STS 2047/2002, 10 de Diciembre de 2002

Ponente:Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:3248/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2047/2002
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Agresión sexual. Derecho a la doble instancia. El recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966. Análisis de esta cuestión. * Recurso de apelación. Las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye la repetición del juicio oral.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Jose Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, por delito de AGRESION SEXUAL, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, instruyó Sumario 29/2000, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 25 de septiembre de 2001, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    A primeros de mayo se celebra en esta capital la fiesta denominada de "la Cruz" en la cual, entre otras manifestaciones, es habitual pasear a caballo por la ciudad, en la correspondiente al año 2.000, el acusado Jose Manuel , de las demás circunstancias que se han indicado anteriormente, participó en la misma montando una yegua realizando diversos recorridos en la tarde del 3 de los indicados mes y año, con diversas consumiciones de bebidas y comida en los puestos que al efecto están repartidos por la ciudad.

    Sonia , nacida el 12 de agosto de 1977, en Boucher du Rhone, Francia, que se hallaba en esta capital realizando estudios, salió también a celebrar la indicada fiesta sobre las 0,30 del 4, siguiente al indicado.

    Sobre las 3 de la madrugada coincidieron en Plaza Nueva, el acusado con su yegua, y la referida Sonia ; aquél entró en conversación con ésta invitándola a montar un rato en el animal con él, accedió ella, subiendo y colocándose en la parte delantera de la silla y él detrás; dirigiéndose hacia el Paseo de los Tristes y volviendo a Plaza Nueva, continuando hacia la parte baja de la ciudad con una conversación normal relativa a los caballos, pues Sonia solía practicar la equitación en su país; prosiguió el acusado, dirigiendo la marcha del animal por diversas calles, alejándose de donde subió con él Sonia , hacia las afueras, y ante las quejas de ella, él le contestaba que iba a enseñarle las cuadras y que estaban ya cerca. El acusado rodeaba con sus brazos, cogidas las bridas con las manos, el cuerpo de Sonia lo que dificultaba la bajada de ésta, con el paso del caballo aligerado.

    En esa situación y actitudes, despúes de recorrer varios caminos de tierra, ya fuera de la ciudad, en pleno campo con arboledas, sin construcción habitada alguna, el acusado le dijo a Sonia que iban a hacer el amor, ante su negativa, él la tiró del caballo, del que se había bajado él con anterioridad en el lugar indicado, insistiendo el acusado que iban a hacer el amor y que iba a follar con él; al negarse otra vez ella, comenzó a darle golpes en cara y diversas partes del cuerpo, cogiéndola del cuello y apretando sobre él, a la vez que le indicaba que si no hacía el amor con él iba a matarla. Ante ello, contra su voluntad, en lugar de acceder al acceso carnal por vía vaginal, Sonia le indico que lo haría vía oral, por los riesgos que aquél traía, realizándolo, introduciendo él su miembro viril en la boca de ella hasta lograr la jaculación; acto seguido, despúes de dirigirle él varias frases y arrancarle prendas de vestir, como el sujetador, quiso penetrarla vaginalmente, no consiguiéndolo por faltarle la total erección de aquél, diciéndole a Sonia que le ayudara a lo que ella accedió ante tal situación, amedrentada, logrando penetrarla en dicha cavidad, aún sin eyaculación.

    Momentos despúes, él indicó a ella que la llevaría a casa, yendo a la cuadra, donde quiso hacer nuevamente el acto sexual de penetración, negándose ella, por lo que desistió él, yéndose y dejándola sola, regresando así a la ciudad y su domicilio sobre las 5 de mañana.

    Sonia fué reconocida médicamente horas despúes. Constando en el parte de urgencias las 7,56 horas, presentando denuncia en Comisaría de la Policía Nacional a las 10,45 horas, y mostrándose parte acusadora, ejercitando la acción penal. En dicho reconocimiento médico forense se le apreció hematomas en ambos ojos, labio y cuello, brazo derecho e izquierdo, así como erosiones superficiales en tronco y contusiones en pierna derecha; reconocida nuevamente en 11 de mayo, continuaba con el hematoma orbicular, curando a los 26 días, con igual tiempo de impedimento, con cuadro reactivo ansioso-depresivo secundario a los hechos, con tendencia a la mejoría, no constando necesitara más de una asistencia médica propiamente dicha, además de la primera y otras de vigilancia.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Manuel , como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal y una falta de lesiones, ya definidos, a las penas de nueve años y un mes de prisión por el primero y seis arrestos de fines de semana por la segunda, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación y a abonar la indemnización de dos millones de pesetas a Sonia con intereses legales. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Jose Manuel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Se interpreta como vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución Española, alegándose vulneración del art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, ratificado por España.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.1 y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución española, así como por vulneración del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; del art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; del art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos ellos en relación con el art. 10.2 de la Constitución Española.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de lo dispuesto en el art.21.6 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el art. 20.2 del mismo cuerpo legal, por no apreciación de la atenuante analógica de intoxicación por bebidas alcohólicas.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de lo dispuesto en el art. 22.2º por indebida aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, por infracción de lo dispuesto en el art. 67 del Código Penal.

SEXTO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del tipo penal de lesiones (art. 617.1 del Código Penal), quedando la falta de lesiones absorvida por el delito contra la libertad sexual.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 28 de noviembre de 2002, fecha en que tuvo lugar. Se han observado los requisitos legales exigidos por la ley, excepto en el término para dictar sentencia, por la complejidad de la causa y asuntos anteriores al presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto, sin mencionar un cauce casacional específico, alega la vulneración del art 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo previsto en la Ley". Estima la parte recurrente que, con carácter general, la configuración actual del recurso de casación en el Derecho procesal español vulnera el referido precepto, por lo que debería cuestionarse por esta Sala su constitucionalidad y finalmente declararse la nulidad de todo lo actuado, para posibilitar que el condenado pueda ejercitar otra modalidad diferente de recurso, previa la correspondiente reforma legislativa.

Son reiterados los supuestos en los que ante esta Sala se plantea con carácter general la inadecuación de la actual regulación del recurso de casación penal al art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, ratificado por España.

Se trata de un problema legislativo que no puede resolver esta Sala, que ya se ha pronunciado colegiadamente por la conveniencia de generalizar el recurso de apelación para todas las sentencias penales, concibiendo la casación como un recurso de unificación de doctrina.

En tanto dicha reforma legislativa se lleve a cabo, esta Sala ha interpretado el cauce casacional de presunción de inocencia con la mayor amplitud posible, de modo que prácticamente se alcanzan las posibilidades de revisión probatoria propias de un recurso de apelación sin repetición del juicio, que es el actualmente existente en nuestro modelo procesal, y en la mayor parte de los países de nuestro entorno.

SEGUNDO

Ha de recordarse que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación. Las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye la repetición del juicio oral.

Como recuerda la sentencia de 18 de abril de 2002, núm. 692/2002, y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14 de diciembre de 2001, el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la Lecrim, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también de esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio) ha estimado desde un primer momento que de la lectura del art. 14 5º del Pacto Internacional se desprende claramente que no establece propiamente una "doble instancia" sino la sumisión del fallo condenatorio y de la pena impuesta a un Tribunal Superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo previsto en la Ley, por lo que será cada país el que determinará sus modalidades.

Por tanto el recurso a que se refiere el Pacto, conforme a la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, puede ser el de casación y el Tribunal Superior que efectúe la revisión puede ser el Tribunal Supremo, (S.T.C. 37/88, de 3 de marzo). Carece, en consecuencia de fundamento la pretensión de que esta Sala cuestione ante el Tribunal Constitucional la constitucionalidad de nuestro modelo procesal de recursos penales, como propone la parte recurrente, pues el referido Tribunal ya se ha pronunciado a favor de un criterio que no cuestiona la constitucionalidad del recurso de casación sino que busca su reinterpretación conforme a los imperativos constitucionales e internacionales.

CUARTO

Esta reinterpretación determina, como consecuencia, que "la casación penal debe cumplir, en nuestro sistema procesal, entre otras finalidades, la de constituir esa doble instancia penal" (S.T.C. 106/88 de 8 de junio), al menos mientras no se generalice la apelación. De modo más reciente ha reiterado el Tribunal Constitucional este criterio (STC 28 de enero de 2002, núm. 12/2002) señalando que en determinados delitos es el recurso de casación el que cumple esta garantía de doble instancia penal, pues no sólo está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que al desenvolver la indicada función protege también al justiciable (SSTC 37/1988, de 3 de marzo, 69/1990, de 5 de abril, 80/1992, de 28 de mayo, 374/1993, de 13 de diciembre, 91/1994, de 21 de marzo, y 184/1997, de 28 de octubre).

QUINTO

En la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo numerosas sentencias destacan la función de doble instancia del recurso de casación. Por ejemplo señala la Sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo que: "Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro Ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado, a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Humanos y Políticos), y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado, en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación".

La efectiva realización de esta función ha obligado a la doctrina jurisprudencial a agotar los procedimientos para cumplir esta labor revisora, incluyendo la revisión fáctica. A ello se ha accedido a través del desarrollo de la doctrina casacional sobre la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, la prueba indiciaria, la exigencia de motivación, etc.

Como cauce más destacado, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 1º) una prueba de cargo suficiente, 2º) una prueba de cargo que haya sido constitucionalmente obtenida, 3º) una prueba de cargo que haya sido legalmente practicada y 4º) una prueba de cargo que haya sido racionalmente valorada,

Es indudable que estos cuatro parámetros permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación.

SEXTO

En definitiva, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución Española), constituye un límite a la libre valoración probatoria reconocida en el art. 741 de la L.E.Criminal.

La apreciación en conciencia de la prueba reconocida en el art. 741 no equivale a una apreciación omnímoda y arbitraria, como ha advertido reiteradamente esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia cabe al Tribunal de casación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez o Tribunal sentenciador en la primera instancia.

Esta doctrina tiene su campo preferente de aplicación en el ámbito de la prueba indiciaria, pero también en la apreciación de los testimonios, la Ley impone al Tribunal la aplicación de las "reglas del criterio racional" (art. 717 de la L.E.Criminal).

En la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (Art. 9.1 C.E.) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", como ha expresado repetidamente esta Sala.

En consecuencia el recurso de casación ha ensanchado sus límites, convirtiéndose, prácticamente en una segunda instancia, al menos en lo que se refiere a la impugnación de sentencias condenatorias, aunque esta evolución forzada ha ido en perjuicio de su función propia de unificación jurisprudencial por lo que se hace necesaria, como ya ha expresado esta Sala, una reforma legislativa que generalice el recurso de apelación y permita al de casación recuperar su función propia de unificación del ordenamiento jurídico penal, material y procesal.

SEPTIMO

Es cierto que, pese a ello, el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 de la Lecrim.), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

OCTAVO

Entrando ya en el análisis específico del caso enjuiciado, el segundo motivo del recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba, alega que la víctima de la agresión sexual que ha dado lugar a la condena del recurrente montó como amazona en la parte trasera de la yegua durante el paseo previo que dio con el acusado por las calles de Granada, y no en la parte delantera de la silla, como declaró en su denuncia, lo que se estima la parte que tiene importancia a los efectos de valorar la credibilidad de la declaración de la joven. Como documento que acredita el error del Tribunal se aporta un dictamen genérico sobre las características de las sillas de montar de la modalidad "vaquera".

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en cuanto a esta última se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe. En consecuencia deben quedar excluidas de la valoración de este motivo las referencias que se efectúan por la parte recurrente a manifestaciones personales, que son ajenas a este cauce casacional.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. En el caso actual el documento es un dictamen genérico sobre las características de las sillas vaqueras, por lo que únicamente aporta un elemento para la apreciación del Tribunal, que lo ha valorado expresa y razonadamente, pero no acredita nada por si mismo.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal. En el caso actual el Tribunal dispuso en relación con la forma en que la víctima montó en la yegua con la propia declaración de la joven, por lo que existe otra prueba más específica que contradice la posición de la parte recurrente.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras muchas).

NOVENO

En el caso actual, como ya hemos expresado, no se cumplen los referidos requisitos. Comenzando por el último, es claro que la forma en que montase la joven resulta irrelevante para la subsunción, pues la agresión sexual enjuiciada ocurrió con posterioridad al paseo, cuando ambos se encontraban en un paraje solitario y después de que el acusado, que ya había desmontado, tirase a la joven del caballo.

La propia parte recurrente reconoce la irrelevancia de esta cuestión para la subsunción típica de los hechos enjuiciados, pero alega que este dato puede cuestionar la declaración de la joven. Con ello admite la ausencia de otro de los requisitos exigibles para la estimación del motivo, que consiste en que no existan otras pruebas contradictorias con lo que supuestamente acredita el documento. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal.

Pero es que, además, no se aporta documento alguno, en sentido propio, sobre la forma en que se produjo el referido paseo, algo difícil de acreditar documentalmente, salvo que existiesen documentos gráficos. Solo se aporta un dictamen abstracto sobre las características genéricas de las sillas vaqueras, que por si mismo no acredita nada, siendo necesario recordar que el error a que se refiere este motivo debe acreditarse en el documento por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

El motivo, en consecuencia, debe ser también desestimado.

DECIMO

El tercer motivo del recurso alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con referencia expresa a los preceptos constitucionales y a los artículos de los pactos internacionales que la reconocen y garantizan. Estima la parte recurrente que no existe otra prueba del acceso carnal que la declaración de la víctima, sin ningún elemento objetivo que ratifique dicha declaración, por lo que la prueba de cargo practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Esta Sala ha señalado reiteradamente ( STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre de 2002, entre las más recientes) que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, etc.)

DECIMOPRIMERO

En el caso actual no cabe apreciar móvil alguno de resentimiento, enemistad, venganza o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre, pues la denunciante no conoció a su agresor hasta el mismo día de los hechos, por lo que no existe razón alguna que, de un modo mínimamente relevante, cuestione la credibilidad subjetiva de sus declaraciones.

Además su declaración viene avalada por un conjunto de corroboraciones objetivas que, si bien no versan sobre el núcleo central de la acción típica, sí confirman una serie de aspectos periféricos dotando de verosimilitud a dichas declaraciones. Así el informe pericial médico confirma las lesiones sufridas por la ofendida, y coincide con las declaraciones de ésta sobre la forma en que se produjeron.

Como señala el Tribunal sentenciador, se ha acreditado con plena claridad durante el informe pericial que las lesiones son incompatibles con una caída, como alega el recurrente, y por el contrario resultan propias de los golpes que la víctima narra que le dio el acusado para vencer su resistencia a la relación sexual forzada. Los hematomas en ambos arcos superciliares son absolutamente significativos de golpes proporcionados directamente con el puño en la cara, mientras que la ausencia de lesión nasal constituye una acreditación negativa de que las lesiones no se produjeron por caída, pues al ser la nariz el órgano más prominente en el rostro se habría lesionado necesariamente en una caída de bruces.

Asimismo los hematomas que la víctima presenta en el cuello son lógica consecuencia, como acredita el informe pericial practicado, de la presión realizada por el acusado para vencer la resistencia de la joven, tal y como ésta relata. El hematoma en el labio es igualmente compatible con el golpe en la cara que relata la joven, y los que presenta en ambos brazos lo son con la fuerte sujeción realizada por el acusado para doblegar su resistencia.

La inmediatez de la denuncia y la constatación médica del estado que presentaba la denunciante constituyen asimismo indicios corroboradores del empleo de intimidación y violencia, pues atendiendo a que la denunciante era una joven de 23 años con experiencia sexual normal, una relación voluntaria y pacífica no habría lógicamente determinado denuncia alguna ni lesiones médicamente constatables. En el mismo sentido ha de valorarse el cuadro reactivo ansioso-depresivo secundario a los hechos que se constató médicamente días después.

Junto a ello ha de atenderse a que el acusado admite su participación en los hechos, con la salvedad de negar la utilización de violencia o intimidación, así como el acceso carnal. En la propia fundamentación de este motivo de recurso se admite que el recurrente reconoció en su declaración que la víctima se negó a la relación sexual que el acusado pretendía, no accediendo en absoluto a tener acceso carnal, por lo que el recurrente intentó otras alternativas (la masturbación o el sexo oral).

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que no concurre duda alguna acerca de la identificación del acusado, y en el que, de las dos versiones sobre los hechos, la de la víctima no solo goza de plena credibilidad subjetiva, sino que se encuentra avalada por datos objetivos que la corroboran. Si la discrepancia versa fundamentalmente sobre la voluntariedad de la relación o la concurrencia de violencia, es obvio que los datos médicos acreditativos de las lesiones demuestran de modo concluyente la concurrencia de violencia y avalan plenamente la versión de la perjudicada.

DECIMOSEGUNDO

Alega la parte recurrente que aun admitiendo la concurrencia de una agresión sexual violenta no existe prueba de cargo suficiente sobre el acceso carnal. Señala que en este aspecto concreto la declaración de la víctima no se encuentra avalada por corroboración objetiva alguna, pues los análisis practicados dieron resultado negativo en cuanto a la presencia de espermatozoides en las cavidades vaginal y bucal. En consecuencia la condena debió producirse por el tipo delictivo más benigno de agresión sexual sin acceso carnal.

Esta alegación no puede ser estimada. Según la propia declaración de la víctima no llegó a producirse eyaculación en el interior de ninguna de dichas cavidades corporales, por lo que la ausencia de espermatozoides resulta coherente con la prueba de cargo. En la declaración de la víctima consta expresamente a preguntas de la defensa, que el acusado "no había eyaculado dentro de ella". Por otra parte se hallaron restos de semen en una de las prendas íntimas de la perjudicada. En consecuencia, la credibilidad de la declaración de ésta, avalada objetiva y subjetivamente, ha de atribuirse al conjunto de sus manifestaciones sobre la acción delictiva de la que fue víctima, incluidos los aspectos que se refieren al acceso carnal, bucal y vaginal.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega infracción por falta de aplicación del art 21 del CP 95, en relación con el art 20 6º del mismo texto legal, por no haberse apreciado como atenuante analógica la embriaguez que padecía el acusado. Apoya la parte recurrente su impugnación en que, a su juicio, está acreditado que el acusado consumió alcohol, y no está suficientemente probado que ingiriese alimentos sólidos que compensasen dicho consumo, por lo que sus facultades debían estar afectadas por la ingestión alcohólica.

El cauce casacional utilizado impone el respeto del relato fáctico. En éste únicamente consta que el acusado participó en la "fiesta de la Cruz" en Granada, paseando sobre su yegua por la ciudad y realizando "diversas consumiciones de bebidas y comida" en los puestos situados al efecto.

En la fundamentación jurídica se razona debidamente porqué el Tribunal sentenciador estima no acreditado que el acusado tuviese, siquiera de forma leve, afectadas sus facultades por la ingestión de alcohol: a) La hora y las costumbres del lugar avalan que las eventuales consumiciones alcohólicas se acompañasen de comida abundante; b) la víctima manifestó que su agresor no olía a alcohol; c) la dinámica de los hechos y su ideación acreditan un control impropio de unas facultades afectadas de modo relevante por la bebida; d) si fuese cierta la versión del acusado y hubiese bebido tanto como él mismo dice, "no se sostendría en el caballo" según el dictamen pericial que desvirtúa la credibilidad de sus declaraciones y al que se refiere la propia parte recurrente en la fundamentación de este motivo de recurso.

En definitiva el Tribunal sentenciador no ha estimado acreditado que concurra la imprescindible base fáctica para la apreciación de la atenuante. Esta valoración probatoria se motiva razonablemente. El recurso, en consecuencia, tiene que ser desestimado también en este aspecto.

DECIMOCUARTO

El quinto motivo de recurso también por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim, alega indebida aplicación de la agravante de despoblado prevenida en el art 22 del CP 95.

Este precepto considera circunstancia agravante ejecutar el hecho... aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo...que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. Considera la parte recurrente que ni la hora ni el lugar fueron buscados de propósito por el acusado para ejecutar el hecho, pues fue la víctima la que accedió a montarse en la yegua sobre las tres de la mañana y la zona donde se produjo el hecho se encontraba en el camino natural de las cuadras en las que se guardaba la yegua.

Alega asimismo vulneración del art 67 del CP 95 pues se trata de una circunstancia agravante de tal manera inherente al delito que sin su concurrencia no podría cometerse.

Debemos comenzar analizando esta última alegación, pues si se estimase la incompatibilidad de la agravante definida en el art 22 2º con los delitos de agresión sexual, ya no habría lugar siquiera a plantearse su concurrencia en el presente caso.

Ha de reconocerse que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en casos de violación o agresión sexual ya que "el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos" (sentencia de 17 de Mayo de 1.994, sentencia de 28 de octubre de 1996, núm. 803/1996 o sentencia núm. 1054/2002, de 6 junio).

Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22 2º ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el art 67 no resulta de aplicación en estos casos (Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 220/2001, de 19 febrero, núm. 1918/2000, de 11 diciembre, núm. 1139/2000, de 25 de julio, núm. 803/1999, de 24 de mayo, núm. 1592/1998, de 16 de febrero, núm. 1234/1998, de 22 de octubre, y núm. 999/1998, de 22 de julio, entre otras).

Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y, en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente.

Como señala la sentencia núm. 220/2001, de 19 febrero es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios virtualmente desiertos... Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales... producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos.

En la sentencia de 22 de julio de 1998, núm. 999/1998, se señala expresamente que las circunstancias del art 22 2º no son inherentes a la agresión sexual, "pues si bien no suele cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas", y así se apreció en agresiones sexuales en las Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 1.989, 6 de Junio de 1.991 y 1 de Abril de 1.995.

Sin embargo, como señala la sentencia de 16 de febrero de 1999, núm. 1592/1998, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos.

En consecuencia, debemos desestimar el apartado de este motivo que alegaba vulneración del art 67 del CP 95 por estimar que esta circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito que sin su concurrencia no podría cometerse.

DECIMOQUINTO

Dentro de este mismo motivo de recurso se alega la ausencia del elemento subjetivo de la circunstancia agravante del art 22 del CP 95, pues considera la parte recurrente que ni la hora ni el lugar fueron buscados de propósito por el acusado para ejecutar el hecho, ya que fue la víctima la que accedió a montarse en la yegua sobre las tres de la mañana y la zona donde se produjo el hecho se encontraba en el camino natural de las cuadras en las que se guardaba el animal.

El artículo 22.2 del Código Penal agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en sus modalidades de despoblado y de nocturnidad, que son las aquí aplicadas, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quién busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1º uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones y 2º el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia (sentencias de 8 de Febrero y 10 de Mayo de 1.991, 19 de abril de 1995, núm. 556/1995 y 25 de julio de 2000, núm. 1139/2000, entre otras).

Es evidente que en el supuesto actual las circunstancias ambientales concurrentes en el momento de la comisión de los hechos, suponían un aislamiento de la víctima a la que se agrede sexualmente en lugar solitario y a una hora de madrugada que dificultaban de un modo muy relevante cualquier reacción en demanda de auxilio, por lo que su indefensión era un hecho real y efectivo.

Configurado así el componente objetivo de la agravante aplicada, que no es cuestionado por la parte recurrente, nos queda por determinar si concurre también el elemento subjetivo de la búsqueda o aprovechamiento de las facilidades que proporcionaban el entorno y la hora en que se desarrolla la conducta delictiva.

Este último elemento subjetivo merece una especial consideración, ya que encierra un juicio de valor que puede ser revisado por la vía de la casación por infracción de ley.

Ante la dificultad de hacer aflorar el propósito o ánimo delictivo que impulsa al autor de un hecho punible, debemos inferirlo de la realidad material que rodea el hecho y sus circunstancias. Para constatar la concurrencia del elemento subjetivo no es necesario que el autor del hecho punible haya diseñado minuciosamente los pasos necesarios para realizar su acción, escogiendo previamente el lugar y tiempo en el que iba a desarrollarla. La jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, y esta doctrina se confirma expresamente en la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios.

Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penal es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente.

En el caso presente las circunstancias de momento y lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho. La hora no fue buscada de propósito por el acusado, pero éste si se aprovechó de que fuese de madrugada. En cuanto al lugar, el relato fáctico resulta expresivo de cómo el recurrente abandonó la zona habitada, internándose en caminos de tierra, de las afueras de la ciudad, respondiendo a las quejas de la joven "que iba a enseñarle las cuadras, que estaban cerca". El acusado esperó a llegar a un lugar en pleno campo, en zona arbolada y sin construcción habitada alguna en las proximidades, para tirar a la joven del caballo y agredirla sexualmente. Es claro que no solo se aprovechó conscientemente del lugar idóneo para debilitar las posibilidades de defensa y auxilio, sino que lo buscó de propósito, pues independientemente de que se tratase o no del camino de las cuadras, es claro que esta dirección no constituyó más que la añagaza con que consiguió llevar a la joven al lugar solitario deseado. En consecuencia, ha estado correctamente aplicada la agravante apreciada por la Audiencia en la sentencia recurrida.

DECIMOSEXTO

El sexto y último motivo de recurso alega indebida aplicación del art 617 del CP 95. Solicita la parte recurrente que en lugar de sancionar como falta las lesiones sufridas por la víctima, se consideren absorbidas por el delito de agresión sexual.

El motivo carece de fundamento, pues la naturaleza y entidad de las lesiones proferidas, con independencia de que estuviesen dirigidas a forzar la voluntad de la víctima, exceden notoriamente de la intimidación o violencia ínsitas en la comisión de cualquier delito de violación, por lo que merecen su sanción adicional. La producción de lesiones en el rostro, por ejemplo, implica un atentado a la integridad física que no se encuentra abarcado por la sanción exclusiva del delito de agresión sexual.

La violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la violencia de la víctima pero con entidad sustancia autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art 77, párrafos primero y tercero, sancionando ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave (ver sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996).

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Jose Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, condenando al recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal como parte recurrida y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.