STS 880/2008, 17 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín, instruyó sumario 141/05 contra Juan Miguel y Carlos Antonio, por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que el 20 de noviembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"ÚNICO: Sobre las 13 horas del día 9-02-2004 tras haber entrado el concejal del Ayuntamiento de Marín, Juan Miguel, mayor de edad provista de DNI NUM000, en el despacho del arquitecto técnico del citado Ayuntamiento, Juan Carlos, para lo cual pasó delante del administrado Carlos Antonio, mayor de edad, provisto de DNI número NUM001, quien con anterioridad estaba a la espera de ser atendido por el referido arquitecto técnico; éste, contrariado entró también en la dependencia reprochando a Juan Miguel que no hubiera respetado su turno. Por tal motivo surgió una breve discusión entre ambos, en el curso del cual Juan Miguel solicitó a Carlos Antonio que saliera del despacho del arquitecto y al negarse Carlos Antonio, Juan Miguel motivado por la animadversión que ambos se profesaban, propinó a Carlos Antonio, bien un violento empujón, bien un golpe en la mandíbula izquierda, lo que hizo por la fuerza empleada en ello, que Carlos Antonio saliera impulsado hacia atrás y desequilibrado cayéndose contra la mesa primero y luego al suelo, del despacho situado en frente al del arquitecto.

Carlos Antonio se levantó quejándose a gritos por la agresión recibida y sujetando con las manos su cabeza y cara, se dirigió hacia el despacho del arquitecto comenzando a golpear primero en el cristal de la mampara, para luego propinar una patada en la puerta de entrada sin lograr abrirla lo que consiguió manualmente.

Al momento de entrar en el despacho alterado y quejándose, ambos hombres, Juan Miguel y Carlos Antonio, profiriéndose increpaciones recíprocas se enzarzaron en una pelea en el curso de la cual chocaron contra algún mueble y se cayeron al suelo; Juan Miguel sobre Carlos Antonio. Ya en el suelo Carlos Antonio profirió un fuerte grito de dolor diciendo que le había fracturado una pierna.

Tanto el arquitecto municipal como otro empleado del Ayuntamiento procedieron a separarlos.

A consecuencia de los referidos hechos, Carlos Antonio sufrió lesiones consistentes en: fractura de cráneo: longitudinal de parietal derecho; fractura de tibia y peroné derecho, traumatismo de articulación témporo-mandibular izquierda.

Precisó para su curación que tuvo lugar a los 269 días, varias asistencias y tratamiento quirúrgico. Durante dicho periodo permaneció 8 días en ingreso hospitalario y 77 imposibilitado para desempeñar sus tareas habituales.

Le restan secuelas estéticas consistentes en: atrofia de cuadriceps con una diferencia en la circunferencia del muslo de tres centímetros; cicatriz quirúrgica de 6 cm. en cara antero-interna de rodilla derecha; cicatriz quirúrgica de 11 cm. en cara externa de tobillo derecho; cicatriz redondeada secundaria a úlcera cutánea en tercio inferior de cara antero-interna de pierna derecha; pigmentación cutánea en cara interna y externa de tobillo derecho.

Juan Miguel, sufrió "contusión costal izquierda y esguince de 4 dedo de la mano derecha, de carácter leve", requiriendo hasta su sanidad que tuvo lugar a los veinte días, una sola asistencia médica. El periodo de curación no le supuso incapacidad para desempeñar sus tareas habituales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil le condenamos a que indemnice a Carlos Antonio en la suma de 20.785 euros (veinte mil setecientos ochenta y cinco euros) por los daños y perjuicios sufridos.

Debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio como autor responsable de una falta de lesiones ya definida, a la pena de multa de 20 días cuota diaria de 12 euros, cuyo impago determinará su responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de arresto por cada dos cuotas no abonadas.

En concepto de responsabilidad civil le condenamos a que indemnice a Juan Miguel en la suma de 600 y (seiscientos euros) por los daños y perjuicios. Imponemos a Juan Miguel la mitad de las costas del juicio; de la otra mitad imponemos a Carlos Antonio solo las correspondientes a la falta por la que es condenado, declarando el resto de oficio.

Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta Sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE.

Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción del art. 849.1 de la LECRim, por inaplicación del art. 21.6 del CP.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por aplicación indebida del art. 147 e inaplicación de los arts. 617.2 y 621.3 del CP.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación del art. 147.2 del CP.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 66.1.6º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Diciembre de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente como autor de un delito de lesiones, en tanto que el perjudicado en las mismas es condenado por una falta de lesiones. Contra la condena por el delito antedicho formaliza el recurrente una impugnación que articula en seis motivos. El hecho probado, en síntesis, refiere que el recurrente, concejal del ayuntamiento de la localidad en la que acaecen los hechos, entró en el despacho del arquitecto municipal, lo que debió molestar a un ciudadano que se encontraba a la puerta esperando a ser recibido y le reprochó que no respetara su turno. El recurrente solicitó del ciudadano saliera del despacho y se produjo una discusión. Como éste se negara a salir, el recurrente "propinó bien un violento empujón, bien un golpe en la mandíbula izquierda, lo que hizo que por la fuerza empleada en ello que Carlos Antonio saliera impulsado hacia atrás...". Se refiere que tras los hechos, y cuando el perjudicado se dirige hacia el despacho del arquitecto municipal, nuevamente se producen imprecaciones recíprocas y se enzarzan en otra pelea cayendo los dos al suelo. A continuación se describen las secuelas que padeció el perjudicado, fractura de cráneo, fractura de tibia y peroné, traumatismo de articulación en la mandíbula.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del motivo se aparta de la vía impugnativa actuada, pues no discute la prueba sobre los hechos, sino que entiende esa vulneración porque al no determinar el origen de la lesión, "bien por un violento empujón, bien por un golpe en la mandíbula", la aplicación del principio "in dubio pro reo" debe llevar a la aplicación de la opción mas beneficiosa al reo y considerar que el origen de las lesiones es el empujón y apreciar la atenuación por preterintencionalidad.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Ninguna vulneración se produce cuando los hechos declarados probados son admitidos por el recurrente que discute, no la conformación fáctica, sino la conclusión jurídica de los hechos. Con respecto a la alternativa sobre el origen de las lesiones, si un violento empujón o un puñetazo, el tribunal de instancia no hace otra cosa sino declarar probado lo que considera como tal, y ambas opciones son hábiles en la subsunción en el delito de lesiones, pues el puñetazo en la mandíbula o el violento empujón, fue el origen de que "por la fuerza empleada en ello" el perjudicado cayera hacia atrás golpeándose con el suelo y con los muebles.

Consecuemente el motivo se desestima, al carecer la argumentación mantenida de contenido casacional desde la perspectiva del derecho fundamental que invoca como fundamento de la impugnación, sin perjuicio de lo que diremos al analizar las impugnaciones por error de derecho.

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa el documento obrante al folio 171, la pericial del médico forense de la que resulta que las lesiones en la cabeza y mandíbula, fractura del cráneo y traumatismo de la articulación, no necesitaron tratamiento médico, que sí necesitó la fractura de la tibia y peroné, lo que es determinante, afirma, para la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad.

Como el anterior, el motivo y otros posteriores, incide en la aplicación de una atenuación al entender que el resultado no estaba abarcado por la acción del acusado en el hecho, atenuación que carece de norma de aplicación y sólo desde el análisis de la culpabilidad, del tipo subjetivo, o de la circunstancia de análoga significación podría tener trascendencia jurídica.

Desde la perspectiva que opone en el motivo la desestimación es procedente. El hecho probado transcribe el informe pericial del médico forense sobre las lesiones e, incluso, en la fundamentación de la sentencia se apoya en el informe del médico para afirmar la causalidad entre la acción del acusado y la fractura de la tibia y peroné del lesionado. Ese extremo no es objeto de discusión en la impugnación, sino que dos de las lesiones decritas no requirieron tratamiento médico, y si la tercera, lo que no resta fuerza al hecho ni a la subsunción, en la medida en que solo uno de los resultados típicos requirió tratamiento médico, requisito típico diferenciador del delito y de la falta de lesiones.

La propia expresión típica del art. 147 del Código penal nos permite delimitar el alcance del concepto de tratamiento médico. Así nos señala que el mismo debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" (Cfr. STS 2.2.94 ). "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médíco o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, tambien cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

También cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

En las SSTS 21.10.97 y 9.12.98 se requirió la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa.

De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio.

En el caso de autos, las lesiones declaradas, las fracturas declaradas, desde la perspectiva expuesta requirieron tratamiento médico que resulta de la pericial practicada en el procedimiento y en el juicio oral. La fractura de la tibia y peroné, son expresivas de la necesidad de tratamiento y la del cráneo también aunque aparezcan cubiertas en su dispensación por las lesiones en la pierna fracturada.

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la inaplicación del art. 21.6 del Código penal al no aplicar al hecho probado la atenuante de preterintencionalidad, entendiendo que la fractura de la tibia y peroné no estaba abarcado por el dolo del autor, y la fractura del cráneo y el traumatismo de la articulación no eran constitutivas de delito.

El motivo se desestima. La impugnación discute en realidad, no la inaplicación de una circunstancias de análoga significación, sino la inexistencia de dolo en la producción de las lesiones, afirmación que tendría mejor encaje en el error de derecho por indebida aplicación del art. 147 del Código penal.

Desde la perspectiva que expone la desestimación sería desestimada porque el hecho probado no relata ningún presupuesto de la atenuación que solicita.

Con respecto al dolo, que consituye el núcleo argumentativo de la impugnación, conviene recordar que el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Desde la perspectiva que se expone al declararse probado que el acusado golpeó en la mandíbula o empujó violentamente "por la fuerza empleada en ello", determinó la caída del perjudicado y los golpes contra los muebles y el suelo. Aunque no persiguiera intencionadamente la producción de las lesiones, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producirlas y los actuó. Consecuentemente, que se produciría el resultado.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso concurre en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la posibilidad de que su acción produzca el resultado de lesiones y persiste en la acción. En la situación fáctica de la sentencia impugnada se afirma el empleo intencional de medios capaces de producir las lesiones. Esa concurrencia del elemento subjetivo ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza (STS 23.4.92 ), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 147 del Código penal y la inaplicación de los arts. 617 y 621 del Código, calificando los hechos en la falta.

El motivo es reiteración de los anteriores, en la medida en que vuelve a entender que no exsitió tratamiento médico y que el resultado era imprudente. Con reiteración de la argumentación, el motivo debe ser desestimado.

En este motivo denuncia el error de derecho por no aplicar, al hecho probado, el párrafo 2 del art. 147 del Código penal que prevé un tipo atenuado "cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

El recurrente lo plantea como un supuesto de preterintencionaldidad, afirmando que el resultado no estaba abarcado por el dolo del autor. Esta Sala, contrariamente a lo mantenido en la impugnación, ha mantenido, STS 1678/2002, de 17 de octubre que esa interpretación del tipo atenuado "sólo tiene razón de ser en el sistema del versare in re illicita (como el antiguo art. 9.4ª CP. 1973 ) para alcanzar supuestos en los que por regla general el dolo del autor no alcanza la gravedad del resultado producido o el resultado no es la realización del peligro creado por la acción. En la actualidad estos casos tienen una solución adecuada por la vía del error o de la imputación objetiva". Por ello, el art. 147.2 CP no puede ser invocado con fundamento en la preterencionalidad cuando el resultado producido es la concreción del peligro generado por la acción, como ocurre en la presente causa, en la que el golpe, ya en la cara ya como fuerte empujón, y con fuerza suficiente genera el peligro característico del resultado producido en los términos que hemos señalado con anterioridad.

El tipo atenuado del art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor disvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia.

Desde lo expuesto comprobamos el hecho probado. Se trata de una reyerta entre dos personas, en la que la víctima reprocha al autor haber entrado en un despacho para el que esperaba turno. Hay intercambio de palabras y de golpes, pues ambos resultan lesionados aunque de distinta entidad. El condenado por las lesiones es concejal del Ayuntamiento y, según se motiva en la sentencia para rechazar la subsunción en el delito de atentado, no actuaba en el ejercicio de sus funciones porque se extralimitó al tratar de echar del despacho al perjudicado en el delito, y también autor de la falta de lesiones, es decir, trató de solucionar un problema de orden público, la actitud reivindicativa del ciudadano, a través de un medio inadecuado, lo que le hace perder su condición de Concejal, de representante popular en el ayuntamiento y de autoridad en las dependencias administrativas que, ante una situación conflictiva, acepta un enfrentamiento físico con otra persona de la que ambos resultan lesionados. En ese contexto de tensión, en el que los dos implicados se cruzan insultos y golpes, se produce el resultado en el que "por la fuerza empleada" se produce la primera lesión. Es después, cuando el ciudadano ha sido expulsado de la dependencia municipal, cuando entra en el despacho del arquitecto, dice el relato fáctico "dando patadas a la puerta" cuando se produce un segundo enfrentamiento en el curso de la cual ambos caen al suelo y el recurrente sobre el perjudicado, produciéndose la lesión mas grave, la rotura de la tibia y peroné.

Las lesiones reproducen en el curso de una riña mutua, aceptada y en la que un concejal se extralimita en su función y el ciudadano no respeta la autoridad que encarna el Concejal, razones que hacen procedente la estimación del motivo, aplicando, por razones de proporcionalidad el tipo atenuado y rebajar la pena procedente al delito en los términos del art. 147.2 del Código penal, esto es la pena de prisión de tres a seis meses de prisión. Atendemos a la motivación sobre la individualización de la pena que ha considerado el tribunal de instancia e imponemos la pena en el "límite máximo de la mitad inferior" que se corresponde con la pena de cuatro meses y medio de prisión, ratificando la argumentación allí expresada, esto es las circunstancias del lugar y la condición del sujeto activo del delito y la dignidad que representa.

En la segunda sentencia se procede a la fijación de los hechos en la norma, art. 147.2 Cp., procediendo la imposición de una nueva pena correspondiente a este tipo atenuado y en el que se mantendría los criterios de individualización empleados en la sentencia de instancia, por lo que procede imponer la pena de 4 meses de prisión.

En el último de los motivos alza su queja contra la individualización de la pena que el tribunal realiza en el fundamento cuarto de la sentencia que impugna. Aduce, para fundamentar la impugnación, a la "mala suerte" en la producción del resultado, el carácter episódico de la conducta y la condición de concejal del sujeto activo.

El motivo se desestima. La impugnación carece parcialmente de contenido en la medida en que la estimación del anterior motivo ha conformado una nueva penalidad, un distinto reproche penal a la conducta penada. Pero en todo caso, conforme se motiva en la sentencia impugnada, la reiteración en la acción, dos momentos distintos de agresión, la extralimitación en la conducta, al tratar de echar a un ciudadano de una dependencia municipal y la lesión a la conceptuación social de la función del representante público, inciden en la gravedad del hecho y en la circunstancias personales del autor que son los parámetros que emplea en al art 66 para la individualización en este supuesto de ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por INFRACCIÓN DE Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Juan Miguel, contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito de lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torrre Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín, con el número 141/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, por delito de lesiones contra Juan Miguel y Carlos Antonio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de noviembre de dos mil siete que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.