STS 268/2009, 10 de Marzo de 2009

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) condenó al acusado Gaspar por un delito de tráfico de drogas, por estar en posesión de varios envoltorios de cocaína, así como tres trozos de hachís, dos balanzas de precisión, circulares de plástico para hacer los envoltorios de estas sustancias, un colador, una libreta con anotaciones, etc.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, habiendo formulado nueve motivos distintos: tres (1º, 2º y 3º), por vulneración de precepto constitucional; dos (4º y 5º), por quebrantamiento de forma; uno (8º), por error de hecho; y los tres restantes (6º, 7º y 9º), por infracción de ley ordinaria, cuyo posible fundamento vamos a examinar por el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. art. 901 bis a) y art. 901 bis b)].

El motivo primero, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, con cita del art. 117 de la Constitución y del art. 5.4 de la LOPJ.

Pretende fundamentarse este motivo en la posibilidad de revisión de la valoración de las pruebas en el trámite casacional -"en lo concerniente a la estructura racional"- en relación con el derecho reconocido a los ciudadanos en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), es decir su derecho a la doble instancia en el proceso penal, conforme se mantiene en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU en el caso del ciudadano español señor Rodolfo.

Dado que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) se denuncia también en otros motivos de este recurso, vamos a limitarnos aquí a examinar el posible fundamento de la denuncia relativa al art. 14.5 del PIDCyP. Y, en relación con esta cuestión, hemos de reconocer que no asiste razón a la parte recurrente, pues, conforme a reiterada jurisprudencia, tanto de este Tribunal como del Tribunal Constitucional, esta impugnación debe ser rechazada, por las siguientes razones:

1. Porque lo que el art. 14.5 del PIDCyP dice literalmente es que «toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley», y es evidente que el recurso de casación ante el Tribunal Supremo cumple esta doble exigencia.

2. Porque lo que el art. 14.5 del PIDCyP reconoce a las personas declaradas culpables -conforme a su tenor literal- no es el derecho a una «segunda instancia»; ya que ni siquiera se precisa a qué tipo de «doble instancia» podría referirse el Pacto, si a la que se concreta en un nuevo juicio («novum iudicium»), o a la que solamente implica una revisión del juicio de la primera instancia («revisio prioris instantiae»); como tampoco si, caso de optarse por el «novum iudicium», ello implicaría la repetición de todas las pruebas ya practicadas en la primera instancia o únicamente la de aquellas que no pudieron practicarse en la primera, o la de aquellas que ni siquiera fueron propuestas en la primera instancia pero que pudieran considerarse oportunas a la vista del fundamento de la resolución recurrida o de las circunstancias sobrevenidas. Lo que, en definitiva, reconoce el Pacto a las personas declaradas culpables por los Tribunales de los Estados firmantes del mismo, es simplemente el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, por medio de un recurso cuya concreta configuración corresponde al legislador interno, pero que deberá respetar las exigencias del citado precepto.

3. Porque, aunque el recurso de casación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal puede calificarse, en principio, de excesivamente formalista y, por ende, limitado, es lo cierto que puede cumplir las exigencias del art. 14.5 del PIDCyP, «siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto» (v. SSTC 70/2002, F. 7º y 136/2006, F. 3º ), garantías que, en todo caso, han de ser respetadas en el ámbito casacional por evidentes exigencias constitucionales (v. arts. 1 y 10.2 CE y art. 5.1 LOPJ ), y que, sin la menor duda, deben serlo a tenor de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim.

4. Porque, en todo caso, las competencias del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en virtud de los arts. 41 del Pacto y del Protocolo facultativo de 19 de diciembre de 1966, le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estados como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto y a presentar a ambos sus observaciones, en forma de Dictamen; pues el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (v. STS 70/2002, F. 7º ). Y,

5. Porque, aunque a tenor de los arts. 64.1 bis y 73.3 c) de la LOPJ, conforme a la reforma de dicha Ley operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Sala Penal de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Penal de las Audiencias Provinciales, la Disposición Adicional 2ª de la citada Ley de reforma concedió al Gobierno el plazo de un año para remitir a las Cortes Generales «los Proyectos de Ley procedentes para adecuar la Leyes de procedimiento a las disposiciones modificadas por dicha Ley», plazo que no ha sido respetado, por lo que, en la actualidad, lo único que cabe reconocer es la existencia de una mera expectativa que no puede afectar a las situaciones anteriores a la entrada en vigor de las necesarias Leyes de procedimiento aún pendientes, dado que las Leyes procesales no poseen efectos retroactivos (v. STS de 11 de diciembre de 2006 ).

Por todo lo expuesto, el motivo -en cuanto se refiere a la cuestión examinada- debe ser desestimado, reservando cuanto afecta al derecho a la presunción de inocencia del acusado al examen de los otros motivos que igualmente denuncian su vulneración.

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE, "por no existir prueba de cargo suficiente, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia".

Se alega también en pro de este motivo que "el delito contra la salud pública del art. 368 CP se castiga únicamente cuando no sólo se tiene la posesión de las sustancias o drogas tóxicas sino que además debe de acreditarse que la finalidad no era otra que el favorecimiento o distribución a terceras personas"; y, al propio tiempo, se dice -para desvirtuar los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia- que, en el momento de la detención, el acusado "se encontraba rompiendo las diferentes bolsitas" e introduciéndolas en un bote; que la cantidad de droga incautada es aceptada por la jurisprudencia como destinada al autoconsumo; que los útiles que se consideran destinados a la actividad por la que ha sido condenado el acusado, en realidad, disponía de ellos para su trabajo como joyero; y, que no existe ninguna prueba directa ni indirecta de participación directa o indirecta en tráfico de estupefacientes, ni por la declaración del acusado ni por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral.

El Tribunal de instancia razona su convicción sobre los hechos que imputa al acusado, partiendo del hecho de que la Policía - según declararon en el plenario dos agentes de dicho cuerpo que intervinieron en los hechos- había recibido información de que en la joyería que regentaba el acusado se vendía droga, razón por la cual se montó el oportuno dispositivo que permitió observar que la gente que acudía a dicho establecimiento "no casaba con la joyería", "dado que era gente joven y que estaba poco rato dentro y además pasaban al taller", y que, incluso, se llegó a identificar a dos personas que acababan de salir de la joyería y que llevaban consigo sendas papelinas conteniendo droga, si bien ninguna de ellas manifestó habérsela adquirido al acusado (v. FJ 1º). Las drogas que poseía el acusado, como se hace constar en el factum, le fueron incautadas en sendas diligencias de registro llevadas acabo en la joyería que regentaba y en su propio domicilio. Concretamente, en la joyería, le fueron ocupados 3 fragmentos de hachís con un peso de 46´65 grs., 24 envoltorios que contenían 14´3 grs de dicha sustancia, con una pureza del 54´47 %; y, en su domicilio, 3´8 grs de cocaína, así como dos balanzas de precisión digital con restos de esta sustancia, un colador, cucharillas metálicas, una pinza, diversos recortes circulares de plástico, y una libreta con anotaciones manuscritas referentes a la actividad de distribución de esta droga en el mercado ilícito (v. HP).

Con estos antecedentes, el Tribunal descarta la tesis del acusado, según el cual la droga ocupada la tenía para su propio consumo (3-4 gramos diarios de cocaína, "muy superior al consumo medio diario comúnmente admitido"), por estimar que no es creíble un consumo tan alto ("tal elevado consumo hubiera dejado rastro documental en el procedimiento, siendo poco probable que un individuo con tan alto consumo no hubiera debido ser asistido en algún centro médico para deshabituación en aquella época o para tratarse de algún supuesto puntual de intoxicación", además, con semejante consumo, no parece posible llevar "una vida familiar y laboral normal").

Con independencia de la cantidad de droga incautada en poder del acusado, el Tribunal sentenciador cita también, como indicios relevantes, "la tenencia en el domicilio de una gran cantidad de útiles destinados para pesar la droga, cortarla y distribuirla" (balanza, tamiz o colador, bolsitas de plástico circulares, pinzas), respecto de los cuales se destaca que fueron ocupados en el domicilio y no en la joyería, como sería lo normal si su destino fuera realmente el alegado por el acusado (instrumentos propios de su trabajo como joyero), con independencia de que -como se dice igualmente- "una persona que sólo adquiere droga para su propio consumo no necesita de todos esos útiles". Además, en el propio domicilio, se encontró también una nota "con típicas anotaciones de venta de sustancias estupefacientes a terceros".

La ocupación de la droga -llevada a cabo en sendas diligencias de entrada y registro, tanto en la joyería que regentaba el acusado como en su propio domicilio, su variedad (hachís y cocaína), su distribución en envoltorios, el hallazgo -en su domicilio- de una serie de útiles de los empleados habitualmente por los traficantes de este tipo de sustancias prohibidas, la ocupación, también en su domicilio, de una libreta con las anotaciones típicas de los traficantes de drogas, constituyen, sin la menor duda, una serie de indicios convergentes, plenamente acreditados por medio de pruebas practicadas con las debidas garantías, de los que, conforme a las reglas del criterio humano (v. art. 386.1 LEC ), es razonable inferir -como ha hecho el Tribunal de instancia- que el acusado poseía la droga que le fue intervenida, al menos una parte de la misma, para traficar ilícitamente con ella; habiendo expuesto también el Tribunal las razones que ha tenido en cuenta para no dar crédito a las declaraciones del acusado en el sentido de que la droga era para su propio consumo, ni sobre la cuantía de éste, ni sobre el destino que daba a los útiles intervenidos en su domicilio,

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Procede, en conclusión la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, sin cita concreta del correspondiente cauce procesal, denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 CE, "en relación a un proceso con todas las garantías, el derecho a la prueba y a la defensa, dado que consta que se solicitó la prueba pericial toxicológica contradictoria en el escrito de calificación de esta defensa y al ser denegada la misma se hizo el correspondiente recurso que sirvió de protesta pero que también fue denegado".

La prueba solicitada, concretamente, fue la "pericial toxicológica contradictoria a cargo del Instituto Nacional de Toxicología, con sede en c/ LLuis Cabrera nº 9 de Madrid, para que se realizara el análisis de la droga intervenida, determinando su clase, pureza, cantidad y concentración, siendo para ello, que debería acompañarse la sustancia intervenida".

Dice la parte recurrente que dicha prueba fue inadmitida por auto de fecha 27 de abril de 2007, resolución contra la que se interpuso recurso de súplica que fue igualmente desestimado, estimando la recurrente que se trataba de una prueba transcendental, de modo que su falta de práctica produce indefensión a la parte.

El derecho a la prueba (v. art. 24.2 y 9.3 CE ), como es sobradamente conocido, no es un derecho incondicional y absoluto, y no cabe ignorar que corresponde al Tribunal que conozca de la causa pronunciarse sobre su pertinencia (v. arts. 659 y 785.1 LECrim ), para lo cual habrá de tenerse en cuenta tanto su relación con el objeto del proceso, es decir, con el thema decidendi, como su transcendencia para el debido enjuiciamiento del caso.

El examen de las actuaciones (v. art. 899 LECrim ), nos permite comprobar: a) que, en su escrito de defensa, la representación del acusado efectivamente solicitó la prueba pericial toxicológica a la que se refiere este motivo sin alegar razón alguna para ello (v. rollo de la AP, s/f), a la vista de que el análisis de la droga había sido realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses -Departamento de Barcelona - (v. f. 66 y sgtes de los autos), sin que tenga justificación razonable que la propuesta que se hace en dicho escrito es para que el referido análisis de las sustancias intervenidas sea practicado por el Instituto Nacional de Toxicología con sede en c/ Luis Cabrera, de Madrid ; b) que la Audiencia, por auto de 27 de abril de 2007, inadmitió dicha prueba, alegando que se trataba de una prueba ya practicada y que lo que parecía pretenderse era solamente una reiteración sin más, acordando, al propio tiempo, el Tribunal, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, la presencia en el juicio oral de los peritos informantes "para posible ampliación de su informe" (v. rollo A.P., s/f); c) que, contra la anterior resolución, se interpuso recurso de súplica por la defensa del acusado, alegando al respecto que procede la admisión de las pruebas propuestas por las partes "cuando se de una relación directa entre los hechos a probar y los hechos que son objeto de debate", sin que sea preciso a la parte proponente justificar "en qué medida variaría el fallo de haberse admitido las pruebas solicitadas por las partes"; y, d) que la Audiencia, por auto de 6 de junio de 2007, desestimó el recurso, declarando en dicha resolución "no haber lugar a la práctica de la prueba pericial toxicológica interesada", porque "no se advierten en el recurso razones que desvirtúen las dadas en la resolución impugnada para denegar la prueba interesada. En primer lugar, cabe señalar que este recurso ni siquiera debió admitirse en virtud de lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 659 ; pero una vez admitido conviene señalar que lo que pretende la parte es la repetición de una prueba pericial ya practicada sin aportar razones de peso para ello, como no lo son las que argumenta en su recurso. Como ha señalado el Tribunal Supremo en una reciente resolución de un recurso de casación, frente a una sentencia de esta Sala en que una de las partes también interesaba la reiteración de la pericial toxicológica, "no se puede reconocer un derecho a la repetición de pericias exclusivamente al antojo de las partes, ni por razones de economía procesal, puesto que ello supone una dilación injustificada, ni por razones de utilidad, dado que identificada la sustancia, peso y pureza, nada añade a la búsqueda de la verdad reiterar el análisis sin nuevas razones; ni, finalmente, por permitir duplicar el trabajo de organismos oficiales mantenidos con fondos públicos" (STS 242/2007, de 22 de marzo ).

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar; pues, como ha manifestado reiteradamente el Tribunal de instancia al rechazar la propuesta de la defensa del acusado, con ella únicamente se pretendía la reiteración de una diligencia ya practicada, sin que se alegue razón alguna para ello; dándose, además, la circunstancia de que, personado en el juicio oral, el perito D. Gerardo -Facultativo del Servicio de Química del Departamento de Barcelona del I. N. de Toxicología, uno de los firmantes del informe pericial obrante a los folios 66 y sgtes de los autos- el mismo respondió a las preguntas que en tal momento le fueron hechas tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo, por cuanto no es posible apreciar la vulneración constitucional que en él se denuncia.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 850.1º de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, por "haberse denegado la prueba pericial toxicológica propuesta en tiempo y forma", haciéndolo en forma subsidiaria, "y todo ello en relación al derecho de prueba y a un proceso con todas las garantías, art. 24.1 y 2 CE, ya que entendemos que dicha prueba contradictoria solicitada y no obtenida sí supone un quebrantamiento de forma".

El motivo ahora examinado no supone otra cosa que un replanteamiento, en el ámbito estrictamente procesal, de la misma cuestión estudiada en el motivo precedente, planteada desde la perspectiva constitucional.

El art. 850.1ª LECrim considera quebrantamiento de forma la denegación de alguna diligencia de prueba "que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

Ya hemos puesto de relieve, en el FJ 4º de esta resolución, que corresponde al Tribunal que conozca de la causa pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes, teniendo en cuenta para ello la existencia de una relación directa entre la prueba propuesta el objeto del proceso, así como la relevancia de la prueba, por su potencialidad para poder variar el sentido del fallo de la correspondiente resolución judicial, y hemos visto que, en el presente caso, nos hallábamos ante la infundada petición de reiteración de una diligencia de prueba ya practicada, por lo que, de modo patente, su práctica sería irrelevante desde la perspectiva de su posible potencialidad para variar el signo de la pertinente resolución judicial

Tiene declarado la jurisprudencia que, para la estimación de este motivo, es preciso, que la prueba denegada haya sido propuesta en tiempo y forma, que la misma sea pertinente por su relación con el thema decidendi, que sea procesalmente útil y jurídicamente relevante, que sea posible su práctica, y que, ante su improcedente denegación, por causar una situación de indefensión para la parte que la haya propuesto, se haya formulado la oportuna "protesta".

En el presente caso, por las razones ya expuestas, es indudable que la prueba cuestionada no podía considerarse pertinente, como tampoco que su denegación haya podido causar ningún tipo de indefensión para el acusado. Se trataba de una prueba superflua y, por consiguiente, su denegación debe considerarse jurídicamente correcta.

No cabe apreciar el quebrantamiento de forma que se denuncia en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 851, primero y tercero, de la LECrim, se formula "por resultar manifiesta contradicción entre los hechos consignados por la Sala como probados, la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia", ya que "no consta que el Sr. Gaspar efectuara ningún acto de tráfico". A juicio de esta parte recurrente -se dice- "el Tribunal a quo, (...), se excede en sus juicios valorativos pues, partiendo de premisas no probadas llega a conclusiones que no se infieren".

El motivo carece del necesario fundamento y por tanto no puede correr mejor suerte que los precedentemente estudiados.

En efecto, constituye el vicio in iudicando del número primero del art. 851 de la LECrim, en cuanto a la "contradicción" que se denuncia, el empleo por el Tribunal sentenciador -para describir los hechos que declare probados- de términos o expresiones contradictorios, de tal modo que, al anularse recíprocamente, dejen el factum vacío de contenido o falto de precisión en extremos jurídicamente relevantes, de forma que resulte imposible la calificación jurídica de los mismos. Se ha de tratar, pues, de una contradicción gramatical, interna en el relato fáctico, insubsanable, y que, como se ha dicho, haga imposible la calificación jurídica del relato de los hechos declarados probados en la sentencia. Nada de esto se denuncia en el motivo.

Lo que realmente se viene a denunciar es que "no consta que el Sr. Gaspar efectuara ningún acto de tráfico", lo cual constituye una cuestión que, en principio, nada tiene que ver con el cauce casacional elegido. Ello no obstante, no es improcedente -desde la perspectiva del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva- poner de manifiesto que el aquí recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal no tanto por haber realizado actos de tráfico de las sustancias prohibidas a que se refiere el citado precepto cuanto por estar en posesión de tales sustancias y tenerlas destinadas a dicho tráfico, cuestión ya examinada en otros motivos.

El motivo, pues, carece del necesario fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

El motivo octavo, por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, en lo que afecta tanto a "la drogodependencia sufrida por el Sr. Gaspar, como respecto de la apreciación de la patología sufrida por el mismo, como (a) encontrarse por debajo del nivel de coeficiente intelectual", citando, para acreditar el error: 1. El informe de los doctores D. Julián y D. Fernando, especialistas en psiquiatría y psicología, que concluyen en su informe que el explorado se halla afecto de un grave trastorno inespecífico de la personalidad y trastorno de abuso de sustancias; siendo consumidor de larga duración e intensidad de 4-5 gramos día, lo que le produce una merma de sus capacidades crítico-reflexivas. 2. Su inteligencia corresponde a nivel bajo, con un C.I. igual a 69. 3. La sentencia aprecia la atenuante simple de drogadicción.

El Tribunal -se dice- pone de relieve que, pese a la prueba citada, "la Sala consideró irrelevante dicha prueba pericial", cuando - según la parte recurrente- "dicha documental acredita sin género de duda alguna la enfermedad mental y toxicomanía padecida por Gaspar ".

Del informe de los doctores Julián y Fernando es destacable que, por lo que se refiere a los "antecedentes" y a "la historia de su drogadicción", dichos peritos recogen lo que el acusado "refiere". De su "exploración psiquiátrica y psicológica" destacan "un déficit de atención" y un C.I. de 69 ; y, en cuanto a su "exploración física" hacen constar que se evidencia la perforación del tabique nasal, "lo que indica un consumo elevado de cocaína"; exponiendo en su "valoración médico-legal" que el acusado adolece de un "trastorno de personalidad" que mediatiza su voluntad, por todo lo cual vienen a concluir que Gaspar "se halla afecto a un grave "trastorno inespecífico de la personalidad" y de "trastorno por abuso de sustancias", lo que supone "una merma en sus capacidades crítico-reflexivas".

En el relato fáctico de la sentencia -es cierto- nada se dice sobre el coeficiente intelectual del acusado ni sobre su drogadicción, pero, en el FJ 2º, el Tribunal cuestiona que el mismo pueda justificar un elevadísimo consumo de cocaína (de 3-4 gramos diarios, muy superior al consumo medio diario comúnmente admitido 1-1,5 gramos), declarando que "la Sala no lo considera acreditado al estimar que tan elevado consumo hubiera dejado rastro documental en el procedimiento, siendo poco probable que un individuo con tal alto consumo no hubiera debido ser asistido en algún centro médico para deshabituación en aquella época o para tratarse de algún supuesto puntual de intoxicación". "No se cuenta en autos -dice también el Tribunal- con ningún documento que corrobore lo relatado por el acusado y recogido así por los peritos de parte en este punto y preguntados expresamente si éstos contaron con algún documento acreditativo de este consumo tan solo hicieron referencia a la época actual, en que visitan al acusado y en la que al parecer está en tratamiento en el Centro Delta de Badalona para deshabituarse de la droga". De todo ello, viene a concluir el Tribunal que "no es creíble que una persona con tan elevadísimo consumo diario sea capaz de llevar una vida familiar y laboral normal, sin que se haya alegado lo contrario sino más bien una normalidad de vida que hacía incluso oculto dicho consumo a la mujer del acusado. Por ello, no se considera probado un consumo tan elevado y se valora la cantidad incautada como uno de los indicios que llevan a considerar acreditado que la droga estaba destinada a ser transmitida a terceros".

Con los referidos antecedentes, el Tribunal -en el FJ 3º- estima que "concurre en este caso la circunstancia atenuante debida a su adición a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal ". "Es verdad -dice el Tribunal- que el acusado desde un primer momento alegó ser consumidor de cocaína como es de ver en su declaración en la instrucción (folio 50) y así lo declararon los peritos de parte que lo examinaron; sin embargo ya hemos explicado anteriormente por qué no consideramos creíble un consumo tal elevado como el acusado declara. Los peritos informaron de merma de sus capacidades crítico reflexivas de control de sus impulsos pero no informaron de que estas facultades volitivas estuvieran fuertemente disminuidas o eliminadas, tan solo alteradas, lo cual nos priva de la posibilidad de aplicar la circunstancia como eximente, sea completa o incompleta. Teniendo en cuenta el conjunto de la prueba apreciada, no se ha alcanzado a probar la intensidad y por ello el importante deterioro del sujeto para apreciar la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada que ahora se pretende en el momento de suceder los hechos".

Llegados a este punto, es preciso poner de relieve que el art. 21.2ª del CP considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras que produzcan efectos análogos. Como quiera, pues, que del informe pericial al que se refiere la parte recurrente únicamente se deduce que el acusado tiene una grave adicción a la cocaína y que su coeficiente intelectual (CI-69) está en el límite entre la oligofrenia leve y el llamado trastorno límite de la personalidad (TLP), cuya valoración a los efectos jurídico penales requiere mayores elementos de juicio que los derivados exclusivamente del dato numérico del coeficiente intelectual, del hecho de habérsele intervenido las sustancias que se describen en el factum y de la condición de drogadicto del acusado, hemos de concluir que no es posible apreciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia en este motivo, ya que la irrelevante incorporación que pudiera llevarse a efecto en el relato de hechos probados de la sentencia del dato relativo al coeficiente intelectual del acusado en nada afectaría al fallo de la sentencia recurrida, contra el que, en último término, se dirigen los recursos, por todo lo cual procede su desestimación.

No obstante lo dicho, debemos poner de manifiesto también que, desde el punto de vista de la correcta técnica procesal, el Tribunal de instancia debió consignar en el relato de hechos probados de su sentencia tanto el dato del coeficiente intelectual del acusado como su condición de adicto al consumo de cocaína, aunque ello no llegase a afectar al fallo de la resolución impugnada, por las razones expuestas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El motivo sexto, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por inaplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad criminal de enajenación mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP ".

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "en el caso que nos ocupa, el Sr. Gaspar se encuentra en la fase intermedia que oscila entre un 50 y 70 % de retraso mental que da lugar a la apreciación de una atenuación muy cualificada".

El art. 20.1º del CP proclama que está exento de responsabilidad criminal "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". El art. 21.1ª del mismo Código, por su parte, considera circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal "las causas expresadas en el capítulo anterior (es decir las eximentes), cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos".

Para la apreciación de la citada eximente, como es notorio, es preciso que el sujeto no pueda comprender la ilicitud de su conducta o, en otro caso, no sea capaz de actuar con arreglo a lo que de su comprensión sería obligado. En uno y otro caso, como exige la jurisprudencia, es menester que el sujeto sufra una perturbación absoluta y completa de sus facultades mentales, una abolición plena de su voluntad, o de ambas facultades. La apreciación de la correlativa atenuante demanda un estado intermedio, difícil de precisar, en el que el Tribunal necesita, para pronunciarse fundadamente sobre el particular, disponer de un conjunto de circunstancias, cuanto más rico mejor, sin que, de modo patente, pueda cumplirse esta exigencia disponiendo únicamente del dato del coeficiente intelectual del acusado y de su condición de adicto al consumo de cocaína, circunstancia, ésta, que, por lo demás, ya ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para apreciar en la conducta del acusado la atenuante de drogadicción, en cuanto le ha afectado a sus facultades intelectivas y especialmente a las volitivas, por lo que su valoración a los efectos aquí pretendidos implicaría un bis in idem.

De lo expuesto se desprende que el motivo carece del necesario fundamento y que, por ende, no puede prosperar.

El motivo séptimo, por el mismo cauce procesal que el sexto, denuncia también infracción de ley, ahora, "por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.2 en relación al 20.1 y 2 del CP".

Destaca la parte recurrente que la sentencia recurrida no aprecia la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada solicitada por la defensa, si bien aprecia la atenuante simple de drogadicción. Y, en apoyo de este motivo, cita el informe emitido por los doctores Julián y Fernando, que ya hemos examinado al estudiar el posible fundamento del motivo octavo de este recurso (v. FJ 7º), poniendo de manifiesto nuevamente que "informan dichos peritos que de la exploración física el consumo estaría al orden de 4-5 gramos día", y, a pesar de ello, "dicha atenuante muy cualificada no es recogida como circunstancia modificativa, apreciando entonces error en la valoración de la prueba", "es absurdo -se dice- pensar que dicho historial toxicómano no afecta a las capacidades volitivas cuanto estamos tratando de sustancias estupefacientes que este mismo Tribunal ha manifestado, en múltiples ocasiones, afectar gravemente a la salud".

El motivo no puede prosperar por cuanto la argumentación del recurrente parte de unos hechos no admitidos por el Tribunal (que el acusado consumiera entre cuatro y cinco gramos de cocaína al día), habiéndose rechazado también la impugnación hecha en el motivo octavo del recurso, formulado por pretendido error de hecho sobre dicho extremo, por lo que la causa de inadmisión del motivo del art. 884.3º LECrim. se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación.

El motivo noveno, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley, "en relación a los arts. 368 y ss del CP en cuanto al delito contra la salud pública".

Por todo fundamento del motivo, se dice que " Gaspar jamás ha ejecutado actos de cultivo, elaboración o tráfico, ni ha promovido, favorecido o facilitado el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Consiguientemente, "no procede entonces hablar de delito contra la salud pública".

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que este acusado ha sido condenado por estar en posesión de sustancias prohibidas a las que se refiere el art. 368 del CP (concretamente hachís y cocaína), con ánimo de traficar con ellas. Es decir, ha sido condenado por poseer dichas sustancias con una finalidad penalmente típica (traficar con ellas, promoviendo, favoreciendo y facilitando, en suma, el consumo ilegal de las mismas).

De modo patente, el motivo carece de fundamento atendible y, por ende, debe ser desestimado.

III.