STS 379/2005, 14 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tudela instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito de agresión sexual contra Jose María y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 8 de marzo de 2004 dictó Sentencia núm. 36/2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El procesado Jose María, mayor de 18 años, nacido el 16 de octubre de 1966 y carente de antecedentes penales, mantuvo una relación de convivencia con Mónica desde el año 1995 hasta el año 2000 que decidieron de mutuo acuerdo poner fin a su relación sentimental, fruto de esta unión nació el 22 de noviembre de 1996 Oscar, que en .la actualidad tiene 6 años de edad. Como consecuencia de esta ruptura se interpuso en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tudela demanda de juicio ordinario de menor cuantía para regular las relaciones entre ellos y el menor, aprobándose por sentencia de 24 de noviembre de 2000 el convenio suscrito por ambas partes y en el que se atribuía a Mónica la guardia y custodia, siendo compartido entre ambos el ejercicio de la patria potestad, fijando a favor del procesado un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos con derecho de pernocta y las tardes de los miércoles hasta las 20,00 horas, así como durante el período vacacional, visitas que se desarrollaron con normalidad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose María del delito de agresión sexual del cual era acusado en la presente causa tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de la Acusación Particular Doña Mónica y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron anunciados; remtiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Doña Mónica, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la CE.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, e infracción del art. 24.1 de la CE.

3. - Se abandona, dejándose sin contenido.

4. - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 181.1.2 y 4 y 182 párrafos 1º y 2º y 180 circunstancias 3ª y 4ª todos ellos del C.penal.

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

6. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim., por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

El Ministerio Fiscal desiste de la formulación del recurso por escrito de fecha 25 de mayo de 2004, lo que acuerda esta Sala por Auto de fecha 22 de junio de 2004.

En el trámite correspondiente el recurrido, el acusado Jose María impugnó el recurso de la Acusación Particular por escrito de fecha 5 de julio de 2004.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente se resolución sin celebración de vista oral e interesó la inadmisión del mismo y subsidiriamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de marzo de 2005.

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección tercera, absolvió a Jose María de tres delitos de abusos sexuales, formalizándose este recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular, que defiende los intereses de Mónica.

El primer motivo del recurso, que se encauza por vulneración de derechos fundamentales, invocando el derecho fundamental a un proceso justo y con todas las garantías, reprocha que el acta del juicio oral ha sido elaborado sin la adecuada extensión, incompleto, a juicio del recurrente, y sobre todo, se denuncia que "no está firmada por ninguno de los testigos y peritos que intervienen", por lo que, a instancias del recurrente, "carece de validez como documento".

El motivo, que ni siquiera ha sido desarrollado por el recurrente (véase la página cuatro del escrito de recurso), aunque en escrito posterior realice algunas alegaciones al respecto, no puede prosperar.

El art. 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, literalmente dispone: "el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido. Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Las actas se firmarán por el Presidente e individuos del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes".

En el caso enjuiciado, como puede comprobarse, todas las partes estuvieron conformes con el contenido del acta, de modo que fue firmado por las personas que legalmente se dispone en el precepto procesal que hemos trascrito. Y en cuanto a las firmas de los peritos y testigos, es evidente que no tienen por qué firmar tal documento. En todo caso, conviene recordar la doctrina de esta Sala Casacional que retiradamente declara que el acta del juicio oral no es documento a efectos de fundamentar en él un motivo por error en la apreciación de la prueba (Sentencias de 27 de septiembre de 1991, 7 de noviembre de 1992, 22 de julio de 1993 y 14 de mayo de 1996, entre otras, y últimamente Sentencia 989/2003, de 4 de julio), de modo que ninguna virtualidad puede tener la queja casacional que se articula en este primer motivo.

El sexto motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia incongruencia omisiva, esto es, no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación. En concreto, se refiere el autor del recurso a que la acusación particular tipificó los hechos como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales, y sin embargo, la sentencia omite todo lo referente al tercer hecho, es decir, el episodio del día 14 de marzo de 2001.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 10-4 y 7-12-1989, 20 y 29-1, 21-3, 25-5, 8-6, 24-10, 14-11, y 4-12-1992, 17-3, 20-4, y 11-6-1993, 21-3 y 28-3-1994, y 31-5, 25-10, y 5-11-1995, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el núm. 3º del art. 851 de la LECrim, incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apartado 1 del art. 24 de la CE, y así se ha reconocido por el TC desde la sentencia 20/1982.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes - generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta (SSTS 121/1993, de 27-1, 1134/1994, de 4-6, 2081/1994, de 29-11, 323/1995, 304/1996, de 8-4 y 89/1997, de 30-1). El Tribunal Constitucional en Sentencias 4/1994, 169/1994 y 195/1995, de 19-12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las Sentencias de TC 26/1997, de 11-2, 58/1996, de 15-4, y 308/1996, de 13-7, y en las del TS 120/1997, del 11-3, y 619/1997, del 29-4, entiende que son admisibles los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero como respuesta a las pretensiones, sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En consecuecia, el motivo no puede prosperar.

Lo que echa de menos el recurrente es la falta de contestación a una cuestión fáctica y no jurídica, pero aún así, siendo cierto que el Tribunal de instancia debe dar cumplida respuesta a todos los aspectos que se juzgan en la causa, el problema ha sido adecuadamente tratado por la Sala sentenciadora de instancia, en tanto que, como veremos más adelante, no ha concedido valor convictivo al testimonio o exploración del menor, Oihán, ni a las periciales psicológicas que, con tanta amplitud, han convergido en este proceso, las cuales tilda de contradictorias. Analizaremos más adelante esta cuestión. El Tribunal de instancia, en consecuencia, ha valorado el conjunto del cuadro probatorio, conforme ha sido planteado ante el mismo, no ofreciéndole credibilidad, con un ejercicio razonado, expuesto en la resolución judicial impugnada, que no permite prosperar una queja casacional, como la que ahora se resuelve, salvo para señalar que, dicho Tribunal "a quo", en la redacción de sus hechos probados, debió haber consignado, al menos, que los episodios acusados, con sus correspondientes fechas, o datos constatables, no habían resultado probados. En todo caso, esta omisión, que evidentemente se deduce del contexto de la resolución, no puede ser causa del vicio sentencial denunciado, por lo que el motivo, como ya hemos anunciado, se desestima.

El motivo quinto, formalizado por error de hecho en la apreciación probatoria, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofrece como documentos a estos efectos casacionales, hasta diez informes periciales, tanto de carácter médico, como de naturaleza psicológica (algunos documentos se refieren a la mera ratificación de los anteriores).

Ahora bien, los documentos que sustentan tales informes no pueden ser considerados documentos literosuficientes, porque un cuadro muy extenso de peritos, entre los que se encuentran los citados en el motivo, asistieron al juicio oral, rindiendo su informe pericial ante el Tribunal sentenciador, a presencia de las partes, mediante el ejercicio del principio de contradicción. Dicho Tribunal, por otro lado, dedica el fundamento jurídico segundo de la sentencia que dicta para llevar a cabo una crítica apreciación de las pruebas periciales practicadas en el juicio oral, y entre ellas, observa y destaca las diferencias de criterio, razonando los aspectos que tiene en consideración, en razón de su fiabilidad, de modo que existen informes contradictorios, como acertadamente se refleja en la resolución judicial recurrida.

La doctrina de esta Sala (Sentencias 834/1996, de 11 de noviembre, y 336/2001, de 6 de marzo, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En el mismo sentido, nuestra Sentencia 172/2003, de 6 de febrero.

Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración probatoria, que solamente al Tribunal de instancia corresponde, conforme ordena el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, denuncia el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la acusación particular, entendiendo que no han sido razonadas las pruebas practicadas en el juicio oral, centrándose el motivo exclusivamente en el testimonio del menor.

Para dar respuesta a esta cuestión, y de paso también, incorporar a este motivo los diferentes informes periciales que incorrectamente se alojan en el motivo cuarto, dando lugar en toda su extensión, a la tutela judicial efectiva del recurrente, hemos de juzgar si las razones que ofrece el Tribunal de instancia, al valorar el extenso cuadro probatorio que se ha practicado ante el mismo, son suficientes para dictar la sentencia absolutoria que ha pronunciado, o si se ha determinado con alguna clase de arbitrariedad, único control posible por esta vía casacional acerca de la valoración probatoria que han llevado a cabo los jueces "a quibus".

Las acusaciones sostuvieron que en las épocas que relatan en sus respectivos escritos, el acusado, Jose María, padre del menor Oscar, a la sazón de unos cuatro años de edad (nacido el día 22 de noviembre de 1996), había sido objeto de abusos sexuales que se traducían fundamentalmente en la introducción de objetos por vía anal, y en el denominado juego de la "trompetilla", que estaba relacionado con una felación paterna.

En el curso del juicio oral, depusieron -aparte naturalmente del acusado-, como testigos, la madre y la abuela materna del menor, el propio niño (mediante video-conferencia), y una amplísima prueba pericial, de carácter médico y psicológico.

Lo primero que pone de manifiesto el Tribunal, con gran sensatez, es que si -se ha acusado- de tres episodios incestuosos, dos de ellos se habrían llevado a cabo en presencia de la prima del menor, llamada Consuelo, que en aquel entonces, contaba con 11 años de edad, no se comprende que ninguna de las acusaciones le hubieran propuesto como testigo de cargo, bien que en su faceta de exploración judicial, porque dicha prima hubiera aclarado sobremanera la cuestión fáctica que se debatía en el plenario (aunque no se nos oculta, desde luego, su parentesco). Pero a falta de tan trascendente testimonio, es cierto que comparecieron en la vista oral, el padre y la madre de tal menor, quienes manifestaron que su hija durmió en varias ocasiones en casa de su tío, el acusado, y que siempre volvió a casa con normalidad, y que cuando se enteraron de la denuncia, la llevaron al psicólogo, el cual no detectó nada anómalo.

A continuación, los jueces "a quibus" ponen de manifiesto las dudas que le ofrecen tanto la declaración de la madre, que ostenta la acusación particular en esta causa, como de la abuela del menor, relatando aspectos de sus respectivas declaraciones, que valoran como de falta de credibilidad. De igual modo, se pronuncian en lo concerniente a las manifestaciones del niño, Oscar, acentuándose su apreciación probatoria, al punto de declarar el Tribunal de instancia que da la sensación de estar inconscientemente preparado para ofrecer una determinada versión, en función de la influencia que sobre él ejerce su madre y su abuela materna.

Sobre esta importante cuestión, hemos acordado en Pleno de Unificación de Criterios, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2003, que "cuando la sentencia absolutoria se basa en falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados".

Se fundamenta este acuerdo plenario en que las apreciaciones acerca de la credibilidad de los testigos, llevada a cabo conforme al principio de inmediación, no puede ser revisada en esta sede casacional, cuando ha conducido a una sentencia absolutoria. Y hemos de señalar que el citado acuerdo no distingue de manera alguna sobre la forma en cómo se ha obtenido esta apreciación judicial, que desde nuestro punto de vista tiene que ser fruto de la racionalidad y el ejercicio de la ponderación en tal importante misión, que la ley procesal penal atribuye de manera soberana a la libre convicción del Tribunal enjuiciador de instancia (art. 741 LECrim.), esté conformado como colegio popular o como órgano judicial profesional.

De manera que con transcribir tal acuerdo, en tanto que el ejercicio de valoración crítica del cuadro probatorio practicado ante los jueces "a quibus" se encuentra razonado, sería suficiente para desestimar el motivo.

No obstante, llevaremos también a cabo otras consideraciones adicionales sobre el contenido de las pruebas periciales practicadas, particularmente aquellas de contenido psicológico.

Como dice la Sentencia de esta Sala 1579/2003, de 21 de noviembre, "... la psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical. Entre los que, en el caso de los niños, se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. Es así hasta el punto de que en los exámenes psicológicos a que se les someta, y más si se trata de evaluar la credibilidad de sus testimonios, juega un papel importantísimo la selección de los criterios de validez y la acreditación de que su uso ha sido el correcto".

Esto es precisamente lo que ha hecho la Sala sentenciadora de instancia: seleccionar críticamente los contenidos y los informes de los psicólogos que han depuesto en el juicio oral, y así como en el caso de los testigos, el Tribunal aprecia críticamente sus declaraciones, dotándolas de razonabilidad, y en consecuencia, descarta aquellos aspectos que no ofrecen todas las garantías necesarias de convicción, lo propio sucede con los informes periciales que se rinden ante dicho Tribunal, máxime cuando, como sucede en el caso, son de muy variado signo, de manera que dibujará su discurso argumental en torno a dicha apreciación, dejando constancia de la calidad, tanto de los informantes, como de la solidez de sus conclusiones científicas.

De la lectura del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en donde se valoran críticamente los diversos dictámenes periciales habidos en la causa, se puede comprobar que algunos descartan algunos elementos de haber ocurrido, en la realidad, los abusos sexuales, dando muestras otros de la sugestionabilidad del menor.

Y si repasamos diversos pasajes de la causa, observamos que al folio 90, en informe del Centro de Salud Mental, del Gobierno de Navarra, tras un extenso estudio, se lee que es posible que el menor haya ido reaccionando congruentemente con las expectativas de su entorno, tras poner de manifiesto un nivel de alerta excesivo en el entorno materno de Oihán; o también: es muy dificultoso pronunciarnos con certeza sobre los extremos solicitados, sin que pueda descartarse tal posibilidad (Psicóloga Clínica, Marcelina, folio 220). El psiquiatra Javier: no es descartable algún tipo de "juego" sexualizado (folio 322). Santiago, médico psiquiatra psicoterapeuta: "... a mí, el lugar en que se coloca al niño estudiado en esta actuación me plantea serias dudas deontológicas. Si la madre sigue tratando de conseguir informes confirmatorios de los abusos o impidiendo la relación con el padre, habría que decirle que no tiene el menor sentido desde el punto de vista científico..." (folio 717) y sobre los abusos: "no creo que hayan ocurrido", dando explicación de su afirmación, y uniéndose (científicamente) al informe dictaminado por Enrique, que igualmente los descarta. También existen pericias en sentido contrario; véase la firmada por la psicólogo Rosario, que concluye: "... teniendo en cuenta los anteriores criterios puede considerarse el testimonio de Oscar como creíble" (folio 543).

Y lo propio ocurre con los aspectos físicos relacionados con la zona anal, al informar el médico- forense que no puede concretar por la exploración realizada el instrumento causante (folio 105), y más adelante, en vía judicial (folio 498), que no puede determinarse claramente la etiología. El hospital Virgen del Camino (folio 276): "la exploración física del niño es normal, y en concreto no se observan ningún tipo de lesiones ni alteraciones a nivel del ano, ni región perianal", destacándose que la hipótesis más verosímil es que puede deberse a una dilatación extrema del esfínter anal, muy probablemente por heces consistentes, duras, de gran tamaño.

En palabras de nuestra Sentencia 1494/2002, de 20 de septiembre: "... no conviene confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal «a quo», a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones".

Conforme a las consideraciones anteriores, el motivo no puede prosperar.

Analizaremos finalmente el cuarto motivo (el tercero se ha renunciado), que formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de las normas penales que cita, referidas todas a ellas a los delitos por los que ha sido acusado Jose María.

Ahora bien, la formalización del motivo por el cauce elegido por el recurrente, requiere un acatamiento de los hechos declarados probados, que aquí, como ya ha quedado expuesto, no dieron por acreditados los hechos que sostenía la acusación particular ahora recurrente, de modo que el motivo no puede prosperar. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005).

Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales a la parte recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.

III.