STS 1265/2002, 1 de Julio de 2002

1. - El Juzgado de instrucción nº 24 de Madrid, instruyó sumario con el nº 1 de 2.000, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 16 de julio de 2.001, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El día 28 de febrero del año 2.000 el procesado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había llegado a España desde su país, Colombia, el 2 de diciembre del año anterior, suscribió, haciéndose pasar por Jose Manuel , de nacionalidad ecuatoriana, con la entidad Internacional Bussiness Center S.L., en las oficinas de ésta sitas en la calle Velázquez nº 86, 1º centro, de Madrid, un contrato de prestación de servicios empresariales, entre los que se incluía la recepción de correo y mensajes telegráficos para el cliente.

   El 31 de marzo de 2.000, agentes de la Guardia Civil destinados , en prevención del ilícito transporte de sustancias estupefacientes, en la estafeta de correo de la estación de Chamartín, de esta ciudad, al pasar por la máquina de rayos X, un paquete postal allí recibido se observó que contenía dos botes con un doble fondo en ellos, con una masa de diferente color e intensidad. Dicho paquete, venía en régimen de correo certificado, con nº NUM000 S.A.L., y en él figuraba como remitente "Pedro Miguel , multifamiliar "DIRECCION000 ", bloque DIRECCION001 , Dpto. NUM001 Quito-Ecuador y como destinatario "Internacional Business Enter, para: Jose Manuel , calle Velázquez 86 B, bajo centro, 28006, teléfono 646.55.86.43, Madrid-España".

   Tras practicar la Guardia Civil gestiones sobre el destinatario del referido paquete, al sospechar que pudiera contener droga, solicitaron autorización para su entrega controlada a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que le fue concedida el 4/4/00, llevando el paquete a la empresa antes citada, donde se instaló el oportuno servicio de vigilancia a fin de comprobar quién acudía a ella para recogerlo.

   Los dos días siguientes el procesado llamó por teléfono a la empresa interesándose por una documentación, comunicándole la empleada que le atendió que había recibido el paquete postal. En la mañana del día 7 de abril, sobre las 10 horas, volvió a llamar, y a las 13 horas se personó el procesado en los locales de la empresa para recoger el paquete, procediéndose a su detención, por los guardias civiles que habían montado el servicio, cuando lo recogía.

   En el momento de la detención ocuparon al procesado la cantidad de 7.000 ptas., una tarjeta VISA Electrón del BBV, un papel manuscrito y una fotocopia de un pasaporte del Ecuador a nombre del Sr. Jose Manuel .

   A continuación, se dirigieron los guardias civiles con el detenido a Juzgado de Guardia, nº 26 en donde, previo el procedente auto, se procedió en presencia de la autoridad judicial, del fedatario público y del anterior, asistido de letrado, a la apertura del paquete, comprobando que contenía dos botes redondos con la etiqueta "Miel Depiladora" y en el interior de cada uno de ellos una bolsa de plástico transparente con una sustancia en polvo blanco, que, aplicado al narcotest, dio positivo a cocaína. Una vez analizada la expresada sustancia se trataba, en efecto, de cocaína, con un peso de 472'9 y 516'2 gramos y una riqueza del 60% y del 59'5%, respectivamente".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos a Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de seis millones de pesetas, y al pago de las costas.

   Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y efectos intervenidos al condenado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.

   Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el procesado en la causa.

   Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por el Instructor en la causa.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse mediante escrito a presentarse en la Secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.3º en relación con el 27 y 28 e inaplicación del artículo 16 y 15 del Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por exitir contradicción entre los hechos declarados probados.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalameinto han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiseis de junio pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta), en sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil uno, condenó a Everardo como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, al ser descubierto cuando iba a recoger un paquete cuyo destinatario era una supuesta tercera persona y en cuyo interior había 472,9 gramos de cocaína, con una pureza del 60 % , y otros 516, 2 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 59,5 % .

Contra la anterior sentencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación que ha articulado en tres motivos distintos: el primero por infracción de ley, el segundo por error de hecho y el último por quebrantamiento de forma (contradicción en el relato fáctico). Por auto de fecha trece de marzo de dos mil dos, se acordó la inadmisión de los motivos segundo y tercero, por lo que solamente hemos de examinar el posible fundamento del primero.

. SEGUNDO: En el único motivo subsistente del recurso -el primero-, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 CP, en relación con el art. 27 y 28 CP, y subsidiariamente, por inaplicación, del art. 16 en relación con el art. 368 CP, y por tanto, inaplicación indebida del art. 15 en relación con el art. 368 CP", ya que, según el recurrente, "en la causa (....) no existen motivos suficientes para condenar al acusado por existir suficiente prueba de cargo y debiendo tener en cuenta que en ningún momento tuvo en su poder el paquete ni ponerlo a la venta, no estando tipificada de tal manera la conducta realizada". "Si los hechos fueran constitutivos de delito, lo serían en grado de tentativa".

El motivo, con defectuosa técnica procesal, ha impugnado la sentencia recurrida desde distintas perspectivas que, sin duda, demandaban cauces casacionales distintos (art. 874. 2º y ss. T.S. 14 de abril de 1989, 13 de noviembre de 1991 y 15 de abril de 1992), ya que, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que impone el respeto absoluto del relato fáctico de la sentencia (art. 884.3º LECrim.)- se denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3, en relación con los artículos 27 y 28, todos ellos del Código Penal, así como falta de aplicación de los arts. 15 y 16, en relación con el ya citado art. 368, todos ellos igualmente del Código Penal; manifestándose luego, en el "breve extracto" del motivo, que "en la causa (...) no existen motivos suficientes para condenar al acusado por existir suficiente prueba de cargo y debiendo tener en cuenta que en ningún momento tuvo en su poder el paquete ni ponerlo a la venta, no estando tipificada de tal manera la conducta realizada", con lo que se viene a denunciar implícitamente la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), lo que supondría una infracción constitucional.

Comenzaremos el estudio del posible fundamento del motivo examinando esta última cuestión. Y, a este respecto, hemos de decir que el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), afirma que su convicción respecto de los hechos que se declaran probados en la sentencia proviene de "contrastar las manifestaciones del procesado (ff. 44, 45, 92 y en el J.O.) con la prueba practicada en el juicio oral y con lo que está acreditado, objetivamente, en las actuaciones", haciendo mención, en primer término, del dictamen pericial de la sustancia intervenida (f. 53), de las manifestaciones de los testigos en relación con el contrato de prestación de servicios -entre ellos el testimonio de la empleada de la entidad de servicios con la que había contratado el procesado (ff. 20, 107, 175 y ss.) y el de los guardias civiles que realizaron el servicio de vigilancia (que declararon que "el procesado cuando llamaba por teléfono y cuando se personó a recoger el paquete se identifica como Sr. Jose Manuel ")-, de la interceptación del paquete postal (ff. 2 y 13), de la entrega controlada del mismo legalmente autorizada (f. 16), de la apertura del paquete a presencia judicial (ff. 34 y 67), así como de los efectos intervenidos al hoy recurrente -entre ellos una fotocopia de un pasaporte del Ecuador a nombre del Sr. Jose Manuel -, el cual figuraba como destinatario del paquete (v. Motivación sobre los Hechos. Primero y Segundo). A la vista de todo ello, hemos de concluir que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, que debe considerarse con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración de tal derecho, implícitamente denunciada en el motivo examinado.

Refiriéndonos ya a las restantes infracciones legales, hemos de reconocer que la cantidad de droga intervenida en el paquete interceptado (472,9 gramos de cocaína, con una pureza del 60 %, más otros 516,2 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 59,5 %, que representan 590,879 gramos de cocaína pura) constituye un dato objetivo de la mayor relevancia, por cuanto su posesión excede notoriamente de la que suele reconocerse propia del acopio normal de los consumidores de esta sustancia, por lo que de ella cabe inferir razonablemente que su destino no podía ser otro que el de su ulterior difusión entre consumidores de la misma.

Por lo demás, la relación del acusado con la citada sustancia es igualmente patente: a) por estar en posesión de una fotocopia de un pasaporte del Ecuador a nombre del Sr. Jose Manuel (destinatario del paquete intervenido); b) por haber suscrito anteriormente con International Business Center, S.L. un contrato de prestación de servicios que incluía la recepción de correo y mensajes telegráficos, haciéndose pasar por Jose Manuel , de nacionalidad ecuatoriana; y c) por haber llamado por teléfono a dicha empresa interesándose por una documentación, manifestando ser el Sr. Jose Manuel , conociendo por tal medio la llegada del paquete de autos, que finalmente pretendió recoger -con dicha falsa identidad- personándose en los locales de la empresa, en cuyo momento fue detenido por los agentes policiales que seguían la operación de entrega controlada.

Llegados a este punto, debemos referirnos al hecho evidente de que el acusado no llegó a estar en posesión de la droga intervenida; circunstancia en la que presumiblemente pretende fundamentar el recurrente su pretensión de que el delito, en su caso, se entienda cometido únicamente en grado de tentativa. Mas, en relación con esta cuestión, hemos de tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas. De ahí que reiteradamente se haya dicho que no es menester la posesión material de este tipo de sustancias para que deban entenderse consumados este tipo de delitos, destacándose incluso que los grandes traficantes de la misma rara vez son descubiertos en posesión de las sustancias con las que ilícitamente trafican, lo que no es obstáculo para que se les considere penalmente responsables, en concepto de autores, de tales delitos.

Por lo demás, no hay que olvidar que el tipo penal descrito en el art. 368 -entre otros verbos nucleares- considera típicas las conductas consistentes en "promover", "favorecer" y "facilitar" el consumo ilegal de este tipo de sustancias; conductas éstas que, de modo indudable, pueden atribuirse al hoy recurrente. Utilizar una documentación personal falsa con la que se celebra un contrato con una empresa de servicios, a través de la cual se pensaba recibir la droga intervenida, constituye sin la menor duda una conducta directamente encaminada a facilitar la difusión de la misma, en relación directa con la persona o personas remitentes del paquete, que no hubieran podido pretender introducir la droga en España sin la particular colaboración del acusado, que constituye una participación en el hecho enjuiciado que debe calificarse de sumamente relevante, a los efectos de poder ser valorada como una realización del hecho delictivo en forma conjunta con los remitentes del paquete (art. 28 C. Penal).

Por lo anteriormente dicho, no es posible apreciar ninguna infracción de los artículos citados (15, 16, 27, 28 y 368 del C. Penal; v. ss. de 21 de junio y 4 de noviembre de 1997 y de 28 de febrero de 2000).

Resta, pues, referirnos al art. 369. 3º del Código Penal en el que se recoge el subtipo agravado del tráfico de drogas en cantidad de "notoria importancia". Y, a este respecto, hemos de tener en cuenta el acuerdo tomado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha diecinueve de octubre de dos mil uno, relativo al referido subtipo agravado, en el que se estableció el criterio de que el mismo debería ser apreciado a partir de la cantidad de droga que representen quinientas dosis diarias de un consumidor medio de la sustancia de que se trate, según los datos facilitados sobre el particular por el Instituto Nacional de Toxicología en su Informe de fecha dieciocho de octubre de dos mil uno, que en cuanto se refiere a la cocaína -como es el caso- suponen setecientos cincuenta gramos de cocaína pura.

Al ser inferior a la anterior cifra el peso neto de la droga intervenida en el presente caso, es menester apreciar en este concreto extremo la infracción de ley denunciada en este motivo que, consiguientemente, deberá ser estimado parcialmente.

III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, por el motivo PRIMERO, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Everardo contra sentencia de fecha 16 de julio de 2001 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 1/2000, por delito contra la salud pública contra Everardo , con pasaporte colombiano nº NUM002 , de 46 años de edad, nacido el 20 de abril de 1.955, hijo de Braulio y de María Teresa , natural de Pasto Mariño (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Braulio -Román Puerta Braulio , hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados por la Audiencia de instancia.

. PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida salvo en lo relativo al subtipo agravado del art. 369. 3º del Código Penal que, por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, no debe apreciarse en el presente caso.

. SEGUNDO: En trance de determinar la pena que deberá imponerse al acusado, teniendo en cuenta la especial nocividad de la sustancia intervenida, susceptible -como es notorio- de causar grave daño a la salud de las personas, así como la importante cantidad de la misma objeto de intervención (próxima a los seiscientos gramos de cocaína pura), y la cautelosa forma de actuar del acusado (que implica una mayor dificultad para descubrir su intervención en este tipo de actividades), sin que, por lo demás, se estime la concurrencia en la conducta enjuiciada de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1ª C. Penal), este Tribunal estima procedente fijar en siete años de prisión más la correspondiente multa, en la cuantía fijada por el Tribunal de instancia, las penas que deben serle impuestas.

Que condenamos a Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, ya definido a las penas de siete años de prisión y multa de seis millones de pesetas. En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Notifíquese esta resolución, por medio de Fax al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Braulio - Román Puerta Braulio , mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.