STS 7/2009, 7 de Enero de 2009

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó Sumario nº 15/1990, seguido por delito de asesinato terrorista, contra Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 21 de Diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De las pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditados LOS SIGUIENTES HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS: En el año 1990 Narciso, mayor de edad, con antecedentes penales, al haber sido condenado en Sentencia de 16.05.79, por un delito de detención ilegal y tenencia de armas a la pena de 7 y 3 años de prisión respectivamente, y en sentencia de 28.10.1978 por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 4 años de prisión, formaba parte de la organización denominada G.R. A.P.O., GRUPOS DE RESISTENCIA ANTIFASCISTA PRIMERO DE OCTUBRE, que mediante el empleo de acciones violentas contra personas y bienes, trata de alterar el orden constitucional, y dentro de esa organización era el responsable del comando integrado por Adolfo, Francisca, y Yolanda.- Narciso como responsable de ese comando era la persona que se ocupaba de darles las órdenes para que llevasen a cabo las acciones, lo que llevaba a cabo desde Francia, donde se encontraba en esa época.- En el mes de mayo de 1990, Narciso mantuvo una reunión en Francia con Adolfo y Francisca, en la que les indicó que si no obtenían del gobierno español la reunificación de los presos de la organización deberían actuar en Valladolid contra un militar del ejército español.- En los primeros días del mes de junio, Narciso por teléfono le dio a Adolfo la orden de llevar a cabo la acción, ante el fracaso de la negociación.- Adolfo y Francisca se trasladaron a Valladolid, donde se reunieron con Yolanda. Tras confirmar Yolanda la información recibida sobre el coronel del ejército Luis Manuel, vigilando su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de esa localidad, a fin de comprobar sus entradas y salidas, Adolfo y Francisca decidieron realizar el hecho el día 15 de junio de 1990.- Ese día sobre las 8 horas, Adolfo y Yolanda entraron en la cafetería Estribo, situada junto al portal de la vivienda antes mencionada, y pidieron dos cafés, que se tomaron, sin dejar Adolfo de controlar el portal. Sobre las 8,15 h. al ver que el Coronel salía uniformado de su domicilio, Adolfo, con una pistola marca Star, modelo 28 PK, a menos de un metro de distancia le disparó alcanzándole en el abdomen, e inmediatamente realizó dos nuevos disparos, mas cerca, a la cabeza, que le alcanzaron en el cráneo. Luis Manuel murió en el acto a consecuencia de laceraciones cerebrales y hemorragia intrabdominal. Inmediatamente Adolfo, junto con Yolanda, que salió de la cafetería diciendo "ya está", echó a correr, dándose a la fuga.- Luis Manuel era Coronel del Ejército de Tierra, destinado en el Gobierno Militar de Valladolid, estaba casado con Rosa y tenía 4 hijos, todos mayores de edad.- El día 21 de junio de 1990 se recibió en el periódico de Valencia "LAS PROVINCIAS" un comunicado por correo, procedente de Francia, en el que en nombre del G.R.A.P.O. se reivindicaba la muerte del coronel Luis Manuel, diciendo que había sido ejecutado por el grupo de combate de esa organización " Lázaro ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO, con aplicación del C.P. de 23 de noviembre de 1995 : Que debemos condenar y condenamos a Narciso como autor penalmente responsable, de un delito de atentado terrorista contra miembros de las Fuerzas Armadas con resultado de muerte, a la pena de 29 años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; y al pago de las costas del juicio.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los herederos del coronel D. Luis Manuel en la cantidad de 240.404,84 euros. Esta indemnización es conjunta y solidaria con los ya condenados hasta el límite de la cuantía a estos últimos impuesta". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Narciso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 d ela LOPJ, por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en los arts. 24.1 y 2 de la C.E.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo por la incorrecta aplicación del art. 14.1 del C.P., texto refundido de 1973.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, esta tuvo lugar el 13 de Noviembre y con fecha 21 de Noviembre de 2008 se dictó auto de prórroga hasta ser debatidas por un Pleno no Jurisdiccional distintas cuestiones jurídicas que pudieran tener incidencia en la resolución del recurso. Dicho Pleno tuvo lugar el 16 de Diciembre de 2008, por lo que quedó alzada la suspensión.

La sentencia de 21 de Diciembre de 2007 de la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Narciso como autor de un delito de atentado terrorista contra miembros de las fuerzas armadas con resultado de muerte a la pena de 29 años de reclusión mayor, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado/recurrente formaba parte de la organización terrorista G.R. A.P.O. --Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre --, siendo dentro de la organización responsable del comando integrado por Adolfo, Francisca y Yolanda.

En una reunión que tuvo lugar en Francia en Mayo de 1999 entre Narciso, Adolfo y Francisca, aquel les indicó que si no obtenían del Gobierno Español la reunificación de los presos, deberían actuar en Valladolid contra un militar del ejército. A primeros de Junio del mes siguiente, Narciso le dio la orden a Adolfo de llevar a cabo la acción ante el fracaso de la negociación.

El atentado se produjo el día 15 de Junio sobre las 8 de la mañana, de la manera descrita en los hechos probados. La víctima fue Luis Manuel, Coronel del Ejército de Tierra. El 21 del mismo mes de Junio se recibió en Valencia en el periódico "Las Provincias" un comunicado por correo en el que se reivindicaba en nombre del Grupo el atentado contra el insinuado Coronel. Intervinieron en los hechos los tres miembros del comando antes citado, los que fueron juzgados, sentenciados y condenados por este hecho.

Se ha formalizado recurso de casación por Narciso que se desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, en la argumentación del motivo se dice que dicha quiebra se ha producido porque no existe una prueba de cargo capaz de dar sustento a la condena más allá de las declaraciones de Adolfo, miembro del comando, y condenado anteriormente por su participación. Esta persona efectuó diversas declaraciones en sede policial, durante la instrucción de la causa, y, finalmente, en el Plenario en el que se juzgó al actual recurrente. Pues bien, se dice en el motivo que dichas declaraciones son contradictorias entre sí, que carecen de verdaderos elementos incriminatorios y que se trata de meras conjeturas. Se añade que del hecho de la no cuestionada pertenencia del recurrente al Grapo, y de su residencia en Francia al tiempo de la ocurrencia de los hechos y de la propia reivindicación por el Grapo del atentado, no puede, sin más, ser suficiente para considerarle autor del atentado, pues existen una pluralidad de conclusiones alternativas que impiden llegar a la conclusión de que él fuera quien dio la orden de atentar.

Debemos concretar y precisar el escenario procesal en el que debemos operar para dar respuesta a la denuncia que se efectúa en el motivo.

A consecuencia del atentado mortal ya citado, se iniciaron las correspondientes diligencias de instrucción que dieron lugar al Sumario nº 15/90 del Juzgado Central de Instrucción nº 1.

En dicho sumario resultaron procesados Narciso, Adolfo, Francisca y Yolanda. Se siguió la causa por sus trámites, dictándose sentencia condenatoria contra Adolfo, Francisca y Yolanda en fecha 4 de Marzo de 1994 por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo de la Audiencia, Tomo I, folios 374 y siguientes.

Concedida por Francia la extradición de Narciso se reinició la causa contra él, dirigiendo el Ministerio Fiscal su acusación por escrito de 14 de Diciembre de 2006, celebrándose la vista el 18 de Diciembre de 2007 con el resultado de la sentencia ahora sometida al presente control casacional. Al juicio de Narciso acudió en virtud de la petición efectuada en tal sentido por el Ministerio Fiscal, el ya citado, Adolfo, que a la sazón se encontraba, y se encuentra, cumpliendo la condena que le fue impuesta por su participación en el mismo atentado del que también se condenó al ahora recurrente.

Es decir, Adolfo, cuando acudió al Plenario, como a propuesta del Ministerio Fiscal ya había sido condenado por tal hecho.

En esta situación su status en el momento de prestar tal declaración, ¿lo fue como coimputado o como testigo?,

Dar respuesta a esta cuestión es relevante porque ya se sabe que la declaración del coimputado exige de corroboraciones para poder valorarlas y determinar su credibilidad pues en caso contrario, es insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando es prueba única, si por el contrario, se trata de un testigo, su declaración deberá ser valorada -- motivadamente-- por el Tribunal en orden a determinar su credibilidad pero sin que sea, pero sin que ab initio, dicha declaración sea "intrínsecamente sospechosa" como se dice en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional --STC 68/2002 de 21 de Marzo en relación a la declaración del coimputado--, ni por tanto sea ab initio insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

   SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre, 182/2001, 70/2002, 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero, 160/2006 de 22 de Mayo y 102/2008.

   El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia extrema que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación, ello no obstante no debe ser magnificado porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

   En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado --cuando es única prueba-- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

1. STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

2. STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

3. STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

4. STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

5. SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

6. SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

   En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas --del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000--.

   Todo lo dicho hasta aquí, se refiere a aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos, en una unidad de acto.

   No es este el caso de autos porque como ya se ha dicho, Adolfo, cuando declaró en el Plenario en el que se juzgaba al recurrente, ya había sido juzgado y condenado diez años antes.

   ¿Constituye esta circunstancia un dato relevante a los efectos de alterar el status de coimputado?.

   La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de abordar esta situación en varias resoluciones y con distinta valoración, en unas de ellas ha considerado no estimar coimputado al que declare sobre otro después de haber sido ya juzgado. En otras se ha dicho que el status de coimputado debe en todo caso ser mantenido.

   Se adscriben al primer criterio las siguientes sentencias:

   1- STS 1079/2000 de 19 de Julio.

   "....Como punto de partida debe afirmarse que cuando J. es citado al Plenario, lo hace en calidad de testigo y no de coimputado, fue coimputado junto con el otro recurrente en estos hechos, pero dejó de serlo cuando fue juzgado, y por tanto cuando casi cinco años después comparece para declarar lo hace con el exclusivo status de testigo que tiene dos obligaciones: comparecer al llamamiento y declarar, habiendo desaparecido su condición de coimputado que solo se mantiene en los casos en que simultáneamente y con unidad de acto uno comparece en dicha doble condición....".

   2- STS 1268/2000 de 30 de Octubre.

   "....En este aspecto hemos de decir: Es indudable que mientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o de coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de ejecutoriamente condenado, la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 LECriminal pues, declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio es decirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad de testigo....".

   3- STS 168/2003 de 26 de Febrero.

   "....Cuando J. prestó la declaración incriminatoria analizada, es evidente que tenía la condición de coimputado, sin embargo tal condición la perdió cuando fue citado como testigo al juicio oral en el que se juzga al recurrente, tal cambio de status fue consecuencia de que previamente ya había sido juzgado y condenado....".

   4- STS 1338/2003.

   "....Ciertamente cuando tanto C.T. como J.C.V. acuden al Plenario, lo hacen en la condición de testigos porque ya habían sido sentenciados....".

   En sentido contrario se pueden citar las siguientes:

   1- STS 1332/2004 de 11 de Noviembre que citando la consulta de la Fiscalía General del Estado de 14 de Abril de 2000 se pronuncia como sigue:

   "....El mantenimiento del derecho a no declarar y a no prestar juramento o promesa por quien ya ha sido condenado se justifica en virtud del principio de no exigibilidad de otra conducta. Resultaría cuando menos chocante que a una persona, después de haber sido condenada en sentencia, pueda exigírsele bajo la amenaza del delito de falso testimonio que se ajuste a la verdad en la declaración que haya de prestar en el juicio para otro copartícipe, obligándole así tal vez a reconocer lo que en el juicio propio tuvo derecho a negar....".

   "....Por todo lo expuesto cabe concluir que el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él....".

   2- STS 1007/2007 de 23 de Noviembre.

   Insiste en la línea argumental de la anterior sentencia y añade:

   "....Además como argumento que refuerza lo anterior, en estos casos de fragmentación del juicio oral en tantos actos como participa en el hecho, no debe perderse de vista la idea de que el objeto del proceso es único, la relación que cada uno de los sujetos mantiene con dicho objeto, lo que le confiere un determinado status, no puede ser alterada por la concurrencia o no de eventos imprevisibles determinantes de la necesidad de fragmentación del juicio oral en varios actos....".

   Hay que decir, que en relación a las sentencias enumeradas como 1, 2 y 4 de la primera tendencia expuesta en los concretos casos estudiados, la persona ya juzgada que compareció al juicio del copartícipe, se negó a declarar y que en esa situación se procedió de acuerdo con el art. 730 a la lectura de sus declaraciones sumariales --y por tanto cuando era coimputado-- y como tal se exigió la existencia de corroboraciones externas.

   El presente caso, tiene la particularidad, primera hasta el momento actual, de que Adolfo declaró en el Plenario en el sentido que luego se estudiará, por otra parte la sentencia sometida al presente control casacional basó prácticamente toda su argumentación, que concluyó con la condena del recurrente, en las declaraciones en sede policial, ratificada con detalle en sede judicial por el insinuado Adolfo durante la tramitación de la causa, es decir, se trataba de declaraciones de coimputado precisadas de corroboraciones externas, y como tales corroboraciones externas, textualmente, cita las siguientes:

   "....Las manifestaciones de Adolfo sobre la forma en que llevan a cabo la acción se ven corroboradas por las manifestaciones de la empleada de la cafetería, testigo presencial, y además por la identificación de sus huellas dactilares y las de Yolanda en las tazas del café intervenidas en la cafetería, prueba pericial ratificada en el acto del juicio oral. A ello se une el hallazgo del arma en el piso....".

   Es incontestable, que de conformidad con la doctrina constitucional sobre la exigencia de corroboraciones externas en la declaración del coimputado que acrediten la participación en el mismo hecho del copartícipe, en el presente caso no hay corroboraciones. En efecto, el debate está sobre la intervención del recurrente, Narciso como ordenante del atentado del militar materialmente ejecutado por el coimputado, ya juzgado junto con otras personas, y es patente que ninguna corroboración existe que refiriese dicha participación. Lo que la sentencia llama --impropiamente-- corroboraciones, no son sino datos que puedan reforzar la intervención de los ejecutores materiales, es decir, del propio Adolfo o de Yolanda, de ahí la existencia de sus huellas en la taza de café o la declaración de la camarera, pero nada de eso proyecta o refuerza la cuestionada intervención del recurrente, del mismo modo que la propia realidad del atentado no permite sic et simpliciter proyectar una autoría sobre éste.

   Es evidente que la estructura y sistemática de la fundamentación de la sentencia no permite ni consiente la condena dictada en cuanto que no responde al canon de exigencia de la declaración del coimputado cuando es prueba única, para constituir la prueba suficiente desde las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, suficiencia que es imprescindible para pasar a la fase de valoración de dicha prueba.

   Dicho de otro modo, dada la proclamada insuficiencia de la sola declaración del coimputado para fundar en ella una sentencia condenatoria, y por tanto de la exigencia de corroboraciones a partir de otros hechos, datos o circunstancias externas, hay que convenir que en el presente caso tales corroboraciones ni existen ni por tales pueden ser estimadas las así calificadas por la sentencia y a las que ya hemos hecho referencia.

   Pero no acaba aquí nuestra reflexión, en la medida que el coimputado declaró en el Plenario en el que se juzgaba al recurrente, se planteó la cuestión, ya anunciada en las sentencias precedentemente citadas y resueltas de manera diversa como ya se ha visto, de cual es el status procesal con el que compareció ¿mantiene su condición de coimputado, a pesar de haber sido ya juzgado?, ¿es un testigo?.

   Como ya se anunció al principio de esta argumentación la cuestión no es baladí dada la diferente situación en que se encuentra el coimputado y el testigo. La declaración de aquel heteroincriminatorio es intrínsecamente sospechosa --STC 68/2002 -- y precisa de corroboraciones para adquirir la condición de prueba suficientemente capaz de revocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por decirlo claramente la declaración del coimputado exige: 1º) integrar su suficiencia con las corroboraciones y 2º) verificar su credibilidad. La prueba del testigo cuando es única, es en sí misma prueba suficiente para fundar la condena, exigiéndose solo una adecuada motivación para acreditar su credibilidad, lo que puede verificarse desde la triple perspectiva de: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud y c) persistencia.

   Esta cuestión fue llevada al Pleno de la Sala con el fin de alcanzar una decisión al respecto que constituyera la opinión de la Sala.

   Pues bien, en sesión del 16 de Diciembre de 2008, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II tomó el acuerdo siguiente:

   "....La persona que ha sido juzgada por unos hechos, y con posterioridad acude al juicio de otro coimputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el Plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad....".

   De acuerdo con lo expuesto hay que declarar:

   1. ) Que Adolfo, acudió al Plenario en el que se juzgaba al recurrente, como testigo, siendo citado por el Ministerio Fiscal.

   2. ) En dicho Acto declaró tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como del letrado del recurrente.

   3. ) Su testimonio en el Plenario debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad.

   4. ) Como prueba testifical es prueba en sí misma suficiente debiéndose verificar su credibilidad sin la previa concurrencia de corroboraciones.

   Pues bien en este sentido, el examen del Acta del Plenario permite verificar que se le recibió declaración como testigo y así se le advirtió por la Presidencia del Tribunal --folio 194 del Tomo II del Rollo de la Audiencia--.

   A preguntas del Ministerio Fiscal responde, textualmente:

   "-Conoce a Narciso del 89-90.

   -Los dos integrados en el mismo grupo.

   - Narciso era el encargado, de él recibían las órdenes.

   -La orden concreta de matar al coronel Luis Manuel fue de Narciso.

   -No recuerda si era por reagrupar a los presos.

   - Narciso no dijo como tenían que atentar.

   -El solo dio la orden.

   -Después de la acción se refugian en la c/ Coslada, allí las detienen y tienen --sic-- las pistolas.

   - Narciso no les dio más informaciones, solo que había que hacer algo y ellos se buscaron la vida.

   -Les concretó a un militar y ellos buscaban la información.

   -El materialmente no participó.

   A preguntas de la Defensa.

   -La orden de Narciso fue "hay que hacer algo porque hay que solucionar el problema de los presos".

   -No les ordenó hacerlo tal día ni se refirió al coronel Luis Manuel, ni sabía que graduación.

   - Narciso les dejó a su aire.

   -Todo fue decisión del declarante.

   -En Valladolid no estaba, no sabe donde porque estaba siempre por teléfono.

   En opinión de la Sala se trata de una declaración clara y sin ambigüedades ni contradicciones de la que resulta:

1. Que Gustavo, el recurrente era el jefe o encargado del grupo.

2. Que de él recibió la orden (el término se repite en cuatro ocasiones), de atentar contra un militar.

3. Que el móvil era por el fracaso en la reagrupación de los presos.

4. Que la elección de la víctima, la obtención de las informaciones precisas y la estrategia de llevar a cabo el atentado no fue de Gustavo, sino de los ejecutores materiales ".... Narciso les dejó a su aire....".

   Dos datos más no cuestionados y admitidos por el recurrente, en su declaración en el Plenario, Narciso es miembro del Grapo aunque no jefe, y a la sazón vivía en Francia. También en dicho acto alegó haber conocido a Adolfo en la cárcel, no antes, y que no se explica la declaración de éste. Asimismo niega toda relación con el atentado.

   Un tercer dato tampoco cuestionado: días después del atentado, el 21 de Junio, en el periódico Las Provincias de Valencia se realiza la reivindicación del mismo en carta procedente desde Francia --hecho probado, último párrafo--.

   Ya se ha dicho que examinada la declaración de Adolfo, dada su condición de testigo cuando la efectuó en el Pleno, se trata de una declaración de cargo, en sede teórica suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, como ocurre con cualquier otra declaración testifical.

   ¿Es prueba creíble y por tanto verosímil para alcanzar el juicio de certeza "más allá de toda duda razonable" que se exige para todo pronunciamiento condenatorio?.

   La verosimilitud de una manifestación debe ser analizada desde una doble perspectiva: desde la calidad de la fuente de información y desde la credibilidad que ofrezca el informante.

   En atención a la fuente de información, habrá que convenir que es realmente privilegiada. Testigo y recurrente pertenecían, a la sazón, al mismo grupo terrorista, el Grapo, el informante fue condenado como autor material del atentado mortal y es en este escenario cuando se produjo en el Plenario la manifestación de que la "orden" de atentar contra un militar en Valladolid le fue comunicada a Adolfo por el recurrente y ejecutada por aquel y los otros ya condenados. El informante -- Adolfo -- está situado en el núcleo de la ejecución de la decisión y por tanto su fuente es de "primera mano".

   En atención a la credibilidad del testimonio ello nos lleva a indagar la existencia de móviles que pudieran ser un obstáculo a esa credibilidad como ocurriría si hubiese evidencias o simples sospechas fundadas de existir odios o resentimientos en Adolfo contra el recurrente, o simplemente la imputación estuviera impulsada por la obtención de ventajas de algún tipo. Es lo cierto que nada existe en los autos que pudiera ser ni sugerente de estar en alguna de las dos situaciones descritas. Ni el recurrente ni el testigo han manifestado ni siquiera aludido a diferencias o enemistades entre ellos. El propio Narciso en el Plenario se limitó a decir que "....no se explica el motivo por el que otra apersona dijo lo que declaró....", y por lo que se refiere a la manifestación de Adolfo en nada de lo por él declarado ni se vislumbra ni atisba algún tipo de resentimiento. Más aún, efectúa matizaciones importantes en clave de "reparto de papeles" sin "cargar" la responsabilidad en el recurrente y sin tratar al mismo tiempo de exonerarse de la responsabilidad propia. Gustavo les dio la orden de atentar contra un militar, pero la elección concreta de la persona, la búsqueda de las informaciones y la estrategia del atentado, fue obra de los ejecutores. En tal sentido es muy relevante y plástica la frase de Adolfo "....él solo dio la orden...." "....no dijo como tenían que atentar...." "....ellos se buscaron la vida...." ".... Narciso les dejó a su aire....".

   Por otra parte nada existe sobre la posibilidad de que dicha manifestación pudiera estar motivada por la esperanza de obtener alguna ventaja personal. No se está ante un arrepentido. Adolfo fue condenado en 1994 y nada existe en los autos que permita afirmar ni siquiera sospechar que haya desarrollado una severa autocrítica por su pasado delictivo y que en atención a esa situación hubiese efectuado las manifestaciones que se analizan, ni que haya recibido o se le haya prometido alguna ventaja.

   Como conclusión del estudio realizado, hay que afirmar que la declaración de Adolfo efectuada en el Plenario, que como manifestación de un testigo es en principio prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, analizadas en concreto merecen total verosimilitud y por tanto credibilidad para en base a ellas declarar el decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente con lo que queda sin sustento la denuncia del motivo de vacío probatorio.

   Recordemos al respecto que en relación a la presunción de inocencia, el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

   Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

   En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

   Pues bien, en este caso el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el proceso y sometida a los principios del Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que en fin fue valorada en la sentencia de instancia de forma correcta, como se acredita en el siguiente párrafo del f.jdco. primero de la sentencia:

   "....Sin embargo Adolfo, ya condenado como autor de estos hechos, ha comparecido en el acto del juicio oral, donde ha manifestado que si conocía a Narciso, desde el año 89-90, que ambos eran militantes del GRAPO, y que Narciso era el encargado del comando, y el que les daba las órdenes. Concretamente afirma que Narciso le dio la orden de que actuasen contra un militar, aunque después fue él quien decidió que concretamente fuese contra el coronel Luis Manuel, sobre el que ya tenían información que estuvieron comprobando....".

   El defecto de la sentencia recurrida es que desplaza el peso de la prueba a lo declarado por Adolfo en sede policial y judicial, durante la tramitación del Sumario, y por tanto cuando era un coimputado, y en tal condición, su declaración es manifiestamente insuficiente y está necesitada de corroboraciones que integran la nota de suficiencia, lo que no existe en el presente caso como ya se ha dicho.

   El erróneo planteamiento jurídico de la sentencia ha sido hacer un "trenzado" entre las declaraciones de Adolfo efectuadas en la instrucción junto con su declaración en el Plenario, pero sometiéndolo todo al status del coimputado lo que no permite la condena por falta de corroboraciones.

   Lo efectuado en esta sede casacional ha sido separar y deslindar totalmente las declaraciones en fase de instrucción, descartándolas y excluyéndolas de la prueba a valorar y examinar solo y exclusivamente las declaraciones efectuadas en el Plenario analizándolas desde su condición de testigo, de acuerdo con lo decidido en el Pleno no Jurisdiccional de Sala del 16 de Diciembre, y ha sido en base a dichas declaraciones que hemos verificado que debe mantenerse la condena porque lejos de lo que se dice en el recurso, la conclusión condenatoria no es una hipótesis abierta en la que quepan otras soluciones, sino que es totalmente razonable desde el doble planteamiento que se debe efectuar según la doctrina constitucional --SSTC 135/2003 y 263/2005, entre otras--.

1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar si es o no irrazonable, o más bien si los propios indicios conducen normalmente a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia.

2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente, por no ser una conclusión abierta en la que quepan, igualmente otras varias y diversas hipótesis, no siendo en consecuencia una conclusión débil o imprecisa. No siendo arbitraria, y por el contrario siendo conclusión razonable "más allá de toda duda razonable", certeza que como se sabe constituye el canon exigible por el TEDH para sostener una sentencia condenatoria.

   En definitiva, Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de las pruebas. En la argumentación del motivo se refiere a diversas manifestaciones de la declaración de Adolfo efectuada en el Plenario y recogidas en el acta.

En síntesis, se dice que dichas manifestaciones impiden alcanzar la conclusión condenatoria.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

De acuerdo con la doctrina expuesta, y toda vez que el acta del Plenario no es documento en el preciso sentido casacional que exige este artículo, el motivo carece del presupuesto necesario de fundarse en prueba documental, y en consecuencia incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Por lo demás, y como ya se ha dicho en el motivo anterior, las manifestaciones de Adolfo en el Plenario, únicas examinadas por esta Sala consienten, soportan y mantienen la condena del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 14-1º del Cpenal 1973 3n cuanto se le ha considerado autor del atentado terrorista con resultado de muerte del art. 233 del Cpenal de 1973, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos (equivalente al actual 572-1º primero y segundo).

En la argumentación del motivo se dice que no ha quedado probado que Narciso fuera el responsable del comando, sino que por tal hay que considerar al propio Adolfo que eligió la víctima, recopiló la información y llevó a cabo, materialmente, la acción criminal, como segunda línea argumentativa, convergente con la anterior, se dice que el recurrente solo le dijo a Adolfo que "hay que hacer algo" en relación a la no reagrupación de presos, lo que en modo alguno es equivalente a dar la orden de matar.

En la sentencia se dice en el f.jdco. tercero que:

"....En este caso Narciso tuvo el dominio del hecho, pues, proyectada la acción ya desde la reunión en Francia, no se lleva a cabo precisamente hasta que él no da la orden al comando, que tenía bajo su responsabilidad, de que se lleve a efecto. Con ello se evidencia que disponía del dominio del hecho. La forma de llevar a cabo la acción terrorista pudo ser una decisión de los miembros del comando, pero eso no priva a Narciso de su dominio del hecho. La orden de actuar contra un militar dada a los miembros de un comando de una organización terrorista, no podía tener otro significado, que el que precisamente ellos entendieron, que tenían que darle muerte. Aunque al dar la orden de actuar Narciso no indicase la identidad de la persona contra la que debían de actuar, sabía que habría de tratarse de un militar del ejército, y precisamente de Valladolid, como se había tratado en la reunión en Francia, resultando irrelevante la identidad concreta. Ese dominio del hecho, que Narciso tuvo, lleva a considerarlo autor material, más que inductor....".

¿Puede ser estimado autor el recurrente?.

¿Tuvo dominio del hecho en el sentido de que la ejecución del hecho dependió de su voluntad, bien que en colaboración --más exactamente en comunión-- con otros que fueron los que materialmente lo ejecutaron, lo que nos reenvía al concepto de dominio funcional del hecho?.

Hay que partir de que el hecho enjuiciado está ejecutado por un grupo terrorista --GRAPO--, es decir en el seno de una organización criminal de naturaleza terrorista que como dijimos en la STS 633/2002 de 21 de Mayo en relación al terrorismo de ETA, reflexión que es aplicable también al GRAPO.

"....No es la única delincuencia organizada existente, pero sí la que presenta como específica seña de identidad una férrea cohesión ideológica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista, cohesión ideológica de naturaleza claramente patógena dados los fines que orientan toda su actividad....".

Obviamente, como tal organización criminal, se integra por la concurrencia de una pluralidad de personas unidas en una comunión de disvalores, por la existencia de una complejidad de relaciones y finalmente por una estructura jerarquizada.

Todo ello, en un escenario de absoluta clandestinidad y donde el dogma que gobierna su actuación, desde la perspectiva procesal es el principio de eliminación de toda prueba como medio para alcanzar la impunidad y a través de ella la transmisión de una cierta sensación de invencibilidad en el cuerpo social atacado que opera como un factor de multiplicación de la atemorización social.

Estructura jerarquizada y obediencia a las directrices que del mando emana a los otros integrantes del grupo terrorista son dos principios operativos básicos que la experiencia acredita que se encuentran en toda actividad terrorista, y ello es también predicable en el presente caso. Basta recordar que Adolfo, en su declaración en el Plenario hasta en cuatro veces utiliza la inequívoca expresión de "orden" recibida del recurrente. Orden de atentar contra un militar en Valladolid.

En esta situación, quien decide sobre una actuación sin la que el delito no se hubiese producido, es evidente que actúa con un dominio funcional del hecho que finalmente es cometido por otro. No se trata de que actúe como inductor, porque esta inducción se injerta en el inducido el dolo de delinquir. Esta no es la situación analizada, el que decide la actuación que debe efectuar el grupo, y el resto de los componentes, están unidos por una misma ideología patógena y dispuestos a efectuar los hechos que se le indiquen, solo necesitan la orden o autorización para actuar. En este sentido es claro que todos los que deciden y los ejecutores materiales tienen un codominio del hecho no tanto porque todos realicen o ejecuten en sentido formal todos y cada uno de los elementos del tipo penal, sino porque todos están unidos en un proyecto común concreto de naturaleza clara e inequívocamente delictiva y todos efectúan aportes relevantes a su ejecución, de suerte que es la suma de las respectivas contribuciones al resultado de que permite que este sea imputable a todos. A todos y por tanto no solo a los que intervienen en la ejecución, sino a los que tienen la capacidad de decidir y de ordenar un hecho concreto se les puede imputar el hecho. Los primeros tienen un dominio funcional del hecho, los ejecutores un dominio material. Se trata en definitiva de conductas convergentes --SSTS 693/2005 de 18 de Mayo ó 1568/2005 de 23 de diciembre --. El tipo penal se produce por la totalidad de las acciones efectuadas de los intervinientes animadas por un fin querido y compartido por todos, por lo que el resultado debe ser atribuido a todos los que pusieron su actitud al servicio de aquel fin, porque todos dominan el hecho en su conjunto --SSTS 251/2004 de 26 de Febrero y 732/2006 de 3 de Julio, entre otras--.

No puede cuestionarse la condición de autor de quien por el puesto que ocupa en la organización terrorista --condición que debe extraerse de múltiples datos, caso a caso, dada la nota de clandestinidad en que opera el grupo-- tiene la capacidad de decidir una concreta acción terrorista, porque es evidente que si esta decisión no se hubiese dado, el hecho no se hubiera cometido, con lo que queda patente la situación de dominio funcional que tuvo del hecho en cuanto que lo concreta y lo transmite a quienes deben de llevarla a cabo.

En esta situación, es irrelevante que el objetivo esté concretado en todos sus aspectos o detalles, bastando, y este es el caso presente, con que se tome la decisión de atentar mortalmente contra un miembro del ejército, aunque se deje al grupo ejecutar la determinación de la víctima y demás detalles de llevar a cabo el atentado. En definitiva la "responsabilidad" de decidir un atentado concreto lo hace partícipe como autor de las consecuencias de la ejecución de lo decidido.

No se trata de arribar por esta vía al derecho penal de autor, incompatible con los postulados de un estado de derecho propio de una sociedad democrática, ni por tanto, de establecer sic et simpliciter, que todo jefe o responsable terrorista debe responder automáticamente de todas las acciones efectuadas por éste, además de sus ejecutores materiales, más limitadamente, lo que se afirma es que en aquellos casos en los que se comprueba que una persona con capacidad de decisión dentro de un grupo criminal acuerda la realización de una acción concreta, debe responder de ella junto con los ejecutores materiales, y esto es lo que ha ocurrido aquí.

El recurrente, cualquiera que fuese su situación en la organización criminal, tenía la autoridad suficiente para ordenar a los que luego fueron sus ejecutores la acción de matar a un militar en Valladolid.

Se trató de una acción concreta, aunque indeterminada en cuanto a la identidad de la víctima, modo de ejecución, pero su inmediatez fue clara, pues según el testigo, la orden, la ejecución de lo ordenado y la reivindicación posterior, todo ello, se efectuó en el mes de Junio de 1999.

La falta de concreción de aquellos datos es lógica, dentro de la naturaleza delictiva y clandestina de la acción, así como por la ausencia del recurrente de Valladolid, por lo que carecía de los datos e informaciones precisas para efectuar y concretar los detalles, por ello, es lógico que los delegara en el grupo ejecutor. Esta delegación no borra ni difumina su responsabilidad.

Por todo ello, puede declarar bien calificada su responsabilidad como autor, tal y como se ha efectuado por el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.