STS 531/1996, 12 de Julio de 1996

1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Almería, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 156 de

   1.992, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 19 de julio de 1.994, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "En fecha 7 de octubre de 1.992, los acusados Serafin , de 29 años de edad, y María Virtudes , de 41 años de edad, llevaban un breve tiempo -no determinado- viviendo en un dúplex sito en la barriada de DIRECCION000 nº NUM000 de Almería, inmueble éste que previamente estaba deshabitado, cuya titularidad de propiedad no consta, y que había sido ocupado por dicha pareja asegurando con un candado la planta baja donde normalmente moraban. Los referidos acusados destinaron la planta superior del dúplex a la venta de cocaína y heroína así como al consumo de dichas sustancias por diversas personas que con frecuencia allí acudían a tal fín, desarrollándose tal actividad hasta que, sobre las 15 horas del día 7 del mes y año antes indicados, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía entraron en el duplex y sorprendieron allí a numerosas personas, muchas de las cuales habían acudido a comprar o a consumir sustancias de las antes aludidas y asímismo encontraron allí al también acusado Benito , de 27 años de edad, oculto en un armario, el cual llevaba consigo una bolsita conteniendo heroína y 36.900 ptas. cantidad esta última que llevaba en una bolsa de aseo procedente de anteriores ventas de droga y que arrojó al suelo cuando vió que se aproximaba la policía. También se hallaba en el inmueble, concretamente en su patio de luces, el acusado Octavio , de 32 años de edad, el cual colaboraba en la distribución de las sustancias estupefacientes y a tal fin había llevado al inmueble un cristal donde se dosificaban y se expedían éstas, avisando asimismo mediante la voz "agua" a quienes se hallaban en la parte superior del duplex cuando vió que llegaba la policía. Junto a los acusados hasta ahora aludidos, fueron detenidos los también acusados Inmaculada , de 32 años de edad, que se hallaba en el patio de luces con Octavio y que, al ver a la policía, alertó también mediante la voz de "agua" a cuantos ocupaban el inmueble, si bien no consta que participara en modo alguno en la explotación de las sustancias estupefacientes ni que estuviera en aquél lugar con el cometido asumido de alertar de la llegada de la policía, y Rodolfo de 28 años de edad, que fue encontrado por lapolicía en la escalera de un duplex contiguo llevando consigo 6.000 ptas. y una papelina de cocaína que le fueron intervenidas, y asímismo se hallaron cerca de donde él estaba dos bolsitas conteniendo heroína envueltas en un trapo, no constando que la papelina fuera destinada a un fin distinto del propio consumo, al cual era adicto, y no constando tampoco que las citadas bolsas hubieran estado antes en su poder.

   Además de las sustancias, dinero y objetos hasta ahora reseñados, fueron encontradas por la policía en el inmueble 8 bolsitas conteniendo heroína, 8 bolsitas conteniendo cocaína, una papelina de cocaína y tres papelinas de heroína, de manera que el total de la droga intervenida, con su peso y pureza respectivo, es el siguiente: 1) 11 bolsitas de heroína, con peso de 8'794 grs. y pureza del 65'63 por ciento; 2) 8 bolsitas de cocaína con un peso de 7'452 grs. y pureza de 54'69 por ciento; 3) 2 papelinas de cocaína, con un peso de 0'143 grs. y pureza de 98'9 por ciento y 4) 3 papelinas de heroína, con un peso de 0´ 464 grs. y pureza de 65'37 por ciento. Además fueron ocupados 2 cazos con restos de sustancias estupefacientes, dos cucharas con el mismo tipo de restos y un rollo de papel de plata".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:" Que debemos condenar y condenamos a los acusados María Virtudes , Serafin , Octavio y Benito , como autores materiales responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, un millón de pesetas de multa con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, y comiso de las sustancias, dinero y efectos a ellos intervenidos, a los que se dará el destino legal, así como al pago cada uno de ellos de una sexta parte de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Inmaculada y Rodolfo del mismo delito contra la salud pública por el que han sido acusados, dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas frente a ellos y declaramos de oficio el tercio restante de las costas.- Devuélvanse a Rodolfo las 6000 ptas. que le fueron intervenidas (ff. 6 y 65).- Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por infracción de ley por María Virtudes y Serafin y por Benito y Octavio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de María Virtudes y Serafin , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional del artículo 18.2 de la Constitución; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24, puntos 1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

   La representación de Benito y Octavio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española; SEGUNDO: Sin indicación de cauce procesal alguno, aduce que los recurrentes fueron juzgados con la acusación de un delito contra la salud pública del art. 344 del C. Penal; TERCERO: Sin precisión de cauce procesal alguno, por infracción del art. 24, párrafos 1º y 2º de la Constitución, en cuanto a los derechos que en el mismo se reconocen a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, citando el art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; CUARTO: Infracción al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el art. 344 del C. Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó ambos recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el ocho de julio pasado.

1. Recurso de María Virtudes y Serafin .. PRIMERO: El motivo primero de este recurso ha sido formulado, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por infracción de precepto constitucional del artículo 18.2 de la Constitución".

   Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que los hoy recurrentes han sido acusados por un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, y que toda la actividad probatoria desarrollada en el correspondiente procedimiento ha tenido como base el registro domiciliario llevado a cabo por la Policía en el duplex en el que residían habitualmente aquéllos, sin que se solicitase para ello el preceptivo mandamiento judicial y sin que se investigase ningún delito flagrante.

   Preciso es reconocer que, en el presente caso, no ha existido ninguna situación de flagrancia y que los funcionarios policiales que practicaron el registro en el domicilio de los hoy recurrentes no solicitaron la previa autorización judicial para ello. Pero, al propio tiempo, es menester recordar que el articulo 18.2 de nuestra Constitución, proclama que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Por tanto, son tres los supuestos en que puede practicarse legalmente -conforme a las exigencias constitucionales- un registro domiciliario: a) cuando el titular lo consiente libremente; b) cuando lo autorice el Juez competente; y c) cuando se esté en presencia de un delito flagrante.

   En el presente caso, como ya se ha dicho, los funcionarios de la Policía practicaron la diligencia de registro en el domicilio de los hoy recurrentes sin que existiera un caso de flagrante delito y sin autorización judicial alguna. Resta, pues, por analizar si hubo consentimiento expreso de los titulares de la vivienda, supuesto sobre el que los recurrentes guardan silencio.

   El examen de las actuaciones permite comprobar que -al folio 60- obra el "acta de entrada y registro", del día 7 de octubre de 1992, de la diligencia llevada a cabo en el domicilio de la calle DIRECCION000 , NUM000 , de la ciudad de Almería, en la que consta que por los funcionarios que la practicaron se preguntó a la hoy recurrente, María Virtudes , si prestaba su consentimiento para que se efectuase un registro en su domicilio, manifestando: "que sí, y no tiene inconveniente alguno", apareciendo firmada el acta de referencia por dicha interesada. Al folio 85, obra la declaración prestada por María Virtudes , ante la Juez de Instrucción, a presencia de Letrado, donde manifestó, respondiendo a preguntas de la Juez: "que dijo a la policía que la casa era de su propiedad porque estaba muy nerviosa, pero que no es suya la casa", "que dio su consentimiento al registro por parte de la policía porque estaba muy nerviosa ...". En la vista del juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, María Virtudes dijo que vivía en Roquetas, pero que "en algunas ocasiones ha vivido (en el duplex de autos) dos o tres días con su compañero Serafin ", y, a preguntas de uno de los Letrados, que ".. es un fumadero conocido por la gente que se dedica a fumar droga ..", que "el día de los hechos ella había fumado mucho .." (v. acta del juicio oral).

   A la vista de todo ello, es preciso concluir que la diligencia cuestionada se practicó con el consentimiento de la recurrente - una de las personas que, el día de autos, residía en la vivienda registrada-, y que, en consecuencia, no puede hablarse, en forma alguna, de violación del art. 18.2 de la Constitución, ni, por tanto, de aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este primer motivo.

   . SEGUNDO: El motivo segundo, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

   Afirma la parte recurrente que la sentencia impugnada ha vulnerado los derechos de los recurrentes a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   Según los recurrentes, se ha vulnerado el derecho a la tutela efectiva porque la convicción del Tribunal de instancia se ha fundado en las declaraciones de los acusados, en las de los testigos y en la prueba documental aportada a los autos, pruebas todas "que tienen como origen un acto ilícito y la conculcación del derecho a la intimidad del domicilio de mis representados".

   Fácilmente puede advertirse la directa vinculación del presente motivo con el anteriormente estudiado. La desestimación de éste debe arrastrar, consiguientemente, la misma consecuencia respecto de la vulneración ahora examinada, dado que el registro domiciliario cuestionado no infringió la norma constitucional.

   La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, igualmente denunciada, tiene el mismo fundamento. Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "una vez estimadas las alegacionesprecedentes, es obvio que no existiría ni en el procedimiento ni en el acto del juicio oral prueba de cargo bastante como para destruir, con los requisitos requeridos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia que ampara a mis representados"; "dejando aparte la derivada de la entrada y registro, ninguna evidencia, tan sólo las sospechas relatadas por los Agentes, de que en la vivienda ocupada por mis representados, se llevara a cabo ninguna de las conductas descritas en el artículo 344 del

3. Penal".

   Desestimada la denunciada inconstitucionalidad del registro domiciliario de autos, es patente que el Tribunal de instancia - que, sin duda, debió ser más explícito al exponer la fundamentación jurídica de la sentencia (v. art. 120.3 C.E.)- dispuso de suficiente prueba de cargo contra los hoy recurrentes: las declaraciones de los acusados (pudiendo tenerse en cuenta, a estos efectos, no sólo las prestadas en el acto del juicio oral, sino también las prestadas en la fase de instrucción, llevadas a cabo con las pertinentes garantías procesales y constitucionales, una vez sometidas a contradicción en dicho acto), las declaraciones de los funcionarios policiales que practicaron la diligencia de registro (que oportunamente comparecieron a la vista del juicio oral y manifestaron ante el Tribunal lo que allí vieron y los efectos intervenidos en dicha diligencia), así como el análisis de las sustancias intervenidas, llevado a cabo por funcionarios competentes (fº 273).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . TERCERO: El tercero de los motivos de este recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

   Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "si examinamos los hechos probados de la sentencia, .., los mismos establecen en primer lugar un hecho genérico, sin reunir los requisitos exigidos por esta Sala para integrar el tipo del art. 344 del C. Penal, que exige concreción en los actos, al expresar que ".. destinaron la planta superior del duplex a la venta de cocaína y heroína", además, "..la sentencia concreta los hechos al momento de la intervención policial, estableciendo entonces la participación de los distintos acusados en los mismos. Inicia el relato describiendo la entrada de la Policía y que encontraron allí a numerosas personas. A efectos del motivo que ahora desarrollamos interesa que ninguna de estas personas se encontraba consumiendo drogas de las después ocupadas en el domicilio de mis mandantes".

   La atenta lectura del relato de hechos probados de la sentencia recurrida permite destacar: a) que en el duplex registrado por la Policía vivían los aquí recurrentes - María Virtudes y Serafin -; b) que en la planta superior se compraba y se consumía cocaína y heroína; c) que, al entrar allí los funcionarios policiales, se encontraron allí a las personas que se relacionan en el "factum", con la droga y el dinero que igualmente se dice, alguna de las cuáles alertó -a voces- a los allí presentes sobre la presencia policial; y d) que los funcionarios policiales intervinieron en el domicilio registrado la droga que se describe, así como dos cazos con restos de sustancias estupefacientes, dos cucharas con el mismo tipo de restos y un rollo de papel de plata, amén de un cristal donde se dosificaban y expendían este tipo de sustancias.

   Con independencia de cualquier otro tipo de consideraciones, es patente que el simple hecho de ocupar una vivienda, conocida públicamente como lugar para la adquisición y consumo de este tipo de drogas, tolerando y protegiendo tales actividades, constituye una conducta explícitamente tipificada en el art. 344 del Código Penal de 1973, que -entre otras actividades- sanciona la de quienes "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ".

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. Recurso de Benito y Octavio .

   . CUARTO: El motivo primero de este recurso, por el cauce casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula por infracción del artículo 18.2 de la Constitución.

   Se reproduce aquí el mismo reproche que el ya examinado al estudiar el posible fundamento del primero de los motivos del anterior recurso. Consiguientemente, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de este motivo por las razones ya expuestas en el primero de los fundamentos de Derechos de la presente resolución, que se dan aquí por reproducidos.

   . QUINTO: Bajo el número segundo -sin indicación de cauce procesal alguno- se dice que "mis representados fueron juzgados con la acusación de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, basándose en las drogas encontradas cuando practicaron el registro domiciliario, en el duplexdonde vivían habitualmente, ..., sin que se solicitara para ello el preceptivo mandamiento judicial ...". "Del atestado judicial se desprende que en el momento de la realización del registro no se estaba investigando ningún delito flagrante, ...".

   Como fácilmente puede comprobarse, se reiteran de nuevo aquí los mismos reproches del motivo anterior y del recurso ya examinado. Procede, en consecuencia, dar por reproducidos nuevamente aquí los argumentos expuestos al estudiar el anterior recurso y, en base a los mismos, desestimar también este motivo, que, por lo demás, adolece de graves defectos procesales, al no precisar el cauce casacional elegido ni siquiera la supuesta infracción que se denuncia (v. art. 874 y 884.4º LECrim.).

   . SEXTO: Sin precisar el cauce procesal elegido, se denuncia, en el tercer motivo, infracción del art. 24, párrafos 1º y 2º de la Constitución, en cuanto a los derechos que en el mismo se reconocen a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Y se citan expresamente también el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos.

   Se dice en este motivo que los recurrentes mantuvieron en todo momento que no vendieron droga ni vieron comprar ni vender a nadie, y que los Policías Nacionales no presenciaron nada.

   El cuarto motivo, finalmente, se formula "por infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 344 del Código Penal, al no desprenderse de las pruebas practicadas que los hechos reúnan los requisitos exigidos por el art. 344 del Código Penal para ser constitutivos del delito definido en dicho precepto legal". "Lo único probado es que se encontraban numerosas personas en el domicilio cuando entró la policía, en concreto 21, y que se encontraron restos de drogas, sin que pudieran precisar que se realizaran las operaciones de compra y venta de drogas determinadas en el art. 344 del Código Penal".

   Ambos motivos carecen de fundamento atendible: a) en cuanto se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), porque los recurrentes han dispuesto de Procurador y Abogado para su defensa procesal que han propuesto los medios de prueba que estimaron pertinentes, intervinieron en el juicio oral y obtuvieron una resolución judicial fundada en Derecho; y b), en cuanto al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), porque ambos acusados -hoy recurrentes- fueron sorprendidos en la vivienda de autos (lugar conocido por la gente como "fumadero" de drogas, al que acudían numerosas personas para adquirirlas y consumirlas), dándose la circunstancia de que, cuando penetraron allí los funcionarios policiales, el acusado Benito se encontraba escondido en el interior de un armario, arrojando al suelo en aquellos momentos una bolsa de aseo con 36.900 pesetas, habiéndosele intervenido además una bolsita con heroína, y declarando el interesado en el juicio oral que no era consumidor de este tipo de sustancias (v. acta del juicio oral); en tanto que el también recurrente Octavio -que se encontraba igualmente en el interior de la vivienda-, al advertir la presencia policial, alertó a los que estaban allí dando gritos de "¡agua!" (expresión propia de la jerga de los delincuentes), pudiendo comprobarse luego por los funcionarios policiales que en un cristal que había en la referida vivienda, con signos evidentes de ser utilizado para la manipulación de las drogas, aparecían las huellas dactilares de dicho acusado, según se hace constar en el correspondiente dictamen pericial (v. fº 222).

   De lo dicho, se infiere claramente que no cabe hablar de ningún tipo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo indirecta, regularmente obtenida, de la que no es arbitrario ni absurdo deducir que los hoy recurrentes participaban en el tráfico de drogas que se desarrollaba en el local de autos ( Benito ) y, al menos, intervenían en las actividades de facilitación y favorecimiento del consumo ilegal de drogas ( Octavio ).

   Procede, en conclusión, la desestimación de estos motivos.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por María Virtudes y Serafin y por Benito y Octavio , contra sentencia de fecha 19 de julio de

1.994, dictada por la Audiencia Provincial de Almería en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago, por iguales partes, de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Todo ello sin sin perjuicio de la posibilidad de revisión de la condena impuesta por parte del Tribunal que conozca de la ejecutoria, si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.