STS, 9 de Mayo de 1988

El Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastián, instruyó sumario con el número 2 de 1986, contra Jose Ramón , Ignacio y otros, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha dos de marzo de mil novecientos ochenta y siete , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Paloma , Jose Ramón , Ignacio y Luis Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud respecto a los tres primeros procesados, y de sustancia que no causa grave daño a la salud respecto al cuarto procesado, y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia respecto a la primera procesada, con la concurrencia en los procesados Paloma y Luis Pedro de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10-15.° del Código Penal , a las siguientes penas: para Paloma ocho años y un día de prisión mayor con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y un millón quinientas mil pesetas de multa, para Jose Ramón cuatro años de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio y doscientas mil pesetas de multa con dos meses de arresto sustitutorio caso de impago, para Ignacio dos años de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio y cien mil pesetas de multa con un mes de arresto sustitutorio caso de impago, y para Luis Pedro dos meses y un día de arresto mayor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio. Asimismo debemos absolver y absolvemos a los procesados Paloma y Tomás del delito de contrabando de que se acusaba a la primera y del delito contra la salud pública de que se acusaba al segundo, dejando sin efecto respecto al segundo procesado el auto de procesamiento y las medidas acordadas con el mismo. Asimismo cada uno de los procesados condenados abonará un décimo de las costas procesales, declarando de oficio los seis décimos restantes. Se decreta el comiso del dinero ocupado a la procesada Paloma que se aplicará a cubrir sus responsabilidades, ingresándose el sobrante, en su caso, en el Tesoro Público. Se decreta igualmente el comiso de la droga e instrumentos ocupados, a los que se dará el destinó legal. Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado Instructor, y por último para el cumplimiento de las condenas les abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa".

Contra la anterior sentencia se formuló voto particular por el Iltmo. Señor don Pablo Pérez Rubio: "En la Ciudad de San Sebastián a dos de marzo de mil novecientos ochenta y siete. Se acepta el encabezamiento de la referida sentencia. Se aceptan todos y cada uno de los antecedentes de Hecho. Se aceptan los Hechos Probados. Se acepta el primer Fundamento de Derecho, y se adiciona, "in fine", en los siguientes términos: Igualmente, son constitutivos los hechos de un delito de contrabando, penado en la Ley Orgánica n.° 7/82, de 13-7, en sus artículos 1.°3-1 .° y 2-1.°. Se acepta el segundo Fundamento de Derecho. El tercer Fundamento de Derecho se redacta como sigue: "Son igualmente constitutivos los hechos narrados, de un segundo delito, de contrabando, configurado por la importación clandestina de las drogas objeto de la presente causa, con infracción manifiesta de la Ley Orgánica 7/82, de julio, sobrecontrabando, en su artículo 1.º, 3, circunstancia 1 .ª y el artículo 2.°, 1 , que expresamente se refieren a los supuestos en que el objeto del contrabando sean drogas, estupefacientes, armas, explosivos o cualesquiera otros cuya tenencia constituya delito, es decir, que el supuesto enjuiciado, de importación ilegal de las drogas referidas con el claro propósito de destinarlas al tráfico, aunque fuese sólo en su mayor parte, obliga a ajustar su punición a las normas recogidas en el artículo 71 del Código Penal , en cuanto se trata de un supuesto de concurso ideal de delitos plenamente diferenciados, por afectar a bienes jurídicos diferentes, radicando el inherente al delito de contrabando en el perjuicio para el erario público, con genuinas raíces económicas en el control de estos productos por el Estado a través de los habituales trámites aduaneros, mientras el artículo 344 , atiende al riesgo y peligro abstracto para la salud pública que la difusión y tráfico de aquéllas sustancias entrañan por su nocividad y peligrosidad potencial, como se desprende de la política internacional desarrollada al efecto y cristalizado en el Convenio Único ya citado, "ut Supra", Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25-3-72 , ratificado por España el 4-1-77 y plasmado en la Convención Única de 1981, refrendada por España en la orden Ministerial de 11-3-81. La aparente posibilidad de vulnerar el principio secular de "non bis un idem", debe ser descartada, por la observación de la copiosa, reiterada y concluyente jurisprudencia del Tribunal Supremo, de inexcusable aplicación en cuanto complementaria del ordenamiento jurídico a tenor del artículo 1.6 del Código Civil , al establecer reiteradamente la misma doctrina sobre supuestos semejantes al de autos, y, en esta línea cabe citar las sentencias de 26-9-84, 23-1, 1-2 y 17-4-85, recogidas por la de 25-6-85 y 14-11-85 , distinguiendo las dos infracciones que se analizan y matizando la diversidad del bien jurídico protegido, al igual que lo corroboran en términos categóricos las sentencias de 28-2 y 14-4-86 , en orden a la existencia de dos infracciones, desde el punto de vista técnico jurídico. Igualmente la sentencia de 13-10-86 se refiere a la duplicidad de bienes jurídicos violados y consiguiente plus de antijuricidad y la de 15-10-86 recoge el "aliud" añadiendo el delito sanitario, que justifica el concurso ideal de ambas infracciones previsto en el artículo 71 del mentado Código Penal . Ha de señalarse, por último, que, en acatamiento de este criterio Jurisprudencial la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 17-6-86 sancionó un acto simultáneo de tráfico e introducción ilegal en España de heroína, semejante y de menor gravedad cuantitativa al de autos, como constitutivo de sendos delitos contra la salud pública y contrabando, aunque con pena única para el concurso ideal, dada la previsión del párrafo 2.° del artículo 71 del Código Penal . Se acepta el resto de los Fundamentos de Derecho". "Fallamos: Se suscribe el de la sentencia de que se disiente y, a partir de la condena que decreta aquella por el delito contra la salud pública se adiciona en los términos siguientes: Y que debemos condenar y condenamos a la procesada Paloma como autora de un delito de contrabando, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión menor y multa de seiscientas mil pesetas. Y se aceptan el resto de los pronunciamientos de dicho fallo".

El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando: "Hechos probados: La procesada Paloma , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia declarada firme el 28 de noviembre de 1984 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión menor y 30.000 pesetas de multa, y en sentencia declarada firme el 11 de febrero de 1985 por un delito de robo con intimidación a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, adicta a la heroína y a la cocaína, sustancias estupefacientes de las que dependía, ideó la realización de un viaje a Bolivia para adquirir cocaína, pensando con ello, tras venderla en nuestro país, obtener un elevado beneficio económico; y así el día 14 de diciembre de 1985 realizó un viaje a Santa Cruz de Bolivia, vía Lisboa, con la finalidad de adquirir la referida sustancia estupefaciente, como así hizo pocos días más tarde en la indicada ciudad, donde compró un kilogramo de cocaína por el que pagó la cantidad de 7.000 dólares de Estados Unidos de América, siendo ocultada dicha sustancia por el vendedor, cuya identidad no consta, en su muñeco de peluche, en presencia de la procesada, que el día siguiente de la indicada operación, tras introducir el muñeco entre su ropa personal, inició el viaje de vuelta a España, por vía aérea hasta Lisboa y en ferrocarril hasta San Sebastián, ciudad a la que llegó el día 29 de diciembre de 1985, tras lo cual la procesada ocultó la mercancía adquirida en su domicilio sito en la CASA000 n.° NUM000 - NUM001 .° NUM002 del Barrio de Alcibar de Oyarzun, donde tenía los medios y efectos necesarios para prepararla, "cortarla" y posteriormente venderla a otras personas, obteniendo pingües beneficios con la operación; pero al día siguiente, es decir, el 30 de diciembre, la procesada fue detenida por inspectores del Cuerpo Nacional de Policía, que le ocuparon en su vivienda 700 gramos de cocaína con una pureza del 80'7%, 2 placas de hachís de 57'800 gramos, dos pasaportes, 200 cruceiros, 6.800.000 pesos bolivianos, 6.300 pesos argentinos, un peso de precisión, un dinamómetro, un molinillo, dos frascos con líquido positivo a la anfetamina, dos cajas de glucodulco y dos cajas de manicol. Posteriormente fue puesta a disposición judicial acordándose su ingreso en prisión. Una vez que la procesada fue puesta en libertad provisional por estos hechos el día 15 de febrero de 1986, se puso en contacto con el también procesado Luis Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en varias sentencias, entre ellas, en sentencia de 29 de marzo de 1982 por un delito de robo a la pena de 6 meses de arresto mayor, en sentencia de 8 de julio del mismo año por un delito de resistencia a las penas de 20.000 pesetas de multa y 5 meses de arresto mayor, y en sentencia declarada firme el 6 de diciembre de 1984 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor a las penas de un mes y un día de arresto mayor y 8 meses de privación del permiso de conducir, yque también era adicto a la heroína y a la cocaína, dependiendo de dichas sustancias estupefacientes, el cual visitó a Paloma en varias ocasiones en el domicilio de ésta recibiendo de Paloma en una visita que le hizo el día 7 de mayo de 1986, 2410 gramos de cocaína con una pureza del 83'3% divididos en dos papelinas, siendo detenido por Inspectores de la policía cuando salía de la casa de Paloma con la droga que ésta le había regalado, ocupándosele además de los 2410 gramos de cocaína, tres papelinas de heroína con un peso total de 375 miligramos, drogas que el procesado tenía para su consumo dada su adicción a dichas sustancias estupefacientes. Posteriormente, en su vivienda, sita en la CALLE000 n.° NUM003 - NUM004 .° NUM005 de Rentería, se le ocuparon dos libretas de ahorros con 183.073 y 100.000 pesetas respectivamente, que han sido devueltas a la compañera del procesado, tres frascos de trilitate y 11'220 gramos de hachís, droga a la que el procesado no era adicto, y que había dividido en 15 trozos pequeños para destinarlos a la venta, teniéndolos ocultos dentro de un jarrón. Asimismo cuando Paloma fue puesta en libertad provisionalmente en la fecha indicada anteriormente, se puso en contacto con el también procesado Jose Ramón , alias Cabezón , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual visitó la casa de Paloma en muchas ocasiones, hasta cuatro veces por semana, con el fin de distribuir la cocaína que ésta tenía. Y así Jose Ramón se puso en contacto con el también procesado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el Barrio del Antiguo de San Sebastián vendiéndole en tres ocasiones cocaína, 15 gramos cada vez, pagando Ignacio por la primera y segunda entrega 240.000 pesetas en total, y dejando de pagar la tercera entrega que se hizo en casa del procesado Jose Ramón en la CALLE001 n.° NUM000 NUM001 .° el día 7 de mayo de mil novecientos ochenta y seis sobre las 10 horas. E igualmente el procesado Jose Ramón contactó con el también procesado Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales, al que en una ocasión le vendió en el Barrio de Gros de esta Ciudad, en fecha no concretada, una papelina de cocaína con un peso de 0290 gramos y con una pureza del 50%. El día 7 de mayo de 1986 Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la detención de los procesados Jose Ramón , Ignacio y Paloma , y así ésta fue detenida cuando se dirigía al Barrio de la Paz de esta Ciudad, ocupándole

1.500.000 pesetas y dos bolsas con cocaína con un peso total de 50 gramos y con una pureza del 97'4%, procediéndose a realizar un nuevo registro en su domicilio de Oyarzun sito en la CASA000 n.° NUM000 NUM001 .° NUM002 del Barrio de Alcibar, donde la policía encontró un paquete de glucodulco y un sobre de huberlitre, así como una papelina de cocaína con un peso de 125 mg., y se realizó otro registro en una casa que la procesada había alquilado el 17 de marzo de 1986 en la CALLE002 n.° NUM006 de Zaragoza, donde se le ocuparon nueve paquetes con cocaína con un peso total de 206,220 gramos y con una pureza del 97'4%, una papelina con tres dosis de LSD y cuatro trozos de hachís con un peso total de 60,240 gramos. Igualmente se realizaron registros en las casas de los otros dos detenidos, y así en la casa del procesado Jose Ramón sita en la CALLE001 n.° NUM000 - NUM001 .° de esta Ciudad se le ocuparon dos dinamómetros de 10 y 100 gramos, una caja de glucodulco, una papelina de cocaína de 0,111 gramos con una pureza del 97'5% y dos bolsas de cocaína con un peso total de 19'510 gramos y con una pureza del 97'9%, que el procesado pensaba destinar a la venta una vez preparada y "cortada" con los utensilios y sustancias que tenía en su casa. Y en el domicilio del procesado Ignacio sito en DIRECCION000 n.° NUM007 NUM008 , se le encontró una balanza de precisión un paquete de gucodulco, un sobre con huberlitre y una bolsa con cocaína con un peso total de 15'110 gramos y con una pureza del 100%, que igualmente pensaba destinar a la venta después de prepararla y "cortarla" con los aparatos que se le ocuparon. Posteriormente, el día 16 de mayo del mismo años, Inspectores de Policía procedieron a realizar la detención del procesado Tomás cuando salía de su casa sita en la CALLE003 n.° NUM004 - NUM009 .° de esta Ciudad en compañía de su mujer y con la finalidad de realizar un viaje a Huesca, ocupándosele una papelina de cocaína de 0'290 gramos que el procesados pensaba destinar al consumo, y con una pureza del 50%, así como 44.500 pesetas que fueron devueltas a su mujer una vez acreditada su procedencia, procediéndose a realizar un registro en su domicilio, que resultó infructuoso. La procesada Paloma ha estado privada de libertad por esta causa desde el 30 de diciembre de 1985 hasta el 15 de febrero de 1986 y desde el 7 de mayo del mismo año; el procesado Jose Ramón lo ha estado desde el 7 de mayo de 1986 hasta el 28 de noviembre del mismo año; el procesado Luis Pedro lo ha estado desde el 7 de mayo de 1986 hasta el 30 del mismo mes y año y posteriormente desde el 4 de noviembre de 1986 hasta el día 28 del mismo mes y año; el procesado Ignacio lo ha estado desde el día 7 de mayo de 1986 hasta el 12 de junio del mismo año; y el procesado Tomás lo ha estado desde el 16 de mayo de 1986 hasta el día 30 del mismo mes y año".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: Motivo único: Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr ., por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal , e inaplicación del artículo 71 del mismo Código , en relación con los artículos 1.ª 1, inciso 4 .°; 1.°.3, inciso 1.°; y 2.°.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, sobre Contrabando y al artículo 344, 1 y 2 del citado Código Penal. La sentencia impugnada declara como Hechos Probados que la procesada Paloma adquirió en Santa Cruz de Bolivia un kilogramo de cocaína, por el que pagó siete mil dólares de Estados Unidos de América, sustancia que ocultóen un muñeco de peluche que introdujo entre su ropa personal, realizando así el viaje de vuelta a España, por vía aérea hasta Lisboa y en ferrocarril hasta San Sebastián, ciudad a la que llegó el 2 de diciembre de 1985 con la citada sustancia, teniendo el propósito de prepararla, "cortarla" y venderla a otras personas para obtener importantes beneficios. Tal conducta, además de lesionar la salud pública, perjudica al patrimonio de la Hacienda Pública y el erario público, por lo que, junto con el delito contra la salud pública castigado en la sentencia recurrida, constituye un delito de contrabando tipificado en los artículos 1.°.1, inciso 4 .°; 1.°.3, inciso 1.°; y 2.°.1 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio ; conductas asociadas que deben ser castigadas mediante concurso ideal al que se refiere el artículo 71 del Código Penal . El recurso interpuesto por la representación del procesado Ignacio , se basa en los siguientes motivos de casación: Motivo primero: Por infracción de Ley, con base en el número segundo del artículo 849 de la L.E.Cr ., al haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta del Acta del Juicio oral, al declararse probado: "Y en el domicilio del procesado Ignacio sito en DIRECCION000 n.° NUM007 , NUM008 , se le encontró una balanza de precisión, un paquete de glucodulco, un sobre con huberlitre y una bolsa de cocaína con un peso total de 15'110 gramos y con una pureza del 100%, que igualmente pensaba destinar a la venta después de prepararla y "cortarla" con los aparatos que se le ocuparon". Motivo segundo: Por infracción de Ley, con base en el número primero del artículo 849 de la L.E.Cr ., al haberse infringido aplicándolo indebidamente el artículo 741 de la misma L.E.Cr ., y por el articulo 24 de la Constitución Española, ya que al no tener el Tribunal "pruebas practicadas en el Juicio", contra Ignacio , debió absolverlo en conciencia. Motivo tercero: Por infracción de Ley, con base en el número primero del artículo 849 de la L.E.Cr .. Infringe la Sentencia, aplicándolo indebidamente el artículo 14.1 del Código Penal. Motivo cuarto : Por infracción de Ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la L.E.Cr ., infringe la Sentencia, aplicándolo indebidamente el artículo 344 del Código Penal. Motivo quinto : Por infracción de Ley, con base en el número 1.°, del artículo 849 de la L.E.Cr .. Infringe la Sentencia, por último, el artículo 61-4.° del Código Penal . El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Ramón , se basa en los siguientes motivos de casación: Motivo primero: Por infracción de Ley, con base en el número 2° del artículo 849 de la L.E.Cr ., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, no estimando la presunción de inocencia que protege a Jose Ramón , habida cuenta que de las actuaciones resulta no existir prueba alguna de cargo. Motivo segundo: Por infracción de Ley, con base en el número 1.º del artículo 849 de la L.E.Cr ., al haber sido indebidamente aplicado el artículo 344 del Código Penal , como tipificador de la conducta de mi defendido, toda vez que ella no reúne los elementos del citado tipo penal de tráfico de sustancias estupefacientes. Motivo tercero: Por infracción de Ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la L.E.Cr ., al haber sido indebidamente aplicado el artículo 344 del Código Penal , al proceder la Sentencia recurrida a la imposición de penas diferentes a dos procesados que supone han cometido el mismo delito y en las mismas circunstancias.

El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 28 de abril de 1988, con la asistencia del Letrado don Iñigo Gonzalo Sigüenza, en representación del procesado recurrente Jose Ramón , y el Letrado don Antonio María Núñez, en representación del procesado recurrente Ignacio , que defendieron ambos sus respectivos recursos. El Letrado don Miguel Ángel González Amos solicitó en representación del recurrido Luis Pedro , la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. El Ministerio Fiscal, defendió su recurso e impugnó el de los procesados.

Fundamentos de Derecho

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de Ley y al amparo del número 1.° del artículo 849 de la L.E.Cr ., denuncia la aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal e inaplicación del artículo 71 del mismo Código , en relación a los artículos 1.° l., inciso cuarto, 1.°.3, inciso primero, y 2.°.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, sobre Contrabando , y el artículo 344, párrafos primero y segundo , del citado Cuerpo Legal. La sentencia impugnada -se pone de relieve- declara como hechos probados que la procesada Paloma adquirió en Santa Cruz de Bolivia un kilogramo de cocaína, por el que pagó siete mil dólares de Estados Unidos de América, sustancia que ocultó en un muñeco de peluche que introdujo entre su ropa personal, realizando así el viaje de vuelta a España, por vía aérea hasta Lisboa y en ferrocarril hasta San Sebastián, ciudad a la que llegó el día 29 de diciembre de 1985 con la citada sustancia, ocultando la mercancía adquirida en su domicilio con el propósito de prepararla, "cortarla" y posteriormente venderla a otras personas. La sentencia estimó incursa la conducta de la procesada en el artículo 344, párrafos primero y segundo , considerando que la cocaína es sustancia de las que causan grave daño a la salud y que la cantidad de droga intervenida a la procesada es de notoria importancia. Indudablemente que los hechos descritos constituyen, conforme a constante y reiterada doctrina de esta Sala, junto al delito contra la salud pública a que se ha hecho referencia, otro de contrabando comprendido en los artículos 1°.l, apartado cuarto, l.° 3, circunstancia primera, y 2.°.1, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13de julio , conductas apreciables merced a la relación de concurso ideal a que se refiere el artículo 71 del Código Penal . La doble criminalización de unos hechos, cual los recogidos en el antecedente histórico de la resolución, viene fundada en la diversidad de bienes jurídicos a cuya protección propenden los tipos legales comprensivos de los delitos del artículo 344 del Código Penal y los de contrabando. El primero de ellos mira hacia fines de salud pública colectiva en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que aquellas sustancias entrañan, al riesgo y peligro abstracto derivado de su difusión y tráfico, propiciador de un uso y consumo generador de procesos desequilibradores y patológicos, de fuerte degradación física y psíquica del individuo. En los delitos de contrabando, pese a su carácter pluriofensivo, aflora un denominador común que les adscribe al título de los delitos contra el orden económico, señalándose como bien protegido el erario público, como ya destacó la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1984 , catalogando el delito de contrabando dentro del grupo de tal modalidad delictiva, en la especie de "infracciones aduaneras", así como el control -cuando de drogas o estupefacientes se trata- de estos productos por el Estado. En estas infracciones de contrabando, aunque de modo secundario y por un móvil político-criminal se atienda a fines de tutela de la salud pública, como bien o valor trasindividual, la finalidad tributaria o fiscal, la protección del patrimonio de la hacienda o erario público, la intervención y control de unos géneros cuya libre circulación y comercio se hallan prohibidos, sometiéndoles, en su caso, a rigurosos condicionamientos y exigencias, prima sobre todos los otros intereses, situados en un plano estimativo inferior.

Supuesto típico de doble criminalización es el representado por los actos de importación ilegítima de drogas o estupefacientes y consiguiente posesión con destinación de tráfico o realización de actos propios de tal, ya sea por el introductor o por los individuos en connivencia con el mismo. Los problemas que su penalización entraña han de resolverse atendiendo a las reglas y prescripciones del artículo 71 de la Ley Penal sustantiva. Doctrina que alienta en múltiples sentencias de esta Sala, tales, entre otras, las de 26 de septiembre de 1984, 23 de enero, 1.° de febrero, 12 de junio, 19 y 28 de septiembre, 6 y 14 de diciembre de 1985, 25 y 27 de enero y 19 de febrero de 1986, 16 de febrero, 21 y 30 de marzo de 1988 . El motivo ha de ser, pues, estimado.

En cuanto concierne al recurso interpuesto por el procesado Jose Ramón , se encabeza, en el primero de sus motivos, por infracción de Ley con base en el número 2.° del artículo 849 de la L.E.Cr ., aduciendo haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, no estimando la presunción de inocencia que le protege. La plasmación de tal derecho en el artículo 24.2 de la Constitución, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna; a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.° de julio de 1985 . Tales reflejos legales dotan al principió de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la vía ofrecida por el artículo 5.°.4 de la misma, no identificable ni con el recurso de casación por infracción de Ley en ninguna de sus modalidades, ni con el de quebrantamiento de forma, aunque sí regido por la normativa general ofrecida en los artículos 855, 874 y 884, 4.°, de la L.E.Cr .

Ha de entenderse salvaguardado el principio cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia» -artículo 741 de la L.E.Cr .-, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849, 2.°, de la Ley Procesal . Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales.

Del examen de la causa claramente se infiere que el Tribunal de instancia no ha montado sus conclusiones en el vacío, sino que ha dispuesto de un reducto probatorio de cargo que a él tocaba valorar en conciencia, no pudiendo esta Sala, tras la verificación de dicho substrato acreditativo, suplantar una función qué compete a la Audiencia. No son las meras confidencias recibidas por la Policía, y plasmadas en el atestado, acerca de las actividades de los procesados, las determinantes de la decisión del Tribunal. Ha contado con declaraciones muy precisas y detalladas de Ignacio acerca de las compras de cocaína efectuadas a Jose Ramón , lugares donde se llevaron a efecto las operaciones y cantidades satisfechas encada ocasión (folios 14, 41 y 141). En su domicilio y en el registro efectuado se encontraron una papelina de cocaína de 0'111 gramos con una pureza del 97'5 por cien y dos bolsas de cocaína con un peso total de 19'510 gramos y con una pureza del 97'9 por cien, y asimismo una caja de glucodulco y dos dinamómetros de 10 y 100 gramos (folios 22 y 36). El Tribunal de instancia ha tenido a la vista los elementos enumerados, la inmediación en el desarrollo de las pruebas constituye factor valioso para su mejor y más fundada apreciación; las manifestaciones del coprocesado, sostenidas de modo reiterado, no merecen descalificación y pueden constituir basamento para enervar el derecho a la presunción de inocencia, según sentencias de esta Sala, entre otras, de 12 y 21 de mayo, 17 de junio y 16 de diciembre de 1986 . El motivo ha de ser rechazado.

La sentencia considera incursa la conducta del imputado y recurrente en el tipo del artículo 344 del Código Penal , no sólo en base al ánimo tendencial. -posesión de droga con finalidad de tráfico- que pueda inferirse del conjunto de datos objetivos constatados, sino en razón a haber quedado acreditado que dicho procesado "procedió a vender en tres ocasiones al procesado Ignacio 15 gramos de cocaína cada vez, recibiendo 240-000 pesetas por las dos primeras entregas...entregas que se realizaban en el Barrio Antiguo de esta ciudad, e igualmente procedió a la venta de una papelina de cocaína al también procesado Tomás », precisiones fácticas integradoras del antecedente básico que sirve de soporte a la sentencia. Sólo ignorando o contradiciendo los hechos probados puede atacarse la correcta aplicación del precepto del artículo 344 del Código Penal que se efectúa en el segundo de los motivos del recurso, acogiéndose al cauce procesal del artículo 849, 1.°, de la L.E .Cr., que ha de ser rechazado.

En el tercer motivo, y por igual vía procesal, se señala indebida aplicación del artículo 344 del Código, al proceder la sentencia recurrida a imponer penas diferentes a dos procesados que supone han cometido el mismo delito y en las mismas circunstancias. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, y entrando en juego la regla 4.ª del artículo 61 , la pena correspondiente se habrá de aplicar en el grado mínimo o medio. La determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio o discrecionalidad no revisable en casación, en tanto no se rebase el techo legal del grado medio; sentencias de 16 de marzo de 1956, 9 de febrero; de 1968 15 de noviembre de 1971, 20 de febrero de 1981, 9 de febrero de 1984 y 14 de noviembre de 1986 , entre muchas. Y ello porque la labor individualizadora, en tanto el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial -material y personal- coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servir de 1 módulo. La "gravedad del hecho" equivale al desvalor de la conducta puesta de manifiesto en la infracción, en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo de un bien jurídico; la personalidad del delincuente representará una apreciación compleja integrada por elementos psicológicos y análisis de su proyección social. Las conductas enjuiciadas de Jose Ramón y de Ignacio no son idénticas, aunque ambas resulten subsumibles en el mismo precepto; en el último se aprecia una tenencia de droga con fines de tráfico y en el primero se han constatado reiteradas ventas de aquélla; la Sala pudo, por su inmediación, fundar apreciaciones diversificadas respecto a actividad y personalidad de uno y otro. El motivo ha de ser desestimado.

Respecto del recurso formalizado por Ignacio , el primero de los motivos, por infracción de Ley y cita del artículo 849, 2.°, de la L.E.Cr ., viene referido a supuesto error de hecho que se dice padecido por la sentencia de instancia, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Audiencia no ha basado su resolución en las meras constancias policiales sobre confidencias recibidas (Véase declaración policial a Folio 97), sino que ha dispuesto de una serie de datos objetivos, a partir de los cuales ha fundado su conclusión de tenencia por el procesado de droga con fines de tráfico, tales como habérsele ocupado en su casa una bolsa conteniendo 15'110 gramos de cocaína con una pureza del 100 por cien, una balanza de precisión, un paquete de glucodulco y un sobre con huberlitre, sustancias estas que suelen emplearse para rebajar la droga (folios 23 y 36), no habiéndose acreditado en autos su alegada adicción a la droga. Sobre el elemento objetivo de la posesión ilegal de droga o estupefaciente ha de jugar, para la correcta subsunción de una conducta en el tipo del artículo 344 del Código, el subjetivo consistente en el ánimo tendencial, el propósito del agente de ulterior transmisión del nocivo producto a terceros, hecho psicológico transido de intimidad que sólo será posible descubrir utilizando un método "ad extra", es decir, partiendo del complejo de circunstancias antecedentes o coexistentes, de rango objetivo y exteriorizador, a cuyo través pueda vislumbrarse la real intención del sujeto; así sentencias, entre muchas, de 18 de junio y 10 de diciembre de 1985 y 15 de enero y 9 de julio de 1986 La Audiencia no ha obtenido su deducción en el vacío; ese haz de factores enumerados, que la diaria experiencia abona como acusadamente indicativos y reveladores de disposición de tráfico por una persona, le han llevado a fundamentar su convicción al respecto. La mínima prueba de cargo se halla a salvo, y a esta Sala le está vedado una nueva labor de valoración de prueba. El motivo no merece acogimiento, al igual que el formulado de número dos, por infracción de Ley e invocación del número 1.º del artículo 849 de la L.E.Cr ., por infracción del artículo 741 de igual Ley , que ya mereció su inadmisión por referirse a precepto procesal y no penal sustantivo. Ha de constatarse, no obstante, queconstituye doctrina aceptada tanto por el Tribunal Constitucional (sentencia de 17 de diciembre de 1985 , "ad exemplum") como por esta Sala (sentencias de 14 de octubre de 1986 y 1 de junio y 22 de abril de 1987 ), que la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria puede tener potencialidad para enervar la presunción de inocencia.

Una vez desestimados los motivos que preceden, ha de seguir la misma suerte el tercero, en el que al amparo del artículo 849, 1.°, de la Ley Procesal , se atribuye error de Derecho a la sentencia por aplicación indebida del artículo 14, 1.°, del Código Penal , sin reparar que el precepto del artículo 344 equipara a los actos de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, la posesión de tales productos con finalidad de tráfico, en aras de prestar una protección intensa y anticipada al bien jurídico de la salud pública. Del mismo modo procede el rechazo del motivo cuarto -infracción de Ley del número 1.° del artículo 849 - por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, y del quinto , en el que, por idéntica vía, se aduce infracción del artículo 61, 4.°, del Código , y ello por haber sido impuesta correctamente la pena dentro del grado mínimo, por lo que no resulta revisable su exacto "quantum".

FALLAMOS

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimando su único motivo, y con desestimación de los recursos de Jose Ramón y Ignacio , y, en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha dos de marzo de mil novecientos ochenta y siete , en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública, declaramos de oficio las costas respecto al recurso del Ministerio Fiscal.

Condenamos a los recurrentes Jose Ramón y Ignacio , al pago de las costas de sus recursos, y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz. - Fernando Cotta. - Francisco Soto Nieto. - Luis Román.- Enrique Bacigalupo.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fernando Calatayud.- Rubricado.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de San Sebastián número 2, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma- Capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Paloma , nacida el día 13 de enero de 1956, con DNI. n.° NUM010 , natural y vecina de San Sebastián, de estado casada, con instrucción, de profesión ignorada, contra Luis Pedro , nacido el día 26 de enero de 1957, con DNI. n.° NUM011 , natural de Hernani y vecino de Pasajes Ancho, AVENIDA000 n.° NUM007 , de estado soltero, con instrucción, de profesión marinero, contra Jose Ramón , nacido el día 9 de septiembre de 1962, con DNI. n.° NUM012 natural y vecino de San Sebastián, c/ CALLE001 , n.° NUM000 - NUM001 .°, de estado soltero, con instrucción de profesión mecánico, contra Ignacio , nacido el 13 de febrero de 1958, con DNI. n.° NUM013 , natural y vecino de San Sebastián, DIRECCION000 , Barrio Lugariz, n.° NUM007 , de estado soltero, con instrucción, de profesión viajante, y contra Tomás , nacido el 2 de agosto de 1953, con DNI. n.° NUM014 , natural de Urnieta y vecino de San Sebastián, c/ CALLE003 , n.° NUM004 piso NUM009 .° derecha, de estado casado, con instrucción, de profesión licenciado en filosofía, los dos primeros con antecedentes penales y los restantes sin ellos, de conducta no informada y en prisión provisional por esta causa la procesada Paloma y en libertad provisional por esta misma causa los demás; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Señores expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Procede dar por reproducidos íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Los hechos que se declaran probados, y en relación con la procesada Paloma , constituyen un delito contra la salud pública del artículo 344, párrafos primero y segundo, del Código Penal , en la redacción imprimida por Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 , al tratarse la cocaína ocupada de sustancia que causa grave daño a la salud pública y cantidad de notoria importancia, y otro de contrabando tipificado en los artículos 1.°.1, apartado cuarto, 1.°.3, circunstancia primera, y 2.°.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando , ambos delitos en relación de concurso ideal en cuya penalización se tendrán en cuenta las reglas del artículo 71 del Código Penal. Ello por las razones recogidas en la sentencia rescindente, que se dan por reproducidas.

Se dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo, en cuanto no contradigan las sentencias de esta Sala.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Paloma como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Y otro de contrabando, en relación de concurso ideal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez años, ocho meses y un día de prisión mayor y multa de un millón setecientas mil pesetas; manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz. - Fernando Cotta. - Francisco Soto Nieto. - Luis Román. - Enrique Bacigalupo. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fernando Calatayud.- Rubricado.