STS, 14 de Enero de 2003
| Ponente | Javier Aparicio Gallego |
| ECLI | ES:TS:2003:50 |
| Número de Recurso | 34/2002 |
| Procedimiento | MILITAR - CASACION PENAL?? |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. JAVIER APARICIO GALLEGOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil tres.
En el recurso de casación penal 1/34/02, de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez, asistido por el Letrado D. José Luis Caja Sánchez y actuando en nombre y representación de D. Víctor , en impugnación de la sentencia dictada el 23 de enero del 2002, por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Preparatorias nº 42/18/01, y por la que el hoy recurrente fue condenado, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales; habiendo sido partes, como recurrente el citado Procurador en ejercicio de la representación que ostenta, con asistencia letrada, y como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Señores Magistrados antes citado y, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, ha dictado sentencia en atención a los siguientes
El 23 de enero de 2002, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia, en las Diligencias Preparatorias nº 42/18/01, en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:
"Unico: Como tales expresamente declaramos que el Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería, D. Víctor , que se había comprometido como Militar Profesional de Tropa desde el día 6 de abril de 2000, y que se encontraba encuadrado en la batería EVS/GACA ATPII del RACA 63 de El Ferral, se ausentó de su Unidad sin autorización de sus Superiores el día 15 de junio de 2001, permaneciendo desde esa fecha ausente y fuera de cualquier control militar hasta el 28 de junio de ese año en que se presentó voluntariamente en su Unidad . El citado soldado Víctor se encontraba desde el día 21 de Junio de 2001 de baja por accidente obtenida mediante informe medico de ISFAS de fecha 21.06.2001, por lumbalgia aguda y con tratamiento ambulatorio hasta diez días".
Teniendo en consideración la fundamentación jurídica que se recoge en la sentencia, sobre los hechos probados, el Tribunal estableció el siguiente fallo:
""Que debemos condenar y condenamos al Soldado MPTM D. Víctor como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 42/18/01 y en el que no concurren circunstancias, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo"".
Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación del condenado presentó ante el Tribunal escrito por el que anunciaba su propósito de interponer recurso de casación por Infracción de Ley, con cita del art. 849, párrafos 1º y 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin hacer designación alguna de particulares en relación con los documentos sobre los que pudiera basar la pretensión casacional centrada en error en la apreciación de la prueba. El 5 de marzo de 2002 el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó auto teniendo por preparado el recurso y ordenando se librará certificación de la sentencia, la remisión del procedimiento a esta Sala y el emplazamiento de las partes para comparecer ante ella en el plazo de quince días.
Recibidos los antecedentes remitidos por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, se acordó la formación de rollo, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, interesándose de los respectivos Colegios Profesionales la designación de Abogado y Procurador del turno de oficio, al tenerlo así solicitado el recurrente. Las designaciones correspondieron al Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez y al Letrado D. José Luis Caja Sánchez, a quienes se tuvo por designados, entregándose al Sr. Procurador los antecedentes necesarios para que en el término legal formalizara el recurso de casación preparado, lo que realizó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 24 de mayo de 2002, articulándose el recurso en un único motivo, al amparo del art. 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el art. 119 del Código Penal Militar, el relación con el art. 35 del mismo cuerpo legal.
Por providencia de 29 de mayo de 2002 se tuvo por interpuesto el recurso, y se acordó la formación de nota y el paso de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, que, mediante escrito registrado de entrada el 19 de junio de 2002, solicitó la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Víctor y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida.
Por providencia de 23 de julio de 2002, se declaró admitido y concluso el recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo correspondiente el día 8 de enero de 2003, a las 10,30 horas de su mañana. Por providencia de 19 de diciembre del mismo año, y por encontrarse en situación de baja por enfermedad el Ponente designado, se nombró como nuevo Ponente para la deliberación y fallo acordados y señalada para 8 de enero de 2003, al Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Aparicio Gallego.
En el día y hora señalados tuvo lugar la deliberación votación y fallo del recurso, con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.
Tal y como expone el Excmo. Sr. Fiscal Togado, aún cuando el recurso esté articulado en un solo motivo de casación, se suscitan en realidad dos cuestiones que debieran haber sido planteadas en motivos independientes y separados, consistiendo, por una parte, en la inadecuada sumisión de la conducta del recurrente al tipo penal aplicado, y, por otra, la falta de proporcionalidad de la pena impuesta en relación con los hechos por los que el recurrente fuera condenado.
Examinando la primera de las cuestiones suscitadas, centrada en que la ausencia no discutida estaba justificada, hemos de llegar a una conclusión contraria a la pretensión que se postula.
Aún admitiendo que, según resulta de los hechos probados, durante los días comprendidos entre el 21 y el 28 de junio de 200, el Soldado Profesional D. Víctor se encontraba de baja médica, y no computando dicho periodo en la ausencia real del mismo, que se había iniciado el día 15 de los mismos mes y año, resulta que, como destaca en su escrito el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el periodo de ausencia supera los tres días a los que se hace referencia en el tipo penal por el que fue condenado.
Sentada la realidad de la ausencia, hemos de calificar la misma de injustificada. Se argumenta en el recurso con la situación subjetiva del recurrente, deducida de la circunstancia familiar del internamiento de su madre en un hospital antituberculoso. Tal alegación carece de contenido suficiente a los efectos de justificar el quebrantamiento del deber de presencia de hoy recurrente, ya que, como también señala con acierto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, han de considerarse diferentes los motivos y las causas de justificación, teniendo sentado esta Sala en reiterada doctrina jurisprudencial que es injustificada toda ausencia que se produce en desacuerdo con el marco normativo que configura el deber militar de presencia a que acabamos de aludir.
El hoy recurrente no se encontraba de permiso, ni sufrió padecimiento o circunstancia alguna entre los días 15 a 21 de junio de 2001 que le impidiera asistir a su destino; no había obtenido tampoco autorización de sus superiores para no acudir al mismo, y la enfermedad de su madre, motivadora según su razonamiento de la ausencia, ni figura en los hechos probados de la sentencia recurrida, ni es suficiente para justificar la falta de presenciia por la que se le impuso la condena recogida en la sentencia que se impugna.
Consecuencia de lo expuesto es que la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal, que se alega en el recurso, haya de ser rechazada.
Se suscita como segunda cuestión la falta de proporcionalidad entre los hechos realizados y la pena impuesta en la sentencia recurrida, llegándose a señalar que la sanción correspondiente a la conducta del recurrente, en atención al principio de intervención mínima penal, debía haber sido el resultado de su apreciación como infracción disciplinaria.
Siguiendo también el razonamiento del escrito de oposición del Ministerio Fiscal, hemos de destacar que el elemento objetivo que constituye el núcleo del tipo penal está constituido por la ausencia durante un plazo superior a tres días, en tanto que las ausencias que son calificadas como falta disciplinaria son aquellas en las que el quebrantamiento del deber de presencia no supera los tres días que se fijan en la descripción típica de la conducta calificada como delito, lo que hace imposible la degradación a disciplinaria de la respuesta que, en ejercicio del ius puniendi, merece la conducta del recurrente.
Pasando, ya en el ámbito penal, a la valoración de la conducta a efectos de la individualización de la pena, hemos de señalar que la sentencia recurrida, en el séptimo de sus fundamentos de derecho, destaca la brevedad de la ausencia, limitada a cinco días, de lo que deduce una minoración de la responsabilidad, razonando también que esa disminución de la respuesta penal no puede llegar hasta mínimo penal posible, en atención a la condición de militar profesional del Sr. Víctor , de la que debe deducirse una mayor exigencia de responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y, entre ellas, de la constituida por el deber de presencia.
Encontrándose la pena impuesta en los limites inferiores de la que corresponde al delito por el que fue condenado el recurrente, en atención a las razones expuestas no cabe tampoco apreciar la concurrencia de falta de proporcionalidad entre la conducta delictiva y la pena a la que fuera condenado su autor por el Tribunal de Instancia.
Las razones expuestas, junto a las que se recogen en el fundamento jurídico anterior, llevan a la Sala a desestimar el recurso de casación interpuesto.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el 23 de enero de 2002, en las Diligencias Preparatorias 42/18/01, y por la que el recurrente fue condenado como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales, sentencia que confirmamos por ser acorde a derecho, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificara a las partes y al Tribunal Militar Territorial Cuarto, al que se devolveran los autos que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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