la evolución del estado de la víctima, así como la amnesia sufrida por ésta en este entorno temporo-espacial, forma su convicción sobre la forma de producirse los hechos que plasma en el relato fáctico, nada pude objetarse a tal valoración, pues ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, fue practicada en el plenario con las garantías propia de este acto solemne (prueba licita), y la de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado, pues el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 26.9.2003, 28.2.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal, sino que cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en el proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

QUINTO

El motivo segundo por la vía del art. 849.1 LECrim. denuncia vulnerado por aplicación indebida los arts. 182.1, y 181.1y 2 CP. por considerar la sentencia que nos hallamos ante un acceso carnal por vía vaginal obtenido sobre una persona que se hallaba transitoriamente privada de sentido y sin capacidad por tanto para ejercer su libertad sexual, remitiéndose el recurrente a lo fundamentado en el motivo anterior por cuanto Yolanda no se hallaba privada de sentido ni al principio ni al final de la noche, por lo que no se puede apreciar que estuviera desprovista de su capacidad de determinarse sexualmente.

En el desarrollo del motivo no se respetan los hechos probados haciendo afirmaciones contradictorias con el relato fáctico, que declara expresamente que "el procesado, que deseaba satisfacer con la empleada del establecimiento su ánimo libidinoso, aprovechando un momento en que la misma se encontraba descuidada en la barra del local, echó, por sí, o por medio de otra persona, unos polvos de naturaleza desconocida en la cerveza que ella estaba consumiendo, lo que le provocó de forma casi inmediata un estado de semiinconsciencia con anulación de sus facultades intelectivas y volitivas y de sus frenos inhibitorios, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad ... " y esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación -se aplicaron correctamente a los mismos, por los Juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003). Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim. exige, como ponen de relieve las SSTS. 17.11.96 y 30.11.98 "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en trámite de Sentencia su desestimación".

En consecuencia, el motivo, dada la vía casacional elegida por el recurrente y el contenido del relato fáctico antes transcrito, debe ser desestimado.

SEXTO

En efecto, el art. 181.1 CP. castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico (art. 181.1º CP), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda (art. 181.2 CP), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de sus trastorno mental; Y la tercera (art. 181.3 CP.) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

  2. Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

  3. Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002, considera que el art. 181.1 CP. tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 182.1 CP.

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

En el caso presente, descartado el supuesto de minoría de 13 años, debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

SEPTIMO

El tercer motivo del recurso, por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en los arts. 849.1 y 2 LECrim. al haber existido error en la apreciación de las pruebas, según se desprende de los folios obrantes en el sumario y que evidencian la no participación del recurrente en la ejecución de un delito de abuso sexual sino que fue una relación consentido por ambas partes.

El contenido del motivo se aparta desde luego de la ortodoxia casacional y superpone a la genérica designación de documentos, otras alegaciones relativas a errores en la aplicación de normas sustantivas reproduciendo, por otra parte, lo ya alegado en el motivo segundo por infracción de Ley del nº 1 del mismo articulo, e incluso meros errores materiales como la fecha de la sentencia sin transcendencia alguna, al ser evidente que la Sala si tuvo en cuenta el contenido del acta del juicio y la declaración de la testigo Begoña practicada el día 17.3.2004.

El error de hecho exige la presencia en autos de un documento en sentido estricto con aptitud demostrativa directa de la existencia de un error u omisión en el "factum" que tenga relevancia jurídica para el fallo y que además no esté contradicho por otras pruebas valoradas por el Tribunal de instancia, y desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente al citar expresamente el documento de manea clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim., esta Sala ha flexibilizado tal formalismos permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

En el presente caso no habiendo designado, ni siquiera en este tramite, que particulares del sumario evidenciaran ese error de hecho, no contradicho por otra prueba, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El cuarto motivo de casación por quebrantamiento de forma del art. 850.2 LECrim. por la no suspensión de la Vista ante la incomparecencia de la parte acusadora ni de los testigos más relevantes, cuya declaración era fundamental ya que existían numerosas contradicciones.

El motivo complementario en parte, del alegado en primer lugar, debe ser desestimado.

En efecto obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim. ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (sTC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (ssTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

  1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

  2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

  3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

  4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (ssTC 116/83, 51/90; ssTS. 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95, entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia SSTS. 30.10.2003 y 5.6.2003.

Precisando esta última que debe dejarse expresado en el juicio oral la protesta a la denegación de la suspensión, así como que exprese el fundamento de la pretensión de suspensión y plantear así la realidad de la situación de conflicto producido, entre el deber de actuar la justicia en un plazo debido y las necesidades de defensa. En términos de la STC. 142/2003 de 14.7, "la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos del derecho de defensa exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente la indefensión material" lo que no realizó en el juicio oral, limitándose a formular protesta por la denegación sin explicitar la medida en la que ese testimonio sea relevante para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente.

En el presente caso consta una diligencia negativa por parte del Agente Judicial de fecha 30.9.2003, para la citación de Yolanda, en su domicilio (folio 153 rollo Audiencia, y otras negativas por correo certificado de 23.7, 20.9.2003 folio 154), para el juicio oral a celebrar el 22.10.2003, juicio que fue suspendido, a instancias del Ministerio Fiscal por la incomparecencia justificada de la Letrado de uno de los acusados, interesando a su vez, quedado que alguno de los testigos solicitados no habían comparecido, la averiguación de los domicilios cuya citación había resultado negativa (acta juicio, folio 173), accediendo el Tribunal señalando nuevamente el juicio oral para los días 10 y 11 marzo 2004, con nueva citación negativa por correo certificado de la testigo Yolanda de fecha 2.12.2003 (folio 217), y oficio Inspector Jefe Comisaría distrito 3 Barcelona haciendo constar que en el domicilio de la misma, personados en varias ocasiones, no ha sido localizada, manifestando los vecinos, desconocerla por completo, que efectuadas gestiones tanto en el Banco de datos del DNI. como en el sistema informatico de extranjeros, la misma no consta.

Y que consultados los archivos obrantes en estas Dependencias, se comprueba que todas las gestiones efectuadas para su localización, han resultado infructuosas (folio 231).

En la sesión del juicio oral de 10.3.2004, el Ministerio Fiscal (folio 263), interesó ante la incomparecencia de varios testigos, la lectura de las declaraciones de alguno de ellos, entre estos Yolanda al estar en ignorado paradero, y la suspensión del juicio para la declaración de otros tras testigos. Las defensas no se opusieron a la suspensión e interesaron la continuación. El Tribunal acordó continuar al día siguiente con el resto de la testifical y pericial y practicada resolver sobre la suspensión o no.

En la sesión del juicio oral de 11.3.2004, el Ministerio Fiscal (folios 264 vto. y 265), en cuanto a los testigos no comparecidos que se encontraban en paradero desconocido -entre ellos Yolanda- no interesó la suspensión, y si le interesó en relación a los testigos Juana y Begoña. Las defensas nuevamente se opusieron a la suspensión. El Tribunal acordó la suspensión a fin de que fue citada de nuevo Begoña -la otra testigo estaba en paradero desconocido- así como los peritos no comparecidos señalando como fecha de continuación el 17.3.2004.

En la sesión de esta día 17.3.2004, el Ministerio Fiscal (folio 280), interesó la lectura de las declaraciones de los testigos no comparecidos al amparo del art. 730, y en concreto en relación a Yolanda los folios 9 y10, 164 y 177 y 178..

Las defensas de los acusados se opusieron a lo solicitado por el Ministerio Fiscal por vulneración de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

El Tribunal entendió que la petición del Ministerio Fiscal era conforme a Derecho y acordó que se diera lectura a las declaraciones por el Secretario, pero solamente las que fueron prestadas con contradicción con presencia de Letrado. En concreto y con respecto a Yolanda la de los folios 177 y 178.

Consecuentemente no es cierto -como se sostiene en el recurso- que la parte hoy recurrente ante la incomparecencia de Yolanda, se solicitara la suspensión, y menos aun que ante el acuerdo denegatorio del Tribunal se formulase la pertinente protesta consignándose las preguntas que quería efectuar aquella.

Por ello, no solicitada la suspensión por ninguna de las partes y limitada la actuación de la defensa a oponerse a la lectura de sus declaraciones, la actuación del Tribunal no acordando la suspensión - que ni siquiera fue interesada por el Ministerio Fiscal en la última sesión de 17.3.2004- no supuso quebrantamiento de forma del art. 850.2 LECrim.

NOVENO

El quinto motivo de casación por quebrantamiento de forma del art. 851.1, ya que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del Fallo.

Así en el punto tercero del apartado primero de Hechos Probados se dice en relación a que el procesado, por si o por medio de otra persona, echó unos polvos en la cerveza de la víctima, que ello le provocó "un estado de semiinconsciencia con anulación de sus facultades intelectivas y volitivas y de sus frenos inhibitorios

El motivo deviene improsperable.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004) ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  2. que tales expresiones, sean por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.

  3. que tengan valor causal respecto del fallo.

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico ni base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (ssTS. 18.2.99 y 7.11.2001, que dice:

"En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Doctrina reiterada en las SS. 19.9.2003, 26.2.2004, 24.3.2004 y 31.5.2004 que recuerda que "por lo demás, constituye una exigencia de la estructura de la sentencia condenatoria, que la descripción de hechos probados implique la realización del tipo penal que se aplica. Quizás podrá estar falta de los elementos subjetivos del injusto, que deben inferirse en la fundamentación jurídica, salvo confesión sincera del acusado. Pero una vez alcanzada la inferencia, tampoco constituye ningún vicio formal, incluir en la resultancia probatoria tanto los elementos objetivos, como los subjetivos del tipo, siempre claro está, que estos últimos se hayan deducido razonada y fundadamente en la argumentación jurídica ...".

En el caso presente las expresiones que señala el recurrente ni son conceptos estrictamente jurídicos que resulten ininteligibles para personas legas en derecho, ni concuerda exactamente con la descripción típica del art. 181.2 CP. que considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallan privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, por lo que el motivo resulta inadmisible.

DECIMO

Desestimándose el motivo las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim.).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Alvaro, contra sentencia de 11 de marzo de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por un delito de abuso sexual; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.