STS 2, 17 de Diciembre de 2009

Con fecha 3 de octubre de 2007, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 2 de

Córdoba, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Dª Visitacion fue contratada por la empresa demandada, dedicada a la actividad de externalización (outsourcing), mediante contrato de interinidad el 5 de febrero de 2007 y posteriormente, sin solución de continuidad, un segundo contrato eventual por circunstancia de la producción el 2 de mayo de 2007, con categoría de Técnico de Administración-Selección, habiendo recibido una retribución de 1000 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- La actora gestionaba ella sola la delegación que la empresa tiene en Córdoba, encargándose, respecto al personal que había de ser puesto a disposición de las distintas empresas, de su selección, contratación y cese, tramitando los contratos, así como la facturación a las empresas por los servicios prestados y la contabilidad de la delegación.- TERCERO.- En el mes de mayo descubrió que su puesto de trabajo había sido ofrecido en una página de empleo de Internet, ante lo cual el Director le manifestó que era simplemente para tener a alguien que la sustituyera en caso de que causase baja voluntaria.- CUARTO.- El día 6 de junio el facultativo del S.A.S. le libró una baja por incapacidad temporal, situación en la que estuvo hasta el día 8 de agosto de 2007.- QUINTO.- El día 11 de junio le fue notificada carta de despido por haber "incurrido en incumplimientos que permiten la extinción de su contrato de trabajo". A continuación la empresa le notificó que "a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación" reconocía la improcedencia del despido y depositó en el Juzgado de lo Social la indemnización que, según sus cálculos se concretaba en 624'93 euros.- SEXTO.- La actora no es ni ha sido representante legal ni sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.- Se ha agotado correctamente el intento de conciliación administrativa previa."

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Visitacion , ratificando la calificación de despido improcedente efectuada por la empresa, así como su opción por la indemnización, declarando que la cuantía depositada es inferior a la legal, condenando a Auxiple S.L. a abonarle la indemnización de 705'92 euros, así como los salarios de tramitación desde el 9 de agosto de 2007 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 44'82 euros diarios".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AUXIPLE S.L., y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2008 , con el siguiente fallo: "Que debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AUXIPLE S.L., contra la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2007, por el Juzgado de lo Social núm. 2 Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª Visitacion en impugnación de despido contra la empresa AUXIPLE S.L., y revocando parcialmente la sentencia absolvemos a la empresa AUXIPLE S.L. del pago de los salarios de tramitación a lo que le condena la sentencia".

Por el Letrado D. Rafael Ángel Alcaide Aranda, en nombre y representación de Dª

Visitacion , se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 5 de marzo de 2004 , aclarada por auto de 8 de marzo de 2004, recurso 140/04 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Córdoba dictó sentencia el 3 de octubre de

2007, autos 468/07 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Visitacion , ratificando la calificación de despido improcedente efectuada por la empresa, así como su opción por la indemnización, declarando que la cuantía depositada es inferior a la legal, condenando a Auxiple S.L. a abonarle la indemnización de 705'92 euros, así como los salarios de tramitación desde el día 9 de agosto de 2007 hasta la fecha de notificación de dicha sentencia, a razón de 44'82 euros diarios. Tal y como consta en la citada sentencia la actora fue contratada por la empresa demandada, dedicada a la actividad de externalización (outourcing), mediante contrato de interinidad, seguido, sin solución de continuidad de contrato eventual por circunstancias de la producción, con la categoría de Administración-Selección, percibiendo una retribución de 1000 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. Gestionaba ella sola la delegación de la empresa en Córdoba, encargándose de la selección, contratación y cese del personal que había de ser puesto a disposición de las distintas empresas, tramitando los contratos, así como la facturación a las empresas por los servicios prestados y la contabilidad de la delegación. Permaneció en IT de 6 de junio a 8 de agosto de 2007. El 11 de junio la empresa le notificó carta de despido, por incumplimientos, procediendo, a continuación, a notificar que "a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación", reconocía la improcedencia del despido, procediendo a depositar en el Juzgado de lo Social la indemnización que entendía le correspondía de 624'93 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Auxiple S.L. recurso de suplicación, habiendo dictado sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, en la que estimando parcialmente el recurso interpuesto y, revocando parcialmente la sentencia de instancia, absolvió a la empresa demandada del pago de los salarios de tramitación al que había sido condenada por la sentencia. La Sala entendió que la sentencia vulnera el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , al no eximir a la empresa del devengo de los salarios de tramitación, por haber reconocido la improcedencia del despido y realizado la pertinente consignación antes de transcurrir 48 horas, no sólo porque un error en la consignación de 80'90 euros debe calificarse como excusable sino también, en aplicación de la doctrina de esta Sala que cita, porque tal diferencia obedece a que era controvertida la categoría profesional que debía asignarse a la actora, conforme al convenio colectivo, ya que incluso la misma solicitó en la demanda la categoría profesional de "titulada superior" o, subsidiariamente, la de "titulada media", pretensión que fue desestimada en la sentencia al atribuirle una categoría distinta, la de jefe superior, por lo que la empresa no pudo tener en cuenta dicha categoría al realizar la consignación por despido improcedente, sino únicamente las retribuciones que pacíficamente percibía la trabajadora hasta la fecha.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, seleccionando como sentencia contradictoria, en cumplimiento del proveído de esta Sala de 25 de marzo de 2009 , la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 5 de marzo de 2004 , aclarada por auto de 8 de marzo de 2004, recurso 140/04 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que interesa que se declara la improcedencia del mismo.

Procede el examen de la sentencia de contraste para ver si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 5 de marzo de 2004 , recurso 140/04, aclarada por auto de 8 de marzo de 2004 , estimó parcialmente el recurso de suplicación presentado por Servicios Quiviesa S.L: contra la sentencia de 9 de diciembre de 2003 del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander , autos 904/03, revocando el fallo de la misma, para sustituir en el mismo el importe de la indemnización que ha de ser abonada, en caso de no haberse optado por la readmisión, reduciéndola a 15.996'48 euros y, asimismo, reducir el importe diario del salario con arreglo al cual deben abonarse los salarios de tramitación a 36'48 euros. Consta en dicha sentencia que el demandante, con categoría profesional de limpiador, con salario mensual de 1008'9 euros, recibió el 30-9-03, comunicación de la demandada en la que hacía constar que la empresa ha decidido rescindir la relación laboral que mantenía con el actor, con motivo del bajo rendimiento prestado en el último trimestre, así como el reiterado incumplimiento de su horario de trabajo, habiendo procedido la empresa el 1-2-03 a subrogarse en la posición de la empresa Limpiezas Copos (concesión pública del servicio de limpieza) con la consiguiente subrogación contractual. Las funciones realizadas por el actor consisten en limpiar ventanas de edificios, algunas de las cuales se encuentran a una altura aproximada de 4-6 metros, debiendo auxiliarse con pértigas y, en ocasiones, con escaleras de mano, para limpiar las ventanas más altas. La sentencia entendió que la diferencia entre el importe consignado por la demandada 12.670'88 , en lugar de 15.996'48 euros que debió consignar, obedece a un error inexcusable ya que no existe dificultad jurídica alguna para el cálculo de la indemnización, obedeciendo la diferencia, o error, al inadecuado conocimiento del historial del trabajador -cálculo de la antigüedad- y las funciones efectivamente desempeñadas por éste y su clasificación. En lo que ahora interesa la sentencia razona que la empresa no puede alegar desconocimiento de las tareas realizadas por el trabajador a su servicio y bajo su dependencia y organización productiva, siendo su responsabilidad abonar al mismo los salarios correspondientes a la categoría a la que dichas tareas corresponden, sin que pueda admitirse que existe "discrepancia razonable" ya que las tareas realizadas por el trabajador no dejan lugar a dudas sobre la categoría profesional que le corresponde.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que venían prestando servicios para sus empresas, de forma pacífica, sin haber formulado reclamación alguna en cuanto a la categoría profesional que tenían reconocida y, en consecuencia, respecto al salario que venían percibiendo, que son despedidos, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y procediendo a consignar judicialmente la indemnización, calculada de conformidad con el salario que venían percibiendo -que correspondía a la categoría que tenían reconocida-, mostrándose disconformes con el importe consignado al entender que les corresponde una indemnización superior, ya que la categoría profesional que debe serles reconocida, atendiendo a las funciones efectivamente realizadas, es superior a la que venían ostentando y, por consiguiente, también es superior el salario, Es irrelevante, a efectos de la contradicción, el que en la sentencia recurrida la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar alcance aproximadamente un 11%, y en la de contraste un 20%, y que la cuantía, en el primer supuesto ascienda a 80'99 euros y en la segunda a 3325'60 euros, pues lo relevante es decidir si el incurrir en error de cálculo, a causa de que en la sentencia de despido se reconozca al trabajador una categoría superior y, en consecuencia un mayor salario, supone que dicho error ha de ser calificado de excusable o no, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios pues, en tanto la sentencia recurrida entiende que estamos ante un error excusable, la de contraste califica el mismo de inexcusable.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción, por aplicación indebida del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Aduce, en esencia, el recurrente, que no cabe calificar de error excusable, la consignación efectuada con arreglo a la categoría que la trabajadora tenía reconocida, dada la rotundidad de la redacción del hecho cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que aparecen con toda claridad las tareas efectuadas por la actora, por lo que la empresa no puede alegar o beneficiarse de su propio incumplimiento al retribuir a la actora por debajo de la categoría profesional real.

La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto (STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión (STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

Esta Sala ha reconocido los siguientes supuestos de "error excusable":

-STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

-STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

-STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción", concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

-STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

-STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

-STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

-STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

-STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22 , miércoles.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

-STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

En cuanto a los efectos de la insuficiente consignación en los supuestos en que la misma deriva del hecho de que en la sentencia que conoce de la impugnación del despido se determina que al actor le corresponde una superior categoría profesional y, en consecuencia, un superior salario, esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 19 de octubre de 2007, recurso 4128/08 . En dicha sentencia se ha establecido lo siguiente: "La cuestión por lo tanto se centra en determinar si concurre una de las causas que la jurisprudencia ha venido incluyendo como error excusable, la nacida de una discrepancia razonable y si posee ese carácter la controversia sobre la categoría y el salario que le corresponde, zanjada en este procedimiento acogiendo lo postulado por el trabajador.

La cuantificación de la diferencia, entre 4.485,88 euros, la cantidad depositada y 5.394,42 euros, la que se debió depositar en aplicación de los nuevos parámetros, supone un importe lo bastante elevado como para que de haber contemplado tan sólo la existencia de error de cálculo, considerarlo como no excusable.

Sin embargo, el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin que la ausencia de reclamaciones, ya sea ante la Inspección de Trabajo, ya se planteen en la vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación es lo cierto que tan peculiar disposición como es el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación.

El precepto tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes.

Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario.

Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones ".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de esta Sala, conduce a la desestimación del recurso formulado. En efecto, fue en el proceso de despido donde la actora, por primera vez, planteó que su categoría profesional no era la que tenía reconocida en el contrato -técnico de administración- selección con el salario correspondiente, sino la de responsable de administración selección (titulado de grado superior, con especialidad en recurso humanos y gestión laboral) o, como mínimo, la de titulada media, reconociéndole la sentencia de instancia -confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla- la de jefe superior, derivando de dicho reconocimiento las diferencias en el importe de la indemnización, diferencia que tampoco puede calificarse como relevante, ya que asciende a 80'99 euros -la STS de 26-12-05, RUD 239/05 , calificó de error excusable una diferencia de 157'90 euros-, por lo que el error se considera excusable y, en consecuencia, la consignación efectuada, produce todos sus efectos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.