STS 79/2002, 7 de Febrero de 2002

1.- El Procurador D. Fernando Tadeo Pastor, en nombre y representación de D. Luis Antonio D. Alonso y D. Felix , que constituyen la comunidad de bienes denominada "DIRECCION000 .", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Sebastián, siendo parte demandada D. Luis María y D. Agustín , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que se estime la demanda y se condene a los demandados: a) A abonar a mis representados la cantidad de 19.915.869 ptas (DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTAS QUINCE MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS) más el interés legal que proceda, calculado desde la interposición de la demanda. b) A abonar a mis representados además la cantidad de 10.000.000 ptas. (DIEZ MILLONES DE PESETAS) como cláusula penal contenida en el CONTRATO INICIAL, por incumplimiento de sus obligaciones de pago de las cantidades debidas. c) Se declare la obligación de prestación de hacer, consistente en la suscripción de la escritura pública de declaración de obra nueva definitiva, o ACTA DE CONCLUSION DE OBRAS, y subsidiariamente se realice judicialmente. d) Se condene a los demandados a indemnizar a mis representados por los daños y perjuicios sufridos entre otros por la negativa a la suscripción de la escritura pública de declaración de otra nueva o ACTA DE CONCLUSION DE OBRAS y que se concretan a modo enunciativo no limitativo en: 1.- El interés legal de la cantidad de 23.400.000 ptas. (VEINTITRES MILLONES CUATROCIENTAS MIL PESETAS), devengados desde el 29 de junio de 1993. 2.- El interés legal de la cantidad de 3.000.000 ptas. (TRES MILLONES DE PESETAS) devengados desde el 20 de junio de 1994. e) Se condene a los demandados a abonar las costas causadas en el procedimiento.".

2. - El Procurador D. Ramón Calparsoro Bandres, en nombre y representación de D. Agustín , contestó a la demanda formulando reconvención y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: a).- Se desestime en su totalidad la demanda. b).- Se estime por el contrario la reconvención y se condene a los hermanos Luis AntonioFelixAlonso a satisfacer a DON Agustín , la cantidad de 20.848.371 pts. (mitad de las entregas de ambos hermanos por un total de 41.696.742 pts.) de cuya cantidad se detraerán los conceptos a su cargo, provisionalmente calculados en 8.804.936 pts. (mitad de los 17.609.872 pts. que corresponden a ambos hermanos) y sin perjuicio de la concreción definitiva una vez que a lo largo del procedimiento queden fijados con toda precisión esas deducciones. c).- Se les condene al pago de los intereses legales devengados desde la presentación de la contestación y reconvención del saldo resultante a favor de los DON Agustín . d).- Se condene a los reconvenidos a realizar las reparaciones necesarias de las deficiencias enunciadas en el informe del Arquitecto DOÑA Julia de 13 del corriente mes de Enero (doc. 2 de la contestación). d).- Se les condene al pago en la parte de DON Agustín de la valoración económica del exceso de volumen del que disponen los hermanos Luis AntonioFelixAlonso de acuerdo con los términos de la Cláusula Adicional QUINTA del CONTRATO INICIAL referido a un 8% del exceso total. f).- Todo ello con expresa condena en costas a los demandantes reconvenidos.".

3. - El Procurador D. Ramón Calparsoro Bandres, en nombre y representación de D. Luis María , contestó a la demanda formulando reconvención y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que a).- Se desestime en su totalidad la demanda. b).- Se estime por el contrario la reconvención y se condene a los hermanos Luis AntonioFelixAlonso a satisfacer a DON Luis María , la cantidad de 20.848.371,- pesetas (mitad de las entregas de ambos hermanos por un total de 41.696.742 pts) de cuya cantidad se detraerán los conceptos a su cargo, provisionalmente calculados en 8.804.936,- pesetas (mitad de los 17.609.872 pts. que corresponden a ambos hermanos) y sin perjuicio de la concreción definitiva una vez que a lo largo del procedimiento queden fijados con toda precisión esas deducciones. c).- Se les condene al pago de los intereses legales devengados desde la presentación de la contestación y reconvención del saldo resultante a favor de DON Luis María . D).- Se condene a los reconvenidos a realizar las reparaciones necesarias de las deficiencias enunciadas en el informe del Arquitecto DOÑA Julia de 13 del pasado mes de Enero (doc. 2 de la contestación). e) Se les condene al pago en la parte de DON Luis María de la valoración económica del exceso del volumen del que disponen los hermanos Luis AntonioFelixAlonso de acuerdo con los términos de la Cláusula Adicional QUINTA del CONTRATO INICIAL referido a un 8% del exceso total. f) Todo ello con expresa condena en costas a los demandantes reconvenidos.".

4. - El Procurador D. Fernando Tadeo Pastor, en nombre y representación de D. Felix , D. Alonso y D. Luis Antonio , contestó a la reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime la reconvención y se estime la demanda formulada por mis representados de conformidad con el suplico contenido en la misma.".

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cinco de Donostia, dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Felix , D. Alonso y D. Luis Antonio , componente de DIRECCION000 , y estimando en parte la demanda reconvencional promovida por D. Agustín y D. Luis María debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: a) condeno a D. Felix , D. Alonso y D. Luis Antonio , como miembros de DIRECCION000 , a realizar en el edificio industrial construido en la Parcela sita en el POLÍGONO000 , junto al pabellón nº NUM000 en la antigua fábrica de DIRECCION001 del término municipal de Lasarte-Oria, las reparaciones descritas en las letras a), b), c) y d) del apartado C del razonamiento jurídico tercero de la presente sentencia. Una vez realizadas las mentadas reparaciones, D. Agustín y D. Luis María deberán abonar a los actores la cantidad de 1.097.061 pesetas así como proceder al otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva definitiva. b) Condeno a D. Felix , D. Alonso y D. Luis Antonio , como miembros de DIRECCION000 , a abonar a D. Agustín y D. Luis María el valor económico asignable al 30% del volumen que excede de los 10 metros de altura total del edificio industrial construido, atendiendo a los valores de mercado existentes en abril de 1993. c) Se imponen las costas de la demanda a la parte actora, sin realizar pronunciamiento especial sobre las costas generadas por la demanda reconvencional.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Felix y otros, la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 18 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Felix , DON Alonso y DON Luis Antonio , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.".

1.- El Procurador D. Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de D. Luis Antonio , D. Alonso y D. Felix , que forman la comunidad de bienes denominada "DIRECCION000 .", interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Primera, de fecha 18 de junio de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DE RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se alega infracción por inaplicación del artículo 359 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción por aplicación indebida del artículo 523 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se alega infracción por inaplicación del artículo 359 del mismo Texto Legal. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del artículo 1281 del Código Civil en relación con el artículo 1152 del mismo cuerpo legal. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del artículo 359 de la LEC de 1881. SEXTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se alega infracción del artículo 1154 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. Agustín y D. Luis María , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Como consecuencia de un contrato de ejecución de obras y permuta celebrado el 1 de julio de 1991, complementado por acuerdos posteriores, por los hermanos Dn. Luis Antonio , Dn. Alonso y Dn. Felix , que integran la comunidad de bienes "DIRECCION000 .", se dedujo demanda contra los hermanos Dn. Agustín y Dn. Luis María solicitando la condena de éstos al pago del precio de determinadas partidas y cantidad correspondiente a una cláusula penal, la suscripción de escritura pública de declaración de obra nueva definitiva o acta de conclusión de obras e indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de esta última prestación. Por los demandados se formuló reconvención reclamando diversas prestaciones. El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia el 1 de diciembre de 1995, en los autos de juicio de menor cuantía 1.019 de 1994, cuya resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital de 18 de junio de 1996, recaída en el rollo 1012/96, en la que, desestimando la demanda y estimando en parte la reconvención realiza los pronunciamientos siguientes: a) Condenar a Dn. Felix , Dn. Alonso y Dn. Luis Antonio , como miembros de DIRECCION000 , a realizar en el edificio industrial construido en la parcela sita en el POLÍGONO000 , junto al pabellón número NUM000 en la antigua fábrica de DIRECCION001 del término municipal de Lasarte-Oria, las reparaciones descritas en las letras a), b), c) y d) del apartado C del razonamiento jurídico tercero de la Sentencia. Una vez realizadas las mentadas reparaciones, Dn. Agustín y Dn. Luis María deberán abonar a los actores la cantidad de un millón noventa y siete mil sesenta y una pesetas -1.097.061 pts.-, así como proceder al otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva definitiva; y, b) Condenar a los mencionados Luis AntonioFelixAlonso , como miembros de DIRECCION000 , a abonar a Dn. Agustín y Dn. Luis María el valor económico asignable al 30% del volumen que excede de los diez metros de altura total del edificio industrial construido, atendiendo a los valores de mercado existentes en abril de 1993.

Por Dn. Luis Antonio , Dn. Alonso y Dn. Felix , como miembros de la comunidad "DIRECCION000 ." se interpuso recurso de casación, articulado en seis motivos que se examinan a continuación.

En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo del nº 3º del art. 1692 LEC 1881, infracción del art. 359 de la propia Ley. Se alega que la Sentencia de la Audiencia al ratificar la del Juzgado incide en el vicio de incongruencia, pues se reconoce que los demandados deberán abonar a los demandantes la cantidad de un millón noventa y siete mil sesenta y una pesetas, así como proceder al otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra definitiva, y sin embargo no se condena a los demandados, lo que conlleva contradictoriamente a que se desestime totalmente la demanda, en lugar de su estimación parcial.

En la Sentencia del Juzgado, cuyo contenido es asumido en su integridad explícitamente por la de la Audiencia, se establece que una vez realizadas por los Luis AntonioFelixAlonso las reparaciones a que se les condena, Dn. Agustín y Dn. Luis María deberán abonar a los actores la cantidad de 1.097.061 pts. en concepto de precio (resultante de imputar al precio pendiente de pago el "quantum" dimanante de las cláusulas penales) y otorgar la escritura pública de declaración de obra nueva definitiva. Por consiguiente, como la exigencia de las referidas prestaciones depende del cumplimiento previo de las reparaciones, es absolutamente coherente que no se haya establecido un pronunciamiento condenatorio, so pena de incidir en una condena de futuro condicional que no es procesalmente admisible. Por ello, no se da incongruencia, y decae el motivo.

En el motivo segundo se acusa infracción del art. 523 LEC 1881 en materia de costas, pues como consecuencia de haberse reconocido algunas de las pretensiones de los actores -parte de la reclamación de cantidad y otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra definitiva-, al condenarse a los actores al pago de las costas de la demanda se aplica indebidamente el precepto mencionado.

La desestimación del motivo (a cuya admisión ya se opuso en su momento procesal el Ministerio Fiscal) es una consecuencia inmediata del rechazo del anterior, porque si no hay estimación de pretensión, ni siquiera parcial, no se altera la aplicación del principio de vencimiento objetivo que consagra el precepto denunciado como infringido.

En el motivo tercero, al amparo del nº 3º del artículo 1692 se alega infracción, por no aplicación, del art. 359, ambos de la LEC de 1881. Se razona que la sentencia recurrida incide en incongruencia omisiva por no recoger el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios sufridos por la negativa de los demandados a la suscripción de la escritura pública de declaración de obra definitiva, con lo que se omite la estimación o desestimación de la solicitud planteada.

La argumentación desarrollada para rechazar el motivo anterior es plenamente aplicable al presente. La solicitud de condena a la indemnización de daños y perjuicios integra un concepto condicionado (acumulación de acciones sucesiva o subordinada) a la estimación de la pretensión principal de la que es dependiente, por lo que, al no acogerse ésta por las razones expuestas, no cabe condenar a la indemnización interesada, y no concurre el vicio de incongruencia omisiva.

En el motivo cuarto se aduce infracción del art. 1281 en relación con el 1152, ambos del Código Civil. En el cuerpo del motivo se argumenta que se aplica a los recurrentes una doble penalización (párrafo tercero de la cláusula primera y cláusula décima), se les condena a reparar las deficiencias del local y se aplica además la cláusula penal por incumplimiento; y no se acoge en cambio la correspondiente penalización por incumplimiento de pago de los demandados, lo que se debería haber hecho con arreglo al sentido literal de las cláusulas y a la intención de los contratantes.

El motivo tampoco puede ser acogido.

El planteamiento casacional es incorrecto porque se invoca el cauce de amparo del nº 3º del art. 1692, en lugar del nº 4º que es el procedente para cobijar la denuncia de infracción de preceptos sustantivos civiles. Por otro lado, la doble penalización reconocida en la sentencia recurrida responde a conceptos diversos. Finalmente no hay diferente "vara de medir" para las partes porque la cláusula penal constituye una obligación, generalmente pecuniaria, de carácter accesorio, que sanciona un incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual (arts. 1152 CC, y Sentencias entre otras, de 23 mayo 1987, 30 abril 1991 y 12 enero 1999), por lo que si falta el antecedente -incumplimiento- no se puede exigir el consiguiente - penalización-.

En el motivo quinto se denuncia la existencia de incongruencia por exceso, por otorgar la sentencia recurrida más de lo pedido en la reconvención. Se argumenta que se condena a los actores-reconvenidos a abonar el valor económico del exceso de volumen en un 8'16% equivalente a 185 m2 cuando los demandados recurridos solicitan exclusivamente el 8% del exceso del total, con lo que la Sentencia de la Audiencia corrige en este punto, recogiendo los señalado por el Perito Sr. Mauricio , la Sentencia de 1ª Instancia.

El motivo carece de consistencia.

La Sentencia de la Audiencia (que es la recurrida) no corrige la del Juzgado porque desestima el recurso de apelación y confirma la resolución apelada. El recurso de casación no se da contra los argumentos sino contra el fallo, y si bien cabe la posibilidad de que se produzca una disonancia entre los fundamentos determinantes del fallo y el contenido de éste, la subsanación de la incoherencia debe intentarse mediante el denominado recurso de aclaración (STC 140/2001, de 18 de junio), o la denuncia de la incongruencia interna (art. 359 LEC 1881), lo que en el caso no se ha hecho.

En el motivo sexto se denuncia la vulneración por no aplicación del artículo 1154 del Código Civil. Se alega la aplicación de la penalización del 100% prevista en el apartado tercero de la cláusula primera, en sede de retraso en la ejecución de las obras, sin tener en cuenta que la facultad de moderación del precepto mencionado tiene carácter imperativo y no facultativo, y que el retraso de las obras no dependió de la voluntad ni de la negligencia de los obligados, sino de cuestiones ajenas a los mismos, y en concreto administrativas.

El motivo, que hace referencia exclusivamente a la aplicación de la penalización del apartado tercero de la cláusula primera (y no a la de la cláusula décima), no puede ser acogido porque carece de base fáctica. El art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo (SS. 6 octubre 1976, 20 octubre 1988, 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (SS. 28 junio 1995 y 30 marzo 1999), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (sentencia 29 noviembre 1997).

La desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso, con imposición de la costas causadas a la parte recurrente y la pérdida del depósito (art. 1715.3 LEC 1881).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español