STS 1770/2002, 18 de Octubre de 2002
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2002:6830 |
| Número de Recurso | 2984/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1770/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la procesada Bárbara , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que la condenó a la misma y a otro, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Sr. Fernández Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Bilbao, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Bárbara y otro, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera) que, con fecha seis de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Unico.- Los procesados Miguel , nacido en Angola el 8 de Agosto de 1969, también identificado como Miguel , nacido en Luanda el 6 de diciembre de 1966, Evaristo , nacido en Mozambique el 6 de diciembre de 1966 y Donato , nacido en Luanda el 6 de junio de 1966, y Bárbara , nacida en Bilbao el 20 de agosto de 1975, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, realizaron los siguientes hechos:
Bárbara realizó el día 2 de junio de 2000 un viaje desde Bilbao a Madrid al objeto de traer desde allí cierta cantidad de Heroína, por encargo del otro procesado, a quien debía entregársela para su posterior distribución por la zona de San Francisco, regresando a Bilbao sobre las 20,45 horas del día 3 de junio de 2000, con las cantidades de droga que se mencionan en los párrafos siguientes.
Sobre las 23,30 horas del día 6 de junio de 2.000 y después de haber permanecido en el piso ubicado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Erandio por espacio de media hora los dos procesados, Bárbara procedió a colocar en presencia de Miguel en el cofre del ciclomotor ....-....-WJM , una bolsa que contenía 427,9 gramos de heroína con una pureza del 26,6 % expresada en Diacetilmorfina Clorhidrato, sustancia que debía entregar posteriormente a Miguel en la calle Fernández del Campo de Bilbao, lugar al que éste se dirigió desde la calle Obieta de Erandio.
Bárbara fue detenida en la calle Lehendakari Aguirre de Bilbao y se ocupó la droga escondida en el ciclomotor, además de un molinillo, dos dinamómetros, y 18.100 ptas en metálico. Una vez en comisaría entregó voluntariamente otra bolsita con 4.779 gr. de Heroína con una pureza del 26,6 % expresada en Diacetilmorfina Clorhidrato.
En el domicilio de Bárbara , sito en la CALLE001 nº NUM003 de Bilbao, y en el que la acusada autorizó voluntariamente la entrada a los agentes de Policía, Bárbara entregó a éstos dos bolsas con 322,2 gr. de Heroína con una pureza del 7,6 % expresada en Diacetilmorfina Clorhidrato, sustancia que guardaba por encargo de Miguel , y con la misma finalidad de ser distribuida posteriormente por el acusado.
Al procesado se le ocupó en el momento de la detención un teléfono móvil, 50.000 ptas en metálico en un fajo y otras 28.725 ptas. más en otro fajo.
El dinero ocupado a los procesados procedía de su actividad ilícita, careciendo ambos de actividad lícita conocida.
La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio estimado de un gramo de Heroína, en la fecha de la comisión de los hechos en el mercado ilícito, es de 12.100 ptas. Y el precio estimado de un kilogramos de Heroína en el mercado ilícito es de 7.000.000 de ptas.
Bárbara , al tiempo de los hechos padecía una grave adición a la heroína, lo que afectaba de forma ligera o media a sus facultades volitivas en relación con aquellos hechos que podían proporcionarle ingresos para sostener dicha adicción.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000.000 de ptas, así como al abono de la mitad de las costas procesales. Debemos condenar y condenamos a Bárbara como responsable en concepto de autora del delito citado, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º, y la atenuante analógica a la del artículo 21.4º del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 de ptas., así como al abono de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la cantidad de dinero ocupada a los acusados en el momento de la detención. Ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de la procesada Bárbara , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la procesada Bárbara , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 21.2º en concordancia con el 20.2º, relacionados con la aplicación de la regla del artículo 66.4º, todos ellos del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia del artículo 369.3º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la estimación del motivo segundo y la desestimación del motivo primero de los interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Octubre de 2002.
El Motivo Primero del recurso se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "señalando como infringidos los artículos 21.2º en concordancia con el 20.2º del Código Penal, relacionados con la aplicación de la regla 66.4ª del mismo texto legal".
Alega el recurrente que la adicción al cannabis y a la heroína de Bárbara debió merecer la consideración de atenuante muy cualificada; la que relacionada con la de arrepentimiento espontáneo también apreciada en la sentencia, debió inclinar a la Sala a quo a rebajar en dos grados la pena legalmente establecida, dada la participación de la procesada en los hechos y las concretas circunstancias que influyeron en su conducta.
La vía elegida para impugnar la sentencia obliga a un absoluto respeto a la narración factica que en ella se realiza. Y en este caso, respecto a la cuestión que se plantea, se afirma que " Bárbara , al tiempo de los hechos, padecía una grave adicción a la heroína, lo que afectaba de forma ligera o media a sus facultades volitivas en relación con aquellas hechos que podían proporcionarle ingresos para sostener dicha adicción".
Añadiendo en el Fundamento de Derecho Quinto en orden a la individualización de la pena que "comenzando por Bárbara , es de aplicación el artículo 66.4º del Código Penal, dado que concurren dos circunstancias atenuantes, lo que nos lleva a aplicar la pena inferior en un grado a la señalada por la ley (artículo 70.2º), y ello no s sitúa en una pena de entre cuatro años y medio y nueve años. Consideramos que las circunstancias modificativas citadas han tenido incidencia en el caso que nos ocupa pero no con tanta entidad como para apreciar una rebaja en dos grados de la pena".
Ello en base a que la adicción de la acusada a sustancias tóxicas "ni por la evolución de su toxicomanía, ni por la intensidad de su consumo", "hace pensar en una afectación grave de su capacidad volitiva".
En consecuencia, tanto la valoración de la atenuante de drogadicción como simple y no cualificada -Fundamento Jurídico Cuarto-, como la imposición de la pena inferior en un grado - Fundamento Jurídico Quinto-, está razonada y razonablemente acordada, por lo que el Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del apartado tercero del artículo 369 del Código Penal, con alusión a las nuevas tendencias jurisprudenciales respecto al concepto de notoria importancia.
Efectivamente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reunida en Pleno el 19 de octubre de 2001, adoptando los tipos penales a las nuevas circunstancias que rodean el consumo de drogas, fijo el límite de la notoria importancia en 500 dosis, lo que tratándose de heroína suponen 300 gramos de sustancia pura.
En el caso presente -113,82 y 1,26 gramos al 26,6% y 322,2 gramos al 7,6 %- la cantidad intervenida eran 139,56 gramos de heroína pura, inferior al indicado límite.
Debiendo concluir por tanto que no procede aplicar el apartado tercero del artículo 369 del Código Penal, lo que implica la estimación del Motivo Segundo del recurso.
En el artículo 903 de la Ley Procesal Penal se establece que la nueva sentencia aprovechará a los procesados no recurrentes que se encuentran en la misma situación; norma que afecta favorablemente al procesado no recurrente Miguel ; lo que se tendrá en cuenta al dictarse segunda sentencia.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la procesada Bárbara , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha seis de Junio de dos mil uno, en causa seguida a la misma y a otro, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas .
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Bilbao, con el número 2 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra los procesados Miguel y Bárbara , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha seis de Junio de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Bárbara es responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas del artículo 368, inciso primero, del Código Penal, sancionado con pena de prisión de tres a nueve años.
Al concurrir dos circunstancias atenuantes es de aplicar en la individualización de la pena la regla 4ª del artículo 66 del citado Código.
Y siguiendo el razonado criterio de la Audiencia ya expuesto, se opta por rebajar la pena en un grado, resultando la de prisión de un año y seis meses a tres años.
Concretándose, dadas las circunstancias personales y reales concurrentes, y especialmente la cantidad de heroína intervenida en dos años de prisión.
El procesado Miguel es responsable como autor de idéntico delito, sancionado, como se ha dicho, con la pena privativa de libertad de tres a nueve años de prisión.
Al no concurrir circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad, dicha pena se puede recorrer en toda su extensión (regla 1ª del artículo 66).
Y teniendo en cuenta lo manifestado por la Audiencia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia respecto a que Miguel "es quien organiza la operación" y "quien desarrolla todo el propósito criminal", dicha pena privativa de libertad se concreta en cinco años de prisión.
Respecto a la pena de multa, visto lo dispuesto en los artículos 70, 377 y concordantes del Código Penal, así como el valor en el mercado ilícito de la sustancia ocupada, se fija en 7.212 Euros (un millón doscientas mil pesetas) para Bárbara , y en 12.020 Euros (dos millones de pesetas) para Miguel .
Se condena a la procesada Bárbara , como autora de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y análoga al arrepentimiento, a las penas de dos años de prisión y multa de 7.212 Euros (un millón doscientas mil pesetas), con un mes de arresto sustitutorio caso de impago.
Se condena al procesado Miguel , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión y multa de 12.020 Euros (dos millones de pesetas).
Penas que sustituyen a las impuestas en la sentencia de instancia; manteniéndose lo en ella acordado respecto a penas accesorias, comiso de los estupefacientes y del dinero ocupado, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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