STS 846/2007, 19 de Octubre de 2007

Alrededor de las 10:10 horas del día 20 de marzo de 2004, el acusado Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba a la entrada de la discoteca "Souvenirs", sita en la calle Noi del Sucre de la localidad de Viladecans, portando en el interior de sus calzoncillos una bolsa de plástico que a su vez contenía 119 comprimidos de la sustancia conocida como "éxtasis" (MDMA), con un peso neto total de 21,406 gramos y una pureza en base de 18,50%, que en todo o en parte pretendía entregarse a terceros. Asimismo el acusado portaba 50 euros repartidos en un billete de 20, dos de 10 y 2 de 5 euros, todos ellos arrugados y que fueron intervenidos en el interior de una cajetilla de tabaco.

El precio medio de la sustancia intervenida es de 1.070 euros en el mercado ilícito.

El acusado tiene antecedentes de consumo de diversas sustancias estupefacientes y psicotrópicos, por lo que inició tratamiento de deshabituación en octubre de 2004 y en el que se mantiene con resultados positivos. Tal consumo afectaba levemente sus facultades volitivas en el momento de los hechos."

2. - La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.070 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal.

   Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º LECr, contradicción de los hechos probados. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 368 CP en relación con el art. 28. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 20.2 en relación con el 21.2 CP. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error de hecho en la apreciación de la prueba. Quinto .- Al amparo del art. 849.2 LECr, en relación art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de octubre del año 2007.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Raúl como autor de un delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante de drogadicción imponiéndole las penas mínimas previstas al respecto en el art. 368 CP respecto de las sustancias que pueden causar grave daño, tres años de prisión y 1.070 euros de multa, valor de la droga aprehendida.

Se encontró en su poder, a la puerta de una discoteca en la localidad barcelonesa de Viladecans, cuando la llevaba oculta en sus calzoncillos, una bolsa de plástico con 119 pastillas de éxtasis (MDMA), de un peso neto de 21,406 gramos y una pureza del 18,50%.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos que hay que rechazar.

En el motivo 1º, al amparo del art. 851.1º LECr, se denuncian los 3 vicios procesales recogidos en esta norma, falta de claridad, contradicción y uso de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, siempre con referencia a los hechos probados que como tales han de expresarse en las sentencias penales.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Desestimamos las alegaciones relativas a la predeterminación del fallo, porque en el desarrollo de este motivo no se dice qué expresiones concretas se utilizaron en el relato de los hechos probados causantes de esa pretendida predeterminación.

2. En cuanto al vicio de contradicción, ya en el propio encabezamiento del motivo se habla de "contradicción entre los hechos probados y el desarrollo jurídico realizado sobre los mismos", esto es, no dice que haya contradicción interna en el propio capítulo de los hechos que es el objeto propio de este quebrantamiento de forma.

   También se habla de contradicciones entre los hechos probados y el resultado de las pruebas existentes en las actuaciones, algo totalmente ajeno a lo previsto en este nº 1º del art. 851 LECr .

3. Finalmente, respecto de la pretendida falta de claridad, se dice que tal vicio procesal se halla en la siguiente expresión "que en todo o en parte pretendía entregarse a terceros", con referencia a esas 119 pastillas de MDMA (éxtasis) que le fueron ocupadas. Se habla aquí de que esta expresión dubitativa no debió usarse en el relato de hechos probados.

   Ciertamente no tiene razón el recurrente.

   El órgano judicial que preside un juicio oral por delito o falta tiene el deber de exponer en su narración de lo ocurrido aquello que a su juicio quedó acreditado y si, como aquí ocurrió, entiende que la droga era en parte para vender, y de esto tiene seguridad el tribunal, y luego alberga dudas respecto de si hay otra parte que pudiera destinarse al propio consumo, lo puede expresar así el correspondiente apartado de la sentencia. Y esto no constituye un quebrantamiento de forma que tendría que llevar consigo la devolución de la causa a la sala de instancia para que redactara una nueva resolución que nos concretara la cantidad de droga poseída para vender. No cabe imponer a un tribunal la obligación de expresar como probado aquello que se encuentra fuera de su convicción. Si quedó esa duda en el tribunal es legítimo que lo exprese así en tal capítulo de la sentencia. Lo que importa en definitiva es si esa manera de expresarse permite condenar u obliga a absolver; algo que queda claro a nuestro juicio, pues basta tener una parte de esas 119 pastillas con el fin de transmitir a terceros para la existencia de este delito del art. 368 CP, máxime en un caso como el aquí examinado en el que las penas impuestas lo fueron en el mínimo legal permitido.

   Desestimamos este motivo 1º.

Pasamos ahora al examen del motivo 4º por referirse a cuestiones de hecho y de la prueba que son lógicamente previas a aquellas otras relativas a la calificación jurídica y a la aplicación de la norma (motivos 2º y 3º).

Este motivo 4º se acoge al nº 2º del art. 849 LECr denunciando error en la apreciación de la prueba. En su primera parte pretende que el número de pastillas de éxtasis que se aprehendieron a Raúl en esa mañana del 20.3.2004 no fue de 119, sino de 107.

Este tema, prácticamente irrelevante, fue tratado en la sentencia recurrida en el párrafo 2 de su fundamento de derecho 1º a cuyo contenido nos remitimos. Nos parece razonable lo que allí se argumenta y el tema no merece mayor consideración.

Y decimos que lo aquí planteado es prácticamente irrelevante, por dos razones:

1. Porque tanto un número como otro son reveladores de lo mismo: de una tenencia para el tráfico, como luego veremos.

2. Porque, como dijo la perito en el acto del juicio oral, lo que se tuvo en cuenta para practicar tal prueba no fue el número de comprimidos, sino su peso neto y el porcentaje de pureza.

Por otro lado, es lo cierto que no hay documento alguno que pueda acreditar que efectivamente fueron 107 las pastillas ocupadas a Raúl, por lo que carece de posible aplicación al caso este art. 849.2º . Ni es documento el atestado ni tampoco las declaraciones de testigos.

Muchas otras cosas se dicen en este motivo 4º que nada tienen que ver con el pretendido error en la apreciación de la prueba de la referida norma procesal y que trataremos a continuación al examinar el motivo siguiente, el 5º, que es donde se plantea el tema de la presunción de inocencia.

1. En este motivo 5º, con base también en el art. 5.4 LOPJ (también se cita el art. 849.2º LECr ) se alega infracción del art. 24.2 CE, con expresas referencias al derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías entre las que se encuentra el respeto a los principios de contradicción y de defensa. Se habla también de la tutela judicial efectiva y del principio de imparcialidad. Luego en el desarrollo de este motivo se hace una correcta exposición doctrinal sobre la presunción de inocencia y nada sobre tales otros derechos fundamentales y principios de orden procesal reconocidos expresa o tácitamente en el citado art. 24 de nuestra Constitución.

Por otro lado no hay en este motivo 5º referencias concretas al presente procedimiento, referencias que abundan en el motivo 4º.

Por todo ello, vamos a examinar lo aquí planteado bajo la perspectiva de esa denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia y contestando a lo alegado en tal motivo 4º que es el que ofrece verdadero contenido a lo dicho en este motivo 5º.

2. Veamos en primer lugar qué papel corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal cuando se trata de delitos importantes, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si hubiera habido infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

3. En el caso presente la sentencia recurrida cumple con ese deber de motivación fáctica al que acabamos de referirnos, como podemos comprobar mediante el examen de su fundamento de derecho 1º dedicado a este menester.

   En realidad, en la instancia pocos problemas relativos a la prueba de cargo se plantearon, ya que el propio acusado siempre reconoció lo evidente: haber sido sorprendido cuando tenía oculta en sus calzoncillos una bolsa de plástico con más de cien pastillas de éxtasis. Sobre esto mismo declararon en el juicio oral dos policías que intervinieron a requerimiento del vigilante de seguridad que trabajaba en la discoteca a cuya puerta fue detenido Raúl . Y sobre los análisis practicados en el laboratorio correspondiente aparecen unidos a las diligencias previas (folios 21 a 23) los resultados de esa prueba pericial, y luego declaró en el juicio oral, la perito Luisa que contestó a las preguntas de las partes y del presidente del tribunal (folio 4 del rollo de la Audiencia Provincial).

   A la vista de lo expuesto hemos de decir que esa tarea de triple comprobación, a la que acabamos de referirnos que compete a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en estos casos en que se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, nos ofrece un resultado positivo:

   1. Hemos podido verificar que las pruebas de reconocimiento del acusado, testifical y pericial antes indicadas se encuentran unidas a las presentes actuaciones en los lugares y términos expuestos.

   2. Tales pruebas, en cuanto que realizadas en el propio acto solemne del juicio oral, no ofrecen duda alguna respecto de la licitud de su obtención y aportación al proceso.

   3. Asimismo, conforme a lo que acabamos de decir, hay que afirmar aquí, en pocos casos con tanta seguridad como en este, particularmente por las manifestaciones del acusado que reconoció el hecho básico de la posesión de la sustancia psicotrópica, que esta prueba de cargo ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena del acusado.

4. Nos dice y repite la defensa del acusado a lo largo de este recurso que la prueba pericial fue nula, particularmente porque no se analizaron todas y cada una de las pastillas halladas en poder de Raúl .

   Como nos pone de relieve la perito en el acto del juicio, es claro que cuando hay muchos objetos aparentemente iguales para someter al análisis de su composición, es plenamente legítimo, y se halla corroborado por el uso en los laboratorios oficiales destinados a estas tareas, el método del muestreo, consistente en elegir al azar algunas de esas piezas a analizar, ante la práctica imposibilidad de hacerlo con todas, para someter solo aquellas así seleccionadas a las pruebas analíticas correspondientes. 5. También se alega aquí que el principal testigo de cargo, el vigilante de seguridad el Sr. Carlos José, el que parece que encontró la droga en poder de Raúl, no compareció al juicio oral y se renunció a su declaración.

   Ha de entenderse que tal no declaración no constituye obstáculo alguno para la suficiencia de la prueba que efectivamente se practicó en el juicio. Si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de medirse a través de la prueba practicada, no por la mayor o menor relevancia de la omitida. Si la defensa tenía interés en que esas manifestaciones se realizaran en el juicio oral, tenía que haber pedido una nueva citación con la consiguiente suspensión del plenario y haber protestado tras haber expuesto cuáles eran las preguntas que tenía pensado proponer al testigo. Si no lo hizo, aceptó tal incomparecencia, sin duda con buen criterio ante el reconocimiento que de los hechos hizo el propio acusado, aunque alegando al propio tiempo que tenía la droga para su propio consumo, tema al que nos referimos a continuación.

   Ciertamente estos motivos 4º y 5º han de desestimarse.

1. Examinados ya los motivos de casación relativos a quebrantamiento de forma y a las cuestiones de hecho y de la prueba, pasamos a tratar de los relativos a la aplicación de la norma jurídica.

Comenzamos refiriéndonos al enumerado como 2º, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley, concretamente denunciando aplicación indebida del art. 368 CP .

Se dice aquí que debió absolverse a Raúl porque este no tenía la droga para traficar con ella en parte al menos, que es lo que se dice en el relato de hechos probados, sino para autoconsumo en su totalidad.

Conviene ahora hacer constar que es doctrina reiterada de esta sala, ya muy antigua, que esta vía procesal del art. 849.1º LECr, cabe utilizarla cuando lo que, como aquí ocurre, se impugnan las inferencias (o prueba de indicios) en relación con la existencia del dolo o de algún elemento subjetivo del injusto. Ahora, tras la vigencia de nuestra Constitución, tras la posibilidad de aducir en la acusación penal la infracción de precepto constitucional como motivos en que fundar este recurso, cabe también utilizar esta otra vía, para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a las referidas inferencias o prueba de indicios. No es obstáculo para esto el que se afirme en los hechos probados la realidad, por ejemplo en este caso, de que había propósito de vender la droga, aunque solo fuera en parte.

Esta cuestión aparece razonada en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (págs. 4 y

5). A lo allí expuesto nos remitimos.

Argumenta el tribunal de instancia que ese número de pastillas poseídas -119 ó 107, es irrelevante el número concreto como ya hemos dicho, mas de 100 en todo caso como se deduce de las declaraciones del propio recurrente- y ello a la puerta de una discoteca -o en su interior, dato asimismo irrelevante- son elementos de hecho debidamente acreditados reconocidos por el propio acusado y testificados por dos policías que, por sí solos, sin necesidad de acudir a ningún otro dato, sirven ya para asegurar que, aunque parte de esas pastillas pudieran estar destinadas al propio consumo de quien las tenía, poseía la otra parte ciertamente para la venta.

Entendemos que no es necesario decir más para rechazar también este motivo 2º.

Nos queda por examinar el motivo 3º, también acogido al nº 1º del art. 849 LECr . Aquí se alega infracción del art. 20.2º en relación con el 21.1º CP. Se dice que debió aplicarse la atenuante del

21.2ª, no como ordinaria, sino como muy cualificada -lo que se pidió en la instancia-, o que tenía que haberse apreciado la eximente incompleta del 21.1º, en ambos casos con los mismos efectos prácticos: la bajada de la pena 1 ó 2 grados por lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 ó en el art. 68 .

La sentencia recurrida nos dice en el apartado segundo del capítulo de los hechos probados: "El acusado tiene antecedentes de consumo de diversas sustancias estupefacientes y psicotrópicos, por lo que inició tratamiento de deshabituación en octubre de 2004 y en el que se mantiene con resultados positivos. Tal consumo afectaba levemente sus facultades volitivas en el momento de los hechos."

Tal levedad de esa adicción aparece explicada en el fundamento de derecho 3º donde podemos leer: "En la realización de dicho delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.2 del Código Penal, de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, pues así ha quedado acreditada por la prueba documental aportada, sin que la misma pueda tener la consideración de muy cualificada como pretende la defensa, pues no consta que el trastorno por dependencia o abuso de drogas fuera de suficiente entidad ni se ha practicado pericial médica que permita considerar tales trastornos como graves." Entendemos que es correcta la apreciación al caso de solo esa circunstancia atenuante 2ª del art. 21 .

En efecto, puede aceptarse que la causa del delito fuera la grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas por la cocaína y cannabis que había tomado el acusado, lo que propició que unos meses después de los hechos ahora examinados fuera sometido al tratamiento al que se refiere el documento del folio 30 aportado por la defensa al inicio del juicio oral; gravedad que es la que permite la aplicación de tal circunstancia 2ª del art. 21 ; pero en modo alguno como muy cualificada ni tampoco como eximente incompleta. Y esto en base a lo que dice el texto del fundamento de derecho 3º que acabamos de entrecomillar: no hay prueba de que la adicción de Raúl a las drogas tóxicas fuera tan grave, que le hubiera trastornado tanto en sus condiciones psíquicas, que permitiera hablar de que no podía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, ni siquiera a título de eximente incompleta del art. 21.1º. Ello impide asimismo considerar como muy cualificada la atenuante del 21.2ª que aplicó la Audiencia Provincial como ordinaria. Si tenía que vender para poder sufragar su adicción a la droga, no era una necesidad tan excepcional o intensa que pudiera servir de fundamento a esa importante cualificación. El propio recurrente nos dice que tuvo dinero suficiente para pagar el importe de los más de 100 comprimidos que le fueron ocupados porque había cobrado un finiquito por sus actividades laborales.

En pro de su petición aduce el recurrente el documento referido del folio 30, que es un informe del Servicio de Atención a las drogodependencias de la zona Norte del Bajo Llobregat (podía haber utilizado el recurrente el cauce procesal del art. 849.2º LECr ); pero del contenido de ese documento no cabe deducir ni esos graves trastornos previstos en el art. 20.2º -ni tan siquiera a título de eximente incompleta- ni menos aún esa necesidad económica tan imperiosa que le impulsara a vender droga para atender a sus necesidades como comprador de estupefacientes o psicotrópicos.

Son muy loables los esfuerzos de la defensa en favor de una pena inferior para su patrocinado, pero no pueden tener el éxito pretendido.

Desestimamos también este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar.

III.