STS, 30 de Octubre de 2008

Con fecha 27 de noviembre de 1998, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la A.E.A.T., de Cataluña incoó a la entidad Bazar la Sirena, S.A., tres actas A02 (disconformidad) con el n° 70090913, 70090922 y 70090931, por el concepto Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 1989 a 1991. En ellas, el actuario señalaba:

1. ) En relación a la situación de la contabilidad y registro obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario: "Se aprecian anomalías substanciales en la contabilidad, las cuales se detallan en el informe anexo a las actas".

2. ) La fecha de inicio de las actuaciones fue el 14-6-95, sin que resulte de aplicación el plazo máximo para la conclusión de las actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, al haberse iniciado éstas antes de la entrada en vigor de la citada Ley.

3. ) El sujeto pasivo ha ejercido en los períodos de referencia la actividad principal de comercio al por menor de electrodomésticos, con epígrafe de Licencia Fiscal 647.26.

4. ) El sujeto pasivo presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades declarando una base imponible por importe de 9.672.751 ptas. (58.134,4 €), en el ejercicio 1989; de 12.528.780 ptas. (75.299,48 €), en el ejercicio 1990 y de 14.037.422 ptas. (84.366,61 €) en el ejercicio 1991. Y una cuota diferencial de 0 pesetas (0€) en el ejercicio 1989 y en el ejercicio 1990; ascendiendo la misma en el ejercicio 1991 a 3.379.206 ptas. (20.309,44 €), la cual fue objeto de ingreso.

5. ) Las bases imponibles comprobadas se han fijado en estimación indirecta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47.1.c) y 50 de la L.G.T., en su redacción dada por la Ley 10/1985.

6. ) Procede aumentar el resultado contable en el ejercicio 1989 en 121.507.371 ptas. (730.274,01 €), en el ejercicio 1990 en 96.625.346 ptas. (580.730,03 €), y en el ejercicio 1991 en 56.112.331 ptas. (337.241,9 €) ( rendimientos netos que resultan de deducir de un incremento de ventas por importe de 669.150.979 ptas. (4.021.678,38 €) en el ejercicio 1989, de 640.699.170 ptas. (3.850.679,56 €) en el ejercicio 1990, y de 405.883.470 ptas. (2.439.408,78 €) en el ejercicio 1991, unas compras de 545.769.093 ptas. (3.280.138,31 €); 540.679.223 ptas. (3.249.547,58 €) y 346.920.036 ptas. (2.085.031,41 €), respectivamente, en cada uno de los ejercicios comprobados y unos gastos de transporte que ascienden a 1.874.515 ptas. (11.266,06 €) en el ejercicio 1989, a 3.394.601 ptas. (20.401,96 €) en el ejercicio 1990 y a 2.851.103 ptas. (17.135,47 €) en el ejercicio 1991.

7. ) Procede incrementar en el ejercicio 1989 la deducción por inversiones sin límite en la cuota aplicada, en 55.555.124 ptas. (333.893,02 €) que no se aplicó el sujeto pasivo en su declaración, por insuficiencia de la misma, dejándola pendiente para ejercicios futuros. Por otra parte procede minorar en los ejercicio 1990 y 1991 tal deducción aplicada en 3.876.938 ptas. (23.300,87 €) y 940.678 ptas. (5.653,59 €), respectivamente, que proceden de ejercicios anteriores y que esta inspección regulariza en acta del IS de esta misma fecha del ejercicio de 1989.

8. ) La Base imponible comprobada asciende a 131.180.122 ptas. (788.408,41 €) en el ejercicio 1989, a 109.154.126 pesetas (656.029,51€) en el ejercicio 1990 y a 70.149.753 ptas. (421.608,51 €) en el ejercicio 1991.

Puestos de manifiesto los expedientes previa incoación de las actas, con objeto de que la entidad fomulase alegaciones, y presentadas éstas, el 3 de noviembre de 1998, se propuso por el actuario unas liquidaciones con un importe que incluía exclusivamente cuota e intereses de demora, de 70.815.422 ptas. (425.609,26 €) en el ejercicio 1989, 67.677.403 ptas. (406.749,38 €) en el ejercicio 1990 y de 34.465.288 pesetas (207.140,55 €) en el ejercicio 1991.

Emitido por el actuario el preceptivo informe complementario de las actas incoadas, en el que se contienen los fundamentos sobre los que basa sus propuestas de liquidación, la entidad hoy recurrida presentó las correspondientes alegaciones el día 2 de diciembre de 1998.

Tras el cumplimiento de dicho trámite, el Inspector Regional de Cataluña dictó acuerdo de liquidación tributaria, de fecha 22 de diciembre de 1998, confirmando las propuestas contenidas en las actas, si bien modificaba el importe de los intereses de demora minorándolos, por lo que las deudas tributarias quedaron fijadas en 70.633.091 ptas. (424.513,43 €); 67.491.505 ptas. (405.632,11 €); 34.360.895 ptas. (206.513,14 €), respectivamente para cada uno de los ejercicios anteriormente indicados.

Previa autorización del Inspector Regional Adjunto, se tramitaron los procedimientos sancionadores correspondientes a los ejercicios objeto de comprobación proponiéndose por el Instructor unas sanciones de 28.562.611 ptas. (171.664,75 €) en el ejercicio 1989 y 27.690.316 ptas. (166.422,15 €) en el ejercicio 1990. Tras puesta de manifiesto del expediente para alegaciones, sin que conste en el expediente su formulación, el Inspector Regional de Cataluña, en 22 de diciembre de 1998, dictó acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave, confirmando la propuesta efectuada por el instructor del expediente.

La entidad Bazar la Sirena, S.A. posteriormente denominada Agrupación Bazar el Regalo, S.A., interpuso cinco reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo Central; tres contra acuerdos de liquidación tributaria relativos a cuota e intereses de demora, correspondientes a los ejercicios 1989, 1990 y 1991 por el concepto Impuesto sobre Sociedades y dos contra los acuerdos de imposición de sanción por infracción tributaria grave, relativa al mismo concepto impositivo correspondiente a los ejercicios 1989 y 1990.

Sin embargo, el Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución, de fecha 12 de septiembre de 2003, en la que se acordaba desestimar las reclamaciones interpuestas y confirmar las liquidaciones impugnadas -en la sentencia, y por un puro error material, se menciona como fecha de la resolución, la de 18 de julio de 2003-.

La representación procesal de Agrupación Bazar el Regalo, S.A. sucesora de Bazar el Regalo, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada en el anterior Antecedente, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 1014/2003, dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2006, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Dionisia Vázquez Robles, en nombre y representación de la entidad mercantil Agrupación Bazar el Regalo S.A. (en su calidad de sucesora de la mercantil Bazar La Sirena, S.A.), contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 18 de julio de 2003 (R.G. nº 3813 a 3815/99 y R.G. 3818/99, 3819/99 y 1660/00), por la que se desestiman las reclamaciones acumuladas respectivamente promovidas contra los Acuerdos del Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Barcelona de 22 de diciembre de 1998, por los que se practicaban sendas liquidaciones relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1989, 1990 y 1991; así como contra los acuerdos de imposición de sanción, en relación con el incumplimiento de los deberes fiscales relativos al mismo concepto tributario y ejercicios, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mencionados actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con todos los efectos legalmente inherentes a la declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición."

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 2 de enero de 2007, en el que solicita se dicte sentencia que confirme el acto administrativo o, subsidiariamente, corrija la de instancia en el sentido de declarar la nulidad del acto, pero retrotrayendo las actuaciones al momento en que se produjo la prueba considerada ilegal.

Abierto el incidente de inadmisión por Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 12 de julio de 2007, y previa la tramitación correspondiente, el Auto de dicha Sección de 25 de octubre de 2007 declaró la inadmisibilidad del recurso de casación formulado por el Abogado del Estado en lo que se refiere al ejercicio de 1991, así como la admisión del citado recurso en cuanto a las liquidaciones de los ejercicios 1989 y 1990.

La razón de la inadmisión del recurso respecto del ejercicio de 1991 fue la de que el importe de la cuota correspondiente a dicho ejercicio ascendía a 123.688,26 €, por lo que no superaba el límite previsto en el artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Mediante escrito de 16 de enero de 2008, Dª Dionisia Vázquez Robles, Procuradora de los Tribunales, en representación de Agrupación Bazar el Regalo, S.A., se opuso al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, solicitando la confirmación en todos sus extremos de la sentencia impugnada y la imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación y votación, la audiencia del 29 de octubre de 2008, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

La Sentencia impugnada tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 18 de julio de 2003 (R.G. nº 3813 a 3815/99 y R.G. 3818/99, 3819/99 y 1660/00), por la que se desestiman las reclamaciones acumuladas respectivamente promovidas contra los Acuerdos del Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Barcelona de 22 de diciembre de 1998, por los que se practicaban sendas liquidaciones relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1989, 1990 y 1991; así como contra los acuerdos de imposición de sanción, en relación con el incumplimiento de los deberes fiscales relativos al mismo concepto tributario y ejercicios.

Los motivos de nulidad esgrimidos por la sociedad recurrente en su escrito de demanda ya han sido valorados y resueltos por esta Sala, en numerosos recursos contencioso- administrativos, decididos tanto por esta Sección Segunda, en lo referido al Impuesto sobre Sociedades, como por la Sección Sexta, en cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, teniendo en cuenta que, como se pone de manifiesto por la demandante, varias de tales sentencias son firmes, bien porque la limitación legal de la cuantía mínima del litigio las hacía irrecurribles, bien porque, impugnadas de hecho por el Abogado del Estado, éste no ha formalizado ante el Tribunal Supremo la interposición del recurso en cada caso, permitiendo con ello que se declarasen desiertos varios de los recursos de casación. Procede, en consecuencia, reproducir cuanto se ha dicho en relación con los alegatos reflejados en la demanda, reproducción prácticamente sustancial de los esgrimidos en esos otros procesos que han dado lugar a sendas sentencias estimatorias.

Tales motivos de nulidad son: 1º) Falta de presunción de veracidad de las actuaciones inspectoras, al amparo del art. 145.3 de la Ley General Tributaria, por infracción del art. 62.2 del Reglamento de la Inspección, pues como se desprende del relato fáctico hecho en la demanda, los actuarios no verificaron personalmente los datos e informaciones facilitadas por la O.N.I., en concreto, la de que todas las ventas al público de la red de tiendas pertenecientes a las empresas asociadas con Bazar El Regalo, S.A., sin I.V.A., que provocó la regularización como un incremento del valor de estas ventas equivalente al importe de este gravamen, por lo que se vendieron mercancías en mayor cantidad de la declarada fiscalmente, pues las ventas extraídas del ordenador del Coordinador Comercial no llevaban incorporado el I.V.A.. Como tampoco puede presumirse que la suma de ventas extraídas de los datos del referido ordenador, su suma, sea igual a la totalidad de las ventas de Bazar El Regalo, S.A. no incluyendo la Inspección las ventas a terceros, que constan en las declaraciones presentadas. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión; 2º) Incorrecta aplicación del régimen de estimación indirecta de bases, pues todos los balances e inventarios fueron presentados a la Inspección, excepto la correspondiente a ejercicios prescritos, no concurriendo las circunstancias previstas en el art. 50 de la Ley General Tributaria para su aplicación. Sostiene que de los datos extraídos de los ordenadores se aprecia que en las estimaciones realizadas contemplaban el I.V.A., sin que puedan equipararse compras consumidas con compras realizadas, al igual que con las existencias, equiparando las iniciales con las finales, siendo improcedente el sistema de margen bruto aplicado por la Inspección, dividiendo ventas entre el coste de ventas; y 3º) Nulidad de pleno derecho de la entrada en el domicilio de Bazar El Regalo, S.A. de la Unidad Inspectora en 27 de septiembre de 1994, autorizada el 20 de septiembre por el Delegado Especial de AEAT de Cataluña, al amparo del art. 141 de la Ley General Tributaria y art. 39.1 y 2 del Reglamento de la Inspección, al estar dictado por órgano manifiestamente incompetente, así como por estar la entidad adscrita al ámbito de la O.N.I., con invocación al efecto de la jurisprudencia que considera aplicable al caso.

El Abogado del Estado manifiesta que la entrada en las dependencias de la entidad se realizó cumpliendo los requisitos del art. 36 del Reglamento de la Inspección, sin que se produjera indefensión, al haber consentido el titular de la dependencia el acceso de los Inspectores. Considera procedente la aplicación del régimen de estimación indirecta de bases por lo argumentado por la Inspección en relación con la situación contable de la entidad.

Hemos de partir del dato de que la actuación de comprobación de la recurrente se inició por la Inspección de los Tributos de la delegación de la AEAT de Barcelona, el 29 de mayo de 1995 en el domicilio fiscal del obligado tributario como consecuencia de la información con trascendencia tributaria que la ONI había obtenido en la comprobación inspectora de la mercantil Bazar El Regalo S.A. y que fue objeto de remisión a la Unidad Provincial de Inspección.

Se afirma en la resolución liquidatoria del Inspector jefe que con ocasión de las actuaciones realizadas cerca de Bazar La Sirena se observaron una serie de anomalías que se producían en los inventarios, las devoluciones de compras y ventas y en los gastos de transporte, básicamente. Continúa el citado informe afirmando que en el transcurso de las actuaciones de comprobación se personó, el día 27 de septiembre de 1994 en el domicilio de la Compañía Bazar El Regalo S.A. efectuándose copia de diversos registros informáticos de determinados ordenadores, como los de Dª (.,..)...Jefa de contabilidad de la empresa y D. (...)... Asesor externo de contabilidad.

La parte recurrente niega regularidad al mencionado registro y sostiene, en consecuencia, que es nulo de pleno derecho, al estar dictado por órgano manifiestamente incompetente, toda vez que la entidad actora estaba adscrita, efectos inspectores, a la O.N.I. (Oficina Nacional de Inspección).

Como las partes conocen perfectamente, las diversas sentencias que se han dictado en relación con los recursos promovidos por la entidad recurrente han examinado y resuelto la cuestión, al margen de los otros motivos de nulidad esgrimidos, de la licitud de dicho registro y, consecuentemente, de la transcendencia de esa eventual disconformidad a Derecho en la legalidad de los actos combatidos.

En relación con esta cuestión sobre la ilegalidad de la prueba obtenida por la ilícita entrada en las dependencias de la entidad, en tanto habría sido dictada por un órgano incompetente, esta Sala, en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2003, dictada en el Rec. nº 293/01, y posteriormente en los recursos 935/2003, sentencia de 16 de febrero de 2006 y 933/03, de 27 de abril de 2006, ha declarado:

"Cuestión previa y primordial para el enjuiciamiento del presente litigio es el examen de la diligencia de entrada y registro practicada por la Inspección el 27 de septiembre de 1994, ya que como los propios inspectores han reconocido en la prueba testifical practicada, es en esta diligencia y concretamente de lo extraído del ordenador personal D. (...)... coordinador de las tiendas del grupo, en la que se basaron todos los informes y actas de las actuaciones inspectoras que dieron lugar a la regularización tributaria que desembocó en los acuerdos liquidatorios y sancionatorios".

"Sobre esta misma cuestión y en relación al Impuesto sobre IVA del mismo contribuyente y mismos ejercicios ya se ha pronunciado la Sala (Sección Sexta), en sentencia de 28 de mayo de 2003 (recurso 237/2001 ), y otras posteriores, por lo que en aras al principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se hace aconsejable transcribir los Fundamentos jurídicos de la citada resolución:

"Reproducidos básicamente en sede judicial los mismos motivos de oposición, procede examinarlos.

La Resolución de 24 de Marzo de 1.992 de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de Diciembre de 1.991 y en el R.D. 939/1.986, de 25 de Abril, establece en su número DOS las funciones, ámbito de actuación y estructura de la Oficina Nacional de Inspección, dependiente del Director del Departamento de Inspección Financiera y su apartado 2.1 establece que el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria podrá acordar mediante Resolución, que las funciones señaladas en los apartados anteriores se extiendan a aquellos obligados tributarios en que concurra alguna de las siguientes circunstancias que allí se detallan".

"En el caso de Autos y en virtud del Acuerdo de 21 de Julio de 1.992, el referido Director acordó que la ONI fuera el órgano competente para realizar respecto a la actora, las actuaciones de comprobación e investigación de alcance general, estableciendo en dicho Acuerdo, que quedaba adscrita a la ONI en su dependencia de Barcelona".

"El 20 de Septiembre de 1.994, el Delegado Especial de la A.E.A.T. firmó la autorización para que diez actuarios de la ONI entraran en las instalaciones y locales de negocios sitas en la Avda. Virgen de Montserrat nº 1 de Sant Joan Despi".

"De lo expuesto se desprende: A) Que la entrada en los locales se verificó por actuarios de la ONI, siendo el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria el que acordó la adscripción a las oficinas de la ONI en Barcelona; B) El Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de Mayo de 2001, ha señalado: "SÉPTIMO.- Queda sólo por estudiar el primer motivo de casación. Se alega en él la infracción del artículo 18.2 de la C.E que consagra la inviolabilidad del domicilio; y ello porque (se dice) para levantar el acta que fue origen del expediente administrativo el Inspector Municipal entró en el domicilio de la actora, sin su consentimiento.

Desde luego, en aquella ocasión se infringió el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El artículo 18.2 de la C.E. dispone que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragante delito".

"A propósito de este derecho ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 136/2000, de 29 de Mayo ) que "la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la consecuente interdicción de la entrada y registro en él (art. 18.2 CE ) no es sino una manifestación de la norma precedente que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18. CE ). Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos. Los límites al ámbito fundamental de la privacidad tienen un carácter rigurosamente taxativo (SSTC 22/1984, de 17 de Febrero, F. 3, 160/1991, de 18 de Julio, F. 8, 341/1993, de 18 de Noviembre, F. 8 a)".

"Esto significa que, fuera de los casos de delito fragante o de existencia de resolución judicial que lo autorice, sólo el consentimiento del titular puede hacer legítima la entrada o registro de un domicilio.

En el caso presente, no hubo consentimiento del titular para la entrada en el domicilio.

En el acta, el Sr. Inspector hizo constar lo siguiente: "6.- Se entrega una copia de este acta a D. (...)...., empleado". Y D. (...) firmó el acta debajo de unas letras impresas que dicen "El responsable de la obra/actividad". (En casación la demandante aclara que el Sr. (...) era el jardinero, empleado por horas).

Aun dando por cierto que el Sr. (...) fuera "el responsable en ese momento de la obra ya ejecutada", (afirmación de la sentencia de instancia que no puede ser contradicha en casación, como no sea a través de la alegación de la infracción de alguno de los escasos preceptos que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba, lo que no es el caso), aun dando eso por cierto, se habría violado el precepto constitucional, porque el consentimiento debe ser dado por el titular, no por un empleado ni por un encargado de unas obras".

"Y cuando el Tribunal de instancia dice, como una de las razones para apoyar su decisión, que "no consta que no se autorizase la inmisión necesaria para la inspección en la vivienda de la recurrente", está utilizando un argumento equivocado, porque no es la negativa lo que tiene que constar, sino el consentimiento. El artículo 18.2 de la CE. No consiente otra interpretación: la Administración necesita el consentimiento del titular, y no le basta el mero hecho de que no conste la negativa. (...).- Debemos, pues, estimar el motivo que nos ocupa y casar la sentencia recurrida, con la consecuencia de haber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (Artículo 102-1-3º de la L.J.). Todo ello sin condena ni en las costas de casación ni en las de instancia (artículo 102-2 de la misma). (...).- Debemos, pues, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate".

"Pues bien; la infracción del artículo 18.2 de la CE en el acto de la realización de la inspección de 31 de Marzo de 1992 no comporta por sí sola y necesariamente la estimación del recurso contencioso administrativo.

Tal como el Tribunal Constitucional tiene declarado a propósito de las consecuencias de la prueba ilícita (en materia penal, pero que puede arrojar alguna luz en el caso que nos ocupa) "el otorgamiento del amparo con el efecto de nulidad de las resoluciones solicitadas, no es consecuencia necesaria y directa, como sostiene el quejoso, de la apreciación de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Pues, como ha recordado este Tribunal recientemente (SSTC 166/1999, de 27 de Septiembre, F. 4. y 171/1999, de 27 de Septiembre, F.4 ), la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales" (STC 8/2000, de 17 de Enero ), de manera que "es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad ( SSTC 81/98, 121/98, 151/98, 49/99, 166/99, 171/99 y 8/2000 )".

"TERCERO: En dicha sentencia, se sigue declarando: "El Art. 50 de la L.G.T. señala que: "cuando la falta de presentación de declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando los mismos ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora o incumplan sustancialmente sus obligaciones contables, bases o rendimientos se determinarán en régimen de estimación indirecta".

"El Art. 64 del Real Decreto 939/86, de 25 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, añade: "El régimen de estimación indirecta de bases tributarias será subsidiario de los regímenes de determinación directa o estimación objetiva singular de bases, así como del régimen de determinación objetiva singular de cuotas en el I.V.A. y se aplicará cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de las cuotas o rendimientos por alguna de las siguientes causas; c) Que el sujeto pasivo haya incumplido sustancialmente sus obligaciones contables". (...).- Ninguna duda hay de que resulta procedente el régimen de estimación indirecta, pues no resultan aceptables las alegaciones de la actora de que las anomalías contables se derivaban del fallecimiento repentino del Auditor, sin embargo la Inspección misma admite, que los cálculos efectuados para la determinación de las Bases imponibles se efectuaron únicamente con base en los datos que durante la Inspección efectuada, se tomaron del ordenador del coordinador de las tiendas D. (...).... Así lo reconoce también el funcionario del Cuerpo de Inspectores de Hacienda, D. (...) en su declaración prestada ante el juzgado de Instrucción nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 160/1999, quien además reconoce que D. (...) se opuso a que accedieran a su ordenador".

"Si como se ha dicho, la información obtenida de este ordenador fueron los únicos datos tenidos en cuenta por la Inspección para la determinación de la base imponible, si a ello se añade que el Sr. (...) mostró su oposición en el curso de una inspección efectuada sin autorización judicial, en presencia exclusivamente de los empleados de la empresa Sr. (...) y Sr. (...), la primera de las cuales, así lo puso de relieve en esta sede judicial y sin autorización de los legales representantes de la misma, cuyo consentimiento era el único que podía suplir la falta de autorización judicial y que llegaron, según consta en el propia Acta de la Inspección a las 11 horas, cuando ya se había intervenido la documentación, sin que conste que "a posteriori" hubieran prestado el consentimiento, debe concluirse que la prueba ilícitamente obtenida, consistente en la documentación del Sr. (...)..., única en la que se basaron las actuaciones de la Inspección, precisamente por ser la única que permitió la actuación de ésta, determina al estar ilícitamente obtenida la anulación de las actuaciones inspectoras. No se trata, pues, de apreciar una infracción del Art. 18 de la Constitución, que por sí sola no comportaría la estimación del recurso, sino de que dicha infracción determina que la única prueba obtenida es ilícita, lo que exige la estimación del recuso interpuesto".

Las mismas razones anteriormente expuestas, que ya han determinado la nulidad de las liquidaciones tributarias y sanciones impugnadas en procesos precedentes, como se ha dicho, con fundamento en la vulneración del derecho constitucional proclamado en el artículo 18.1 de la Constitución, así como en la exclusividad, para proceder a la regularización, de la información indebidamente obtenida por ese medio, procede la estimación del presente recurso, al ser igualmente disconformes a Derecho, por la expresada causa, las liquidaciones tributarias y las sanciones aquí enjuiciadas. "

Contra la Sentencia cuya fundamentación ha quedado transcrita interpone recurso de casación el Abogado del Estado, que basa en dos motivos:

En el primero de ellos, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega infracción de los artículos 140,141, 142 de la Ley General Tributaria de 1963 y 36,39, 40 y 41 del Reglamento General de Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, citándose igualmente el Auto del Tribunal Constitucional 171/89, de 3 de abril.

En el segundo motivo, articulado con carácter subsidiario y sin invocación de precepto legal o jurisprudencia infringida, se alega que la anulación del elemento probatorio no debe determinar la de todo el procedimiento, que debe mantenerse.

Amén de la articulación de dichos motivos, el Abogado del Estado pone de relieve que si bien ha desistido de otros recursos en los que era parte la entidad Agrupación Bazar el Regalo, S.A., ello ha sido debido a insuficiencia de cuantía con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86.2 b) de las Ley Jurisdiccional.

Para resolver el primero de los motivos del recurso propuestos por el Abogado del Estado, debemos partir de que el Tribunal Constitucional resolvió el problema relativo a la aplicación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, que hasta entonces había originado dudas y controversias, en la Sentencia 137/1985, en la que de forma tan clara como rotunda, se dijo:

Ausente de nuestro ordenamiento constitucional un precepto similar al que integra el art. 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn, según el cual los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, por su naturaleza, les resulten aplicables, lo que ha permitido que la jurisprudencia aplicativa de tal norma entienda que el derecho a la inviolabilidad del domicilio conviene también a las Entidades mercantiles, parece claro que nuestro Texto Constitucional, al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente en cuanto a las personas jurídicas, del mismo modo que este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto de otros derechos fundamentales, como pueden ser los fijados en el art. 24 de la misma C. E., sobre prestación de tutela judicial efectiva, tanto a personas físicas como a jurídicas. Este es también el criterio aceptado por la doctrina generalizada en otros países, como pueden ser, dentro de Europa, en Alemania, Italia y Austria, donde se sigue un criterio que pueda reputarse extensivo, llegado el momento de resolver esta misma cuestión, pudiendo entenderse que este derecho a la inviolabilidad del domicilio tiene también justificación en el supuesto de personas jurídicas, y posee una naturaleza que en modo alguno repugna la posibilidad de aplicación a estas últimas, las que -suele ponerse de relieve- también pueden ser titulares legítimos de viviendas, las que no pueden perder su carácter por el hecho de que el titular sea uno u otra, derecho fundamental que cumple su sentido y su fin también en el caso de que se incluyan en el círculo de los titulares de este derecho fundamental a personas jurídicas u otras colectividades. En suma, la libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la protección acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional, y todas las hipótesis en que la instrumentación del derecho a la libertad no aparezcan o sean incompatibles con la naturaleza y la especialidad de fines del ente colectivo.

Con posterioridad a dicha Sentencia, la de esta Sala de 22 de enero de 1993 resolvió los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona, el Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España y el Consejo General de Colegios de Economistas de España contra el Real Decreto 939/1986, de 25 abril, que aprobó el Reglamento General de la Inspección de los Tributos. En lo que aquí interesa, la Sentencia de referencia se hizo eco de la dictada por el Tribunal Constitucional al conocer de la impugnación del artículo 39 del Reglamento, relativo a la entrada y reconocimiento de fincas, advirtiendo expresamente de la necesidad de estar a la doctrina que había sentado el Tribunal Constitucional. A tal efecto, se dijo:

VIGESIMOPRIMERO.- El Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles y el Consejo General de Colegios de Economistas de España impugnan el art. 39 del Reglamento, en lo que hace a sus aps. 1, 2 y 3.

Tales preceptos se refieren a la «entrada y reconocimiento de fincas» y la cuestión que plantean los recurrentes concierne a su amplitud y a la posible vulneración de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, principalmente, a través de su S. 17-10-1985, sobre inviolabilidad del domicilio y extensión a las sociedades mercantiles. Sin embargo, con carácter previo, es preciso concretar las identidades y discrepancias entre el art. 39 del Reglamento y el art. 141 de la Ley General Tributaria. En este aspecto, el art. 39-1 contiene un párrafo de análoga expresión que aquél: «La Inspección de los Tributos podrá entrar en las fincas, locales de negocios y demás establecimientos y lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen...» que, en el texto legal, se circunscribe «para ejercer las funciones prevenidas en el art. 109 de esta Ley »; mientras que en el texto reglamentario se refiere a que «existan bienes sujetos a tributación o bien se produzcan hechos imponibles o exista alguna prueba de los mismos, siempre que lo juzgue conveniente para la práctica de cualesquiera actuaciones y, en particular, para reconocer los bienes, despachos, instalaciones o explotaciones del interesado, practicando cuantas actuaciones probatorias conexas sean necesarias». Por ello y en virtud de la doctrina de esta Sala -precedentemente aplicada- de que la revisión por este orden jurisdiccional de una disposición administrativa no puede alcanzar a lo que contenga ésta de reproducción de la Ley, el examen de dicho párrafo ha de concretarse a si las funciones que enumera el Reglamento están comprendidas en el art. 109 de la Ley General Tributaria. Así, el art. 109 permite la investigación de los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integran o condicionan el hecho imponible, alcanzando a todos los actos, elementos y valoraciones consignados en las declaraciones o que se descubran. Aunque con dicciones distintas, resulta manifiesto que la amplitud de funciones que establece el art. 109 de la Ley da cobertura al catálogo de actividades que la Inspección puede realizar en los lugares donde se practiquen los actos de comprobación e investigación; por lo que no puede declararse, en términos de revisión jurisdiccional del art. 39-1 del Reglamento, que éste vulnere lo establecido en la Ley General Tributaria.

El ap. 2 del art. 39 establece que «Se precisará autorización escrita, firmada por el Delegado o Administrador de Hacienda territorialmente competente, o por el Director general correspondiente, cuando la entrada y reconocimiento se intenten fuera del horario usual de funcionamiento o desarrollo de la actividad o respecto de fincas o lugares donde no se desarrollen actividades de la Administración Pública o bien de naturaleza empresarial o profesional». El precepto contiene dos formulaciones: que la entrada y reconocimiento se intenten fuera del horario usual, o que se intenten en fincas o lugares donde no se desarrollen actividades de la Administración Pública o de naturaleza empresarial o profesional. En el primer aspecto (fuera del horario usual) cabe aplicar y reiterar aquí lo dicho en el Fundamento de Derecho Noveno de esta sentencia respecto del art. 23-3 del Reglamento, o sea, que los Delegados o Administradores de Hacienda y el Director General correspondiente no tienen competencia para disponer que las actuaciones se realicen en locales del interesado fuera de la jornada de trabajo establecida, por lo que este párrafo ha de declararse nulo por ser contrario a Derecho. Respecto a la segunda formulación (que se intente en fincas o lugares donde no se desarrollen actividades administrativas o de naturaleza empresarial o profesional), ciertamente el precepto se está refiriendo a un supuesto atípico: que no se trate de locales de la Administración, que tampoco sean locales donde se desarrollen las actividades o explotaciones sometidas a gravamen (para lo que la Inspección está facultada) y, desde luego, que no tengan el concepto de domicilio (para lo que se precisa mandamiento judicial). Dada esta hipótesis, nada se opone a que el precepto disponga que «Se precisará autorización escrita, firmada por el Delegado o Administrador de Hacienda territorialmente competente, o por el Director general correspondiente, cuando la entrada y reconocimiento se intenten respecto de fincas o lugares donde no se desarrollen actividades de la Administración Pública o bien de naturaleza empresarial o profesional», lo que, en cierta medida, concuerda con el primer inciso del art. 141-2 de la Ley General Tributaria.

El ap. 3 de este art. 39, igualmente impugnado, dice: «Cuando la entrada y reconocimiento se refieran al domicilio particular de una persona física será precisa la obtención del oportuno mandamiento judicial, si no mediara consentimiento del interesado. Si la misma finca se destina a casa-habitación y al ejercicio de una actividad profesional o económica con accesos independientes y clara separación entre las partes destinadas a cada fin, se entenderá que la entrada a las habitaciones donde se desarrolle una actividad profesional o económica no lo es al domicilio particular. A estos efectos se considerará domicilio particular, no sólo la vivienda que sirva de residencia habitual a una persona física sino, asimismo, cualquier vivienda o lugar que sirva efectivamente de morada».

El domicilio o «lugar que -como ha dicho la doctrina científica- constituye la sede jurídica habitual de la persona y donde se ejercitan los derechos y cumplen las obligaciones», tiene una enorme trascendencia en el ámbito del Derecho, que culmina con la inviolabilidad que le atribuye el art. 18-2 de la Constitución, sin otra excepción que el caso de flagrante delito, y con la protección que le dispensan los arts. 191 y 490 a 492 bis del Código Penal. El Código Civil lo define como el lugar de residencia habitual de las personas naturales (art. 40 ) o el lugar en que se halle establecida la representación legal o donde ejerzan las principales actividades las personas jurídicas, a no ser que la ley o sus estatutos fijen para éstas otro distinto (art. 41 ); y son numerosas las referencias y la trascendencia que tiene a efectos procesales, administrativos, militares, etc. y, desde luego, tributarios. Precisamente, la Ley General Tributaria, en su art. 40-1 contiene un concepto de «domicilio fiscal» plenamente coincidente con el del Código Civil. Dice: «El domicilio, a los efectos tributarios, será: a) para las personas naturales, el de su residencia habitual; y b) Para las personas jurídicas, el de su domicilio social, siempre que en él esté definitivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que radiquen dicha gestión o dirección». No cabe duda que este concepto es claro, armónico con el resto del ordenamiento jurídico y específico en el orden tributario, por lo que el formulado en el art. 39-3 del Reglamento General de la Inspección no hace sino separarse de él - con su inevitable cortejo de nulidad- e introducir confusiones, que nunca deben producirse en tan importante materia.

Y queda por despejar el alcance que debe darse, en materia de entrada en fincas o locales, al último inciso del art. 141-2 de la Ley General Tributaria, al decir que «cuando se refiera al domicilio particular de cualquier español o extranjero será preciso la obtención del oportuno mandamiento judicial», y su aplicación al domicilio de las personas jurídicas. Aun cuando en su parte dispositiva llega al pronunciamiento denegatorio del amparo y la cuestión se refería a un procedimiento de apremio, el Tribunal Constitucional ha sido bien explícito al respecto en su S. 137/1985, de 17 octubre (suplemento del Boletín Oficial del Estado núm. 268, de 8 noviembre), cuando, en su Fundamento Jurídico Tercero, dice: «Ausente de nuestro ordenamiento constitucional un precepto similar al que integra el art. 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn, según el cual los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, por su naturaleza, le resulten aplicables,... parece claro que nuestro Texto Constitucional, al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente en cuanto a las personas jurídicas... Este es también el criterio aceptado por la doctrina generalizada en otros países, como pueden ser, dentro de Europa, en Alemania, Italia y Austria,... En suma, la libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la protección acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente la persona física, desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional, y todas las hipótesis en que la instrumentación del derecho a la libertad no aparezcan o sean incompatibles con la naturaleza y la especialidad de fines del ente colectivo».

Es claro, por tanto, que para el Tribunal Constitucional el domicilio de las personas jurídicas goza de análoga protección derivada del art. 18-2 de la Constitución, que el de las personas naturales, y así lo interpreta esta Sala en virtud del art. 5.º1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En resumen, se desestima la impugnación del art. 39-1 del Reglamento, que se considera ajustado a Derecho; se estima la impugnación del art. 39-2 que se anula en el punto concreto de la necesidad de autorización del Delegado o Administrador de Hacienda o del Director general correspondiente para la entrada o reconocimiento que se intenten fuera del horario usual de funcionamiento o desarrollo de la actividad, quedando subsistente en lo demás; y, finalmente, se anula el art. 39-3 del Reglamento, excepto en su primer párrafo o inciso, debiendo estarse, a efectos de lo que se entiende por domicilio fiscal, a lo que dispone el art. 40-1 de la Ley General Tributaria, y en cuanto al tratamiento del domicilio de las personas jurídicas, a la doctrina del Tribunal Constitucional antes transcrita.

En fín, el Tribunal Constitucional delimitó el ámbito espacial de protección domiciliaria, en forma que puede resumirse diciendo que se reconoce que las personas jurídicas son titulares del derecho del artículo 18.2 de la Constitución, en la medida en que lo sean también de ciertos espacios que por la actividad que en ellos se lleva a cabo, requieren una protección frente a la intromisión ajena, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de una sociedad mercantil que no está vinculada con la dirección de la sociedad, o de un establecimiento, ni sirva a la custodia de su documentación.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/1999, de 26 de abril, tiene declarado que:

"2. Respecto al concepto de domicilio y a los titulares del derecho a su inviolabilidad ha de tenerse presente que no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 CE garantiza [SSTC 149/1991, fundamento jurídico 6º y 76/1992, fundamento jurídico 3º b), así como, respecto a distintos locales, los AATC 272/1985, 349/1988, 171/1989, 198/1991, 58/1992, 223/1993 y 333/1993 ]. Y la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros.

De otra parte, tampoco existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las personas jurídicas en el presente caso el establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente protegido, ya que éste es un concepto «de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo» (SSTC 22/1984 fundamentos 2º y 5º, 160/199, fundamento jurídico 8º, y 50/1995, fundamento jurídico 5º, entre otras).

En lo que respecta a la titularidad del derecho que el art. 18.2 CE reconoce, necesariamente hemos de partir de la STC 137/1985, ampliamente citada tanto en la demanda de amparo como en las alegaciones del Ministerio Fiscal. Decisión en la que hemos declarado que la Constitución, «al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas» (en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988. Si bien esta afirmación de principio se ha hecho no sin matizaciones relevantes, entre ellas la consideración de la «naturaleza y especialidad de fines» de dichas personas (STC 137/1985, fundamento jurídico 5º ).

Tal afirmación no implica, pues, que el mencionado derecho fundamental tenga un contenido enteramente idéntico con el que se predica de las personas físicas. Basta reparar, en efecto, que, respecto a éstas, el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, como hemos declarado desde la STC 22/1984, fundamento jurídico 5º (asimismo, SSTC 160/1991 y 50/1995, entre otras); pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada (STC 22/1984 y ATC 171/1989 ), lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas. Aunque no es menos cierto, sin embargo, que éstas también son titulares de ciertos espacios que, por la actividad que en ellos se lleva a cabo, requieren una protección frente a la intromisión ajena.

Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

3. Ahora bien, sentado lo anterior debe advertirse que en el presente caso no resulta posible determinar si nos encontramos ante un domicilio constitucionalmente protegido, pues en las actuaciones judiciales recibidas no existen elementos suficientes que permitan llegar con certeza a una conclusión sobre este extremo.

En efecto, no existe certeza de que dicho local comercial pudiera estar abierto al público y, por tanto, sólo es oportuno señalar que, si así fuera, no cabría considerar que en ese espacio pueda producirse una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; al igual que no se produciría en aquellos locales, aun de acceso sujeto a autorización, donde se lleva a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de una sociedad mercantil que no está vinculada con la dirección de la sociedad o de un establecimiento ni sirva a la custodia de su documentación. Y lo único que resulta evidente de dichas actuaciones es que la autorización judicial no se refería al domicilio legal de la sociedad mercantil recurrente, sino a un local de la que era titular, en el que existía al menos en parte, un ámbito de actividad enteramente ajeno al concepto de domicilio de las personas jurídicas constitucionalmente protegido, ya que en él se encontraban los equipos cuya venta al público se pretendía impedir mediante su precinto. Lo que aparentemente nos situaría en un supuesto similar al resuelto por el ATC 171/1989."

Reconocido el derecho en los términos expresados, supone que la entrada y registro en espacios protegidos sólo es lícita si concurre alguna de estas tres circunstancias: consentimiento del interesado, flagrante delito o autorización judicial. Por ello, el artículo 113 de la Ley 50/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, señala ahora que "Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración Tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial".En cambio, el artículo 141.2 de la vieja y derogada Ley se refería al "domicilio particular de cualquier español o extranjero".

Ciñéndonos ya al supuesto de hecho que se nos plantea, ha de ponerse de relieve que la Sentencia de la Sección Séptima de esta Sala, de 13 de diciembre de 2002, muy anterior a la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional aquí recurrida, enjuició ya la entrada y registro llevados a cabo el 27 de septiembre de 1994.

En efecto, dicha Sentencia conoció del recurso de casación interpuesto contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 21 de mayo de 1991, que declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso interpuesto, al amparo de la Ley 62/78, contra el acto de entrada y registro, incluso teniendo en cuenta la contestación realizada en 17 de marzo de 1999 a petición formulada el 11 de febrero anterior, en relación con aquella actuación administrativa.

Debe advertirse con carácter previo que la Sentencia de referencia ponía de relieve la defectuosa interposición del recurso de casación al señalar en el Fundamento de Derecho Segundo: "Antes de cualquier otra consideración se impone la de que en el escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente más que "motivos" que debieron ser precisos, y claramente especificados, tal como impone la propia naturaleza del recurso de casación, por su carácter de extraordinario y de específico, lo que invoca son genéricas alegaciones en torno a lo que denomina "motivos", que es uno, en realidad, y que se apoya en el artículo 88,1,d) de la Ley 29/98, de 13 de Julio, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, diversificado en varias alegaciones, todo lo cual implica que no se han seguido las pautas rectoras establecidas en el artículo 99,1 de la anterior Ley de esta Jurisdicción, y 92,1 de la ahora vigente en el escrito de interposición del recurso de casación por parte de la recurrente, que podría dar lugar a la inadmisión de dicho recurso, puesto que la determinación del motivo o de los motivos concretos que debieron articularse en función de los fundamentos que se utilizan, no responde a un mero rigor formal sino a la necesidad de señalar a esta Sala cuál es la razón de la discrepancia con la sentencia, con precisión correcta del motivo o de los motivos, puesto que son diferentes los pronunciamientos de esta Sala, según cuál o cuáles sean los que se invocan, a tenor de los artículos 102,1 de la anterior Ley de esta Jurisdicción y 95, 2 de la Ley 29/98, citada, y que van desde dejar a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda y por el procedimiento adecuado con indicación, en su caso, del orden jurisdiccional que se estime competente, hasta la resolución en los términos en que aparece planteado el debate, pasando por la remisión o reposición de actuaciones, según los casos.

En efecto, interpuesto el recurso al amparo de los artículos 86.2.b) y 87.1.a) de la Ley 29/98 no se cita específicamente el motivo previsto en el artículo 88 en que se basa el recurso, lo que determina su desestimación, en coherencia con los Autos de la Sección Primera de esta Sala de 3 de mayo de 1995, 16 de noviembre de 1996 y 23 de enero de 1998.

Además, no consta interpuesto el preceptivo recurso de súplica."

A pesar de ello, la Sentencia, invocando el principio de tutela judicial, razona no solo la extemporaneidad del recurso, sino también la no vulneración de los preceptos y jurisprudencia que se citaban como infringidos en el recurso. Y en relación con ello, concluye el Fundamento de Derecho Cuarto con la contundente declaración que se transcribe a continuación:

"Esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia 22 de enero de 1993 ha reafirmado la extensión del concepto a las personas jurídicas y en el caso que aquí se debate, la relación fáctica refleja, sin reservas ni dudas, que el acceso de los Inspectores de tributos al domicilio social de la entidad recurrente se realizó mediando el consentimiento espontáneo de un representante legal de la sociedad en cuya presencia y con su firma se desarrolló la inspección y extendió el acta correspondiente, sin que por el mismo se formulase oposición, reserva o reticencia de clase alguna. Así las cosas, la constatación inequívoca del consentimiento manifestado por el representante legal de la entidad titular del domicilio social al que tuvieron acceso los Inspectores de tributos, a fin de realizar su misión profesional, deja vacía de contenido a la supuesta lesión del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 CE y el motivo de casación aducido debe ser desestimado."

Y entre la relación fáctica a que se hace referencia, se menciona especialmente a la Diligencia nº 25 levantada en San Juan de Espí en Barcelona a las 13 horas del día 27 de septiembre de 1994, que también figura en el expediente administrativo y en la que "se hace constar:

1. ) Las actuaciones han comenzado mediante personación de la inspección en los locales de la empresa a las 9,30 horas.

2. ) Esta inspección fue recibida por Dª Claudia, Jefe de Contabilidad y por D. Antonio, Asesor externo de Informática y a las 11 horas hicieron acto de presencia D. Marcos, Apoderado y D. Jesús Manuel, Abogado de Barcelona.

3. ) Hay que destacar que la empresa no puso ninguna traba a la actuación inspectora, sino más bien al contrario, colaboró con la misma facilitándole el acceso a todas sus dependencias, su documentación y sus archivos en soporte magnético".

Y posteriormente, se señala también en la sentencia: "En el documento nº 35 (página 000645), correspondiente a la Diligencia nº 25, en su apartado 3º, se recoge que la empresa no puso ninguna traba a la actuación inspectora, sino que colaboró con la misma, facilitando el acceso a todas sus dependencias, su documentación y sus archivos en soporte magnético. Esta diligencia está firmada por el representante autorizado de la empresa y con la presencia de la Jefe de Contabilidad, del Asesor externo de Informática, de un Apoderado y de un Abogado que trabajaba para la empresa".

Sin embargo, la Sentencia aquí impugnada, que se limita a transcribir íntegramente otras dictadas con anterioridad por la propia Sala, no tiene en cuenta el enjuiciamiento de la entrada y registro por Inspectores de Hacienda, que desde el punto de vista del régimen jurídico del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución, había hecho esta Sala, casi cuatro años antes, en la Sentencia antes referida de 13 de diciembre de 2002, que, además, fue invocada por el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda. Con ello, ha dado lugar además, a una contradicción entre sentencias del mismo orden jurisdiccional, en torno a si un determinado acto se ha producido, o no, con violación de un derecho fundamental.

Por ello, procede aceptar el primer motivo y sin necesidad de resolver sobre el segundo alegado por el Abogado del Estado, estimar el recurso de casación, lo que dá lugar a la anulación de la sentencia recurrida.

La casación de la sentencia obliga, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate y ello ha de hacerse en el presente caso desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación Agrupación Bazar el Regalo, S.A, (en su calidad de la mercantil Bazar la Serena) contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 18 de julio de 2003, en lo que respecta a las liquidaciones por Impuesto de Sociedades y sanción, de los ejercicios 1989 y 1990.

No procede la imposición de costas y en cuento a las de instancia cada parte abonará las suyas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación, numero 5900/2006, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 11 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1014/2003, deducido contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 12 de septiembre de 2003, (y no de 18 de julio de 2003), sentencia que se casa y anula en lo que respecta a las liquidaciones por Impuesto de Sociedades y sanción de los ejercicios 1989 y 1990.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación Agrupación Bazar el Regalo, S.A, (en su calidad de la mercantil Bazar la Serena) contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central, de 12 de septiembre de 2003, en lo que respecta a las liquidaciones por Impuesto de Sociedades y sanción, de los ejercicios 1989 y 1990.

Que debemos declarar y declaramos que no procede la imposición de costas y en cuanto a las de instancia, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.