STS 1342/1997, 3 de Noviembre de 1997
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 919/1997 |
| Número de Resolución | 1342/1997 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que absolvió a la acusada Claudia de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrida acusada representada por la Procuradora Sra. Prieto González.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Oviedo, incoó procedimiento abreviado con el número 57 de 1.993 contra Claudia , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 17 de febrero de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Que el día 23 de agosto de 1.992, Claudia , mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó en el departamento de Comunicaciones del Centro Penitenciario de Oviedo, un paquete destinado a su hijo Gonzalo , interno en dicho centro, en cuyo interior y ocultas en el dobladillo de un pantalón había 3 envoltorios que contenían un total de 1,19 grs. de heroína, destinada al consumo de éste, que no llegó a su poder al ser interceptado por funcionarios de prisiones.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a la acusada Claudia del delito que se imputaba en el presente Procedimiento, declarando de oficio las costas causadas, debiendo darse el destino legal al estupefaciente intervenido y notificarse la presente con instrucción de lo dispuesto en el art. 248.4 d ela
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 344 inciso primero del C.P. de 1.973.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de
1.996.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
El recurso interpuesto,por el Ministerio Fiscal, en su único motivo, formulado al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., atribuye a la sentencia haber incurrido en violación, por indebida inaplicación, del artículo 344, inciso primero, del C.P. de 1.973. Para el Ministerio Fiscal, declarándose probado que la acusada presentó en el Departamento de Comunicaciones del Centro Penitenciario de Oviedo un paquete destinado a su hijo Gonzalo , interno en dicho Centro, en cuyo interior y ocultos en el dobladillo de un pantalón había 3 envoltorios que contenían un total de 1,19 gramos de heroína, el que fue interceptado por funcionarios de prisiones, debió aplicarse el tipo básico del artículo 344, consumado con el acto de entrega de la droga con destino al interno.
Existe ciertamente algún precedente jurisprudencial que se muestra indulgente en el enfoque de invitación o donación de droga a familiar adicto (sentencia de 12 de diciembre de 1.994), o entre adictos, cuando se limita a cantidades mínimas correspondientes a una forma de consumo que comparten de inmediato los sujetos, sin contraprestación y en recintos cerrados, por falta de peligro abstracto y de acción adecuada para crearlo (Cfr. sentencias de 18 de diciembre de 1.992, 22 de febrero, 14 de abril y 3 de junio de 1.993, 16 de marzo y 9 de febrero de 1.994); o la entrega de droga, convivientes donante y donatario, en pequeñas dosis para su consumo inmediato dirigida a paliar síndromes carenciales o de abstinencia (sentencia de 27 de mayo de 1.994). Pero tal posición claudica, y se opta por la coherente condena en supuestos en que la entrega no es directa, no pudiendo erigirse el donante en una especie de "posición de garante", al no poder observar el consumo inmediato, no constando la existencia de una situación de sufrimiento o angustia derivada de la carencia y sí tan solo la vaga alusión a la condición de toxicómano del destinatario. Sobre todo si la cantidad de sustancia, aunque exigua y no excedente de la racionalidad de un consumo propio, no excluye el peligro abstracto de difusión en parte dentro de un medio tan proclive como el constituido por la población penitenciaria. Tratándose de un interno del Centro Penitenciario no cabe desconocer la posibilidad de asistencia médica y adecuado tratamiento, tanto para controlar sus padecimientos como para procurar su deshabituación. En tal sentido las sentencias de 2 de noviembre, 11 y 23 de diciembre de 1.995, y 14 de julio de 1.997. Con razón se resalta el deber de examinar cuidadosamente las circunstancias concurrentes en cada caso, habida cuenta de la notoria importancia del bien jurídico protegido por este tipo penal y de la grave alarma que siempre produce en el cuerpo social el consumo de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, por sus perniciosas consecuencias tanto individuales como colectivas.
A la vista de ello ha de concluirse que el proceder de la acusada Claudia no es atípico sino subsumible en el artículo 344 del C.P. al concurrir tanto los requisitos objetivos, tenencia o posesión de la droga en primer término, y desprendimiento de la misma para hacerla llegar a su hijo interno en el establecimiento penitenciario, finalidad esta última que se integra en la subjetividad característica del tipo. Han de resaltarse dos notas que afianzan la estimación de la naturaleza delictiva del hecho, cuales son la inexistencia de datos de los que pudiera deducirse la extremosa situación de sufrimiento del interno, en trance de desembocar en síndrome de abstinencia; y además, la observación de que la droga ocupada, a pesar de la supuesta modicidad de que se habla, es susceptible de servir para la confección de varias papelinas, excedentes de la exigible para un consumo de urgencia. Considerándose como "dosis terapeútica" de la sustancia heroína 0,01 gramos, consumo moderado de la misma 0,100 gramos, y el alto de 0,400 gramos (Cfr. sentencia 605/96, de 20 de septiembre). Por lo que no se puede descartar el riesgo de que la heroína que se trataba de hacer llegar al interno pudiese desplazarse a manos de personas indeterminadas de las convivientes en el Centro.
El motivo debe ser estimado.
Se estima por este Tribunal concurrente en el supuesto de autos la atenuante por analogía de eximente incompleta del estado de necesidad del número 10º en relación con el 1º, del artículo 9 y artículo 8,7º, del C.P. de 1.973, correspondiente con el número 6º en relación con el 1º, del artículo 21 y artículo 20,5º, del vigente Código de 1.995, interpretación analógica viable en cuanto cabe deducir que, pese a la no previsión específica legal, a la falta de expresión literal, el supuesto se halla inmerso en la voluntad legislativa. Procediendo su acogimiento en aras de alcanzar la mejor y más acertada individualización de la pena, partiendo del sistema de numerus apertus en orden a la apreciación de circunstancias atenuantes institucionalizado en el Código Penal (Cfr. sentencia del T.S. de 20 de febrero de
1.989). Habiéndose sancionado jurisprudencialmente la posibilidad de estimación de una atenuante analógica de una eximente incompleta (sentencias de 27 de abril de 1.990, 16 de septiembre y 28 de octubre de 1.991). La sentencia constata, respecto de Gonzalo , su condición de consumidor inveterado de droga, interno en un establecimiento penitenciario a donde la inculpada acude. No existen los datos precisos para apreciar, siquiera en grado de incompleta, la eximente de estado de necesidad, más no cabeduda que la actuación de la acusada tuvo una motivación humanitaria dirigiendo su acción -en su sentir y pensar- hacia la evitación de un mal ajeno que si bien podía ser paliado de otros modos, para la inculpada se ofreció éste como más expeditivo, aun a costa de lesionar un bien jurídico digno de apreciación.
Es de apreciar la atenuante analógica de que se ha hecho mención, que se aplicará como muy calificada en atención a las circunstancias del hecho y de la inculpada.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 17 de febrero de 1.997, en causa seguida contra la acusada Claudia , por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, con el número 57 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra la acusada Claudia , con D.N.I. NUM000 , de 46 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hija de Carlos Ramón y de Alicia , natural de Rivaflecha-Logroño y vecina de Badalona, de estado viuda de profesión jardinera con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de febrero de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:
Porcede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 344 del C.P., relativo a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, de los que resulta autora Claudia conforme al número 1º del artículo 14 del C.P.
Concurre la circunstancia atenuante analógica de eximente incompleta de estado de necesidad del número 10º en relación con el 1º del artículo 9 del C.P., que este Tribunal estima debe aplicarse como muy calificada en atención a las circunstancias del hecho y de la acusada.
Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 109 del C.P.).
III.
Que debemos condenar y condenamos a Claudia , como autora de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo como muy calificada la circunstancia atenuante analógica de eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cinco meses de arrestomayor y multa de quinientas mil una pesetas (500.001 pesetas), con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago, y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la droga ocupada a la que se le dará el destino legal. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP León 54/1998, 3 de Julio de 1998
...o no controlada, siempre que ello se realice entre adictos "(Cfr. S.T.S. de 9 de Febrero de 1.994, 16 de Marzo de 1.994 y 3 de Noviembre de 1.997 ). TERCERO Procede, por lo expuesto, decretar la libre absolución y declarar de oficio las costas VISTOS además de los citados, los artículos 1, ......
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SAP A Coruña 84/1999, 24 de Junio de 1999
...por acreditada la atenuante analógica de la eximente incompleta de estado de necesidad admitida por parte de la jurisprudencia ( STS 3 de noviembre de 1997 entre otras ) , pues que duda cabe que se encontraba en una situación de precarias condiciones económicas hasta el punto que fue ulteri......
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SAP Barcelona, 2 de Enero de 2002
...excede el consumo paliativo, y pasa a ser una distribución masiva y extendida en el tiempo que constituye tráfico. La STS de 3 de noviembre de 1997, estableció que: "existe ciertamente algún precedente jurisprudencia) que se muestra indulgente en el enfoque de invitación o donación de droga......
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SAP Murcia 40/1998, 11 de Marzo de 1998
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