STS, 5 de Febrero de 1988

El Juzgado de instrucción número 9 de los de Barcelona instruyó sumario con el número 41 de 1986 contra Rafael , Javier , Luis María , Jose Antonio , Jose María , Filomena , Marí Luz , Rogelio ,Manuel , Irene , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de diciembre de 1986 dictó sentencia, que contiene el siguiente hecho probado: Primero. Se declara probado que como consecuencia de una investigación desarrollada por inspectores del Cuerpo de Policía, con misión de averiguación y represión del tráfico de estupefacientes, tras comprobar diferentes datos obtenidos en el transcurso de la misma y relativos a personas que con cierta frecuencia se desplazaban a Tailandia, apareciendo como sospechosas de estar implicadas en la introducción en España, y concretamente en Barcelona, de diferentes tóxicos, se tuvo conocimiento que en fechas sucesivas, mediado el año 1983, los procesados Jose Antonio , Rafael , Jose María , Paulino y Javier , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, habiendo concebido conjuntamente la idea de poner en pie un negocio consistente en la introducción y venta de heroína en territorio patrio y, de esta forma, obtener el beneficio patrimonial que su expendición les podía reportar, se aplicaron a una tarea con perfecta distribución de funciones, en virtud de la cual unos aportaban el capital preciso para el negocio y otros colaboraban directamente en él, ofreciendo su material participación de desplazarse hasta el indicado país asiático para adquirir la mercancía objeto de su comercio, facilitando su cometido Javier , que aprovechando su condición de empleado en la agencia de turismo Viajes Universal, instalada en el inmueble número 21 del Paseo de Gracia, de esta capital, proporcionaba y organizaba los diferentes desplazamientos al extranjero, siempre bajo la supervisión de Jose Antonio , auxiliándose para ello de los otros procesados mencionados que, para evitar cualquier complicación, contactaban con personas extrañas, a las que ofrecían la posibilidad de obtener ganancias cuantiosas, cifradas en la mayoría de las ocasiones en una promesa remuneradora ascendente al millón de pesetas, amparándose Jose Antonio en la cobertura que le proporcionaba su condición de abogado en ejercicio, con despacho abierto en Barcelona, donde recibía noticia puntual de todos los avatares de las diferentes operaciones y actuando como distribuidor final del producto, una vez se recibía, el procesado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que permanentemente se encontraba en comunicación con Vidal Giner para proceder a la expendición. Tal y como se ha anunciado, y como quiera que los mencionados buscaban en todo momento pasar desapercibidos, se valían en sus diferentes viajes del concurso de otras personas, a las que contrataban a los fines planeados, normalmente mujeres, que pudiera eludir cualquier tipo de sospecha, siendo aquéllas las también procesadas Luis María , Filomena y Marí Luz , todas mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes recibieron y aceptaron la proposición de desplazarse hasta Tailandia, conocedoras del propósito y dispuestas en cada caso a introducir en España heroína, siendo retribuidas por ello, atravesando la frontera con la carga adquirida, normalmente introducida en la vagina o en el ano, siempre facilitados sus viajes por la acción de Javier , que desde su puesto en la agencia turística mencionada proporcionaba y hacía posibles las rutas preestablecidas por los organizadores. De entre los múltiples viajes realizados, con el resultado de introducir la sustancia psicotrópica mencionada en la nación, con el consiguiente provecho económico que ello les reportó, quedan acreditados los siguientes: A) El efectuado por Rafael el día 10 de julio de 1983, junto con otra persona que no ha sido puesta a disposición de este Tribunal y otro que realizó con Luis María el 3 de diciembre de 1983 y con Jose María el 22 de julio de 1984.

2. El de Jose María de fecha 22 de julio, ya relatado; el de 18 de agosto de 1984 con Paulino , el de 26 de enero de 1985 con otra mujer y el de 5 de junio del mismo año, realizado con una persona que fue detenida y permanece en prisión en Bangkok a raíz de otro viaje organizado con igual motivo y desde la misma agencia, con la supervisión de Jose Antonio , iniciado el 6 de julio de 1985 y cuyo acompañante fue sorprendido con 650 gramos de heroína el día 14 del mismo mes y año, que tenían como destino la ciudad de Barcelona.

3. Los efectuados por el mismo procesado Jose María el 28 de septiembre de 1985 y 21 de enero de 1986 con Filomena . D) La mencionada Filomena realizó los ya referidos viajes, y el 21 de abril de 1986 otro con Javier y Marí Luz , que posteriormente se detallará. E) Paulino viajó a Tailandia, a los fines que se vienen relatando, el 18 de agosto de 1984 con Jose María ; el 20 de octubre del mismo año, con otros dos individuos, uno de ellos el ya citado como preso en Bangkok y el 23 de junio de 1985 con una mujer a la que venía pagando sus servicios como suministro gratuito de heroína, dada la condición de toxicómana de ésta y que fue detenida en Frankfurt portando 100 gramos de la indicada sustancia que tenía como destino Barcelona. Realizó asimismo otro viaje con dos individuos el 19 de noviembre de 1985, que resultó infructuoso a los fines pretendidos por problemas con los suministradores, y finalmente, otro con Irene , mayor de edad, sin antecedentes penales y también procesada, el 10 de diciembre de 1985, quien fue conducida al lugar de su destino con la falsa idea de que iban a comprar joyas, y al serle ofrecido por Garea la posibilidad de introducir en España la referida heroína, se negó a hacerlo en parte por temor a ser descubierta y en parte por no desear efectuarlo mediante el procedimiento de introducirla en su vagina; sin perjuicio de ello, y para que el viaje no resultara infructuoso, Paulino adquirió y transportó hasta Barcelona 100 gramos de heroína prensada en un cartucho similar al que se utiliza en las entidades bancarias para agrupar monedas, y cuyo transporte desconocía Irene y de cuya introducción y tenencia dio cuenta Paulino en conversación telefónica a Jose Antonio , poniéndole en antecedentes de la negativa de Irene y ser precisamente éste el motivo de no haber podido efectuar un transporte de mayor peso. F) Por su parte,Manuel , perfecto conocedor de las operaciones que se llevaban a término, al igual que había hecho en otras ocasiones, el día 9 de enero del año 1986 contactó con Jose Antonio , concertando una entrevista para recibir un paquete de heroína para su posterior distribución. G) Finalmente, y como consecuencia de la vigilancia a la que el grupo ya estaba sometido por funcionarios policiales, fueron detenidos en abril del año en curso los procesados Javier , Filomena y Marí Luz al regreso de un viaje cuando les esperaba Jose María , ocupándoseles 549,7 gramos de heroína.

La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal y un delito de contrabando del artículo 1.3-1.º de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio ; del delito de contrabando son responsables criminalmente en concepto de autores directos Luis María , Filomena , Marí Luz y Paulino , siéndolo en concepto de cooperadores necesarios los también procesados Jose Antonio , Rafael , Javier y Jose María , debiéndose hacer imputación de autoría con carácter general respecto al delito contra la salud pública a todos los individuos mencionados y Manuel ; sin embargo, en el particular relativo a la procesada Irene , no cabe imputarle la autoría de delito alguno, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada Irene de los delitos por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal en la presente causa, con declaración de oficio de una décima parte de las costas procesales generadas. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Antonio , Rafael , Jose María , Paulino , Javier , Luis María , Almudena y Marí Luz , como autores responsables de un delito de contrabando precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena individualizada de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de su insatisfacción, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que ello haya ocasionado. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Antonio , Rafael , Jose María , Paulino , Javier , Manuel , Luis María , Almudena y Marí Luz , como autores responsables de un delito contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena individualizada de seis años y un día de prisión mayor y multa de un millón de pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que ello haya generado. Reclámese el ramo separado de responsabilidad civil. Dése a la sustancia intervenida destino legal. Para el cumplimiento de las penas y responsabilidad subsidiaria que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que en otra no les fuere computado. Póngase inmediatamente en libertad de Irene , expidiendo al efecto oportuno mandamiento dirigido al Director del centro donde se encuentra recluida. Notifíquese que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Jose Antonio , Rafael y Javier , sin que se tuvieran por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Jose Antonio basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su primer supuesto, al no expresarse en la sentencia con claridad debida y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. Segundo. Al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no existir en las actuaciones de la causa la mínima actividad probatoria de signo inculpatorio, señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución , en el que se recabe la presunción de inocencia. Tercero. Al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos que demuestra la equivocación del juzgador-, señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución , en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia, infracción que ya se señaló en el escrito de preparación del recurso. Cuarto. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido por indebida aplicación del artículo 1.°.3-1.º de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , que regula el delito de contrabando en relación con el artículo 14 número 3.°, del Código Penal , en el que se describe la cooperación necesaria estimada por la sentencia, que en lo menester se considera también infringido por indebida aplicación. Dados los hechos declarados probados por la sentencia, la conducta que en los mismos se atribuye al recurrente Jose Antonio no es constitutiva de delito de contrabando, ni siquiera en concepto de cooperador necesario. Quinto. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido por indebida aplicación el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal , al estimar la sentencia que el recurrente pertenecía a una organización que tuviera como finalidad difundir drogas, circunstancia que constituye una agravante específica del delito. Sexto. Al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido por inaplicación el artículo 16 del Código Penal , pues dada la relación fáctica de la sentencia, el recurrente es cómplice del delito contra la salud pública previsto en el artículo 344 del Código Penal. Séptimo. Al amparo del número 1. señalándose como infringido por inaplicación el artículo 16 del Código Penal , al no considerar la Sala de instancia que el recurrente ha sido simplemente cómplice del delito de contrabando, previsto en el artículo 1.3-1.º de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982.

La representación conjunta de los procesados Rafael y Javier basa su recurso en el siguiente único motivo: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, párrafos 1.° y 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que se ha quebrantado el artículo 24.2 de la Constitución Española al no existir en las actuaciones el mínimo de actividad probatoria para condenar a los procesados por delito de contrabando de los artículos 1.3-1º de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , y de un delito contra la salud pública del articulo 344, párrafos 1.° y 2.°, del Código Penal vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 26 de enero del corriente, con asistencia e intervención del Letrado don Octavio Pérez Victoria defensor del recurrente Jose Antonio , que renunció al 7.° motivo del recurso, por «quebrantamiento de forma; del Letrado don Juan Antonio Requeta Cuadras, defensor de los recurrentes Rafael y Javier , que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó ambos recursos.

Fundamentos de Derecho

Respecto al recurso promovido por Jose Antonio hay que señalar lo siguiente: 1. Al primer motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fue renunciado en el acto de la vista, no hay, pues, que responder. 2. A) Al amparo del artículo 849.2 de la misma Ley , se alega infracción por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución , que recoge la presunción de inocencia. El recurrente desarrolla ampliamente la base de su impugnación, y entre otras cosas argumenta lo siguiente:

1. Las únicas pruebas son cintas grabadas de conversaciones tomadas de su teléfono y del de otros encartados b) En que una relación de viajes de los otros procesados a Tailandia no es prueba de su culpabilidad; y c) Las supuestas escuchas fueron acordadas por el Juzgado, pero el recurrente negó que fuera su voz y no se practicó ninguna otra prueba sobre ello. B) La presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución es una presunción «iuris tantum» que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que aquel a quien se acusa no soporte ningún tipo de carga probatoria, aunque con evidencia admite prueba en contrario y se destruye siempre que haya existido una actividad probatoria suficiente (confróntese sentencia del Tribunal Constitucional 92/1987, de 3 de junio , entre otras muchas). C) Para conocer si se ha respetado o no esta presunción constitucional es obligado examinar el contenido de la causa y diligencias practicadas a fin de comprobar si existió actividad de cargo razonablemente suficiente, es decir, que pueda reputarse y tenerse como bastante para formar el juicio cognitivo de conciencia, exigido legalmente a los juzgadores penales (sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1986, con cita de otras varias del Tribunal Constitucional y de la Sala). D) El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es absolutamente compatible con el más escrupuloso respeto a la presunción constitucional, porque ésta impide condenar mientras no exista actividad probatoria de cargo, bastante racionalmente, y advenida de manera correcta al proceso, pero una vez constatada esta realidad procesal, que es en este sentido la única misión de esta Sala que no puede invadir facultades del juzgador de instancia, entra ya en juego definitivamente el artículo de la Ley procesal que ordena al Tribunal sentenciador apreciar según su conciencia las pruebas practicadas (requisito esencial y primero) en el juicio y las razones y manifestaciones en él expuestas y dictar sentencia. E) En cuanto a la exigencia de actividad probatoria, el Tribunal Constitucional, en doctrina ya muy consolidada, ha establecido que cumplidos los requisitos correspondientes no hay obstáculos pese a sus inconvenientes para considerar la presunción judicial como prueba de cargo suficiente para desvirtuar, en principio, la presunción de inocencia, que no se opone, por consiguiente, a la convicción judicial en un proceso penal que puede formarse sobre la base de una prueba indiciaria, ya que no siempre es posible en tales procesos la utilización de la prueba directa, y prescindir de la indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad, lo que provocaría una grave indefensión social (sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de diciembre de 1986 , entre otras). En este proceso la prueba de grabación de las conversaciones telefónicas se desarrolló inicialmente de manera correcta desde el punto de vista procesal, de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica 7/1984, de 15 de octubre , que introdujo el artículo 192 bis en el Código Penal y que sanciona a la autoridad, funcionario o agente que sin la debida autorización interceptare las comunicaciones telefónicas o utilizare artilugios técnicos de escucha, transmisión o grabación y que, en consecuencia y por consiguiente, lo permite cuando, como en este caso, existe la debida autorizaciónjudicial. Esta intervención se perfila así como una preparación de la antedicha propia y específica actividad probatoria que hubiera debido tener su reflejo en el acto del juicio oral, a través de la reproducción de las grabaciones correspondientes, bajo los principios de contradicción y defensa, entre otros, en cuyo supuesto su efectividad hubiera tenido plena realidad, pues el Tribunal, bajo los efectos de la percepción directa del sonido y las observaciones o correcciones, incluso periciales, articuladas por las partes hubiera podido fijar su convicción sin ningún tipo de reserva desde el punto de vista constitucional, decisivo en todos los procesos y especialmente en el panel. Ahora bien, que esta prueba no pueda considerarse, sin más, de cargo por su irregularidad en cuanto a la forma de practicarse, pese a las connotaciones ya referidas, no significa que exista en el proceso un vacío probatorio como se pretende. No hay, en efecto, prueba directa, pero sí indirecta o indiciaria, plural. Si la grabación no se reprodujo en el juicio oral como pudo y debió nacerse, según se indicó sí intervinieron en el mismo como testigos los policías que hicieron servicio de vigilancia y seguimiento de los procesados, entre ellos de los recurrentes, y que practicaron la prueba (folios 138 y 139 del rollo), y a ellos fue, por consiguiente, hacedero formularles preguntas o repreguntas que pudieran contradecir lo por los mismos afirmado y recogido en sus respectivos informes, y la Sala, tras la posible contradicción, formar criterio valorativo con respecto a los tres recurrentes. La inactividad de la defensa frente a esta prueba que la Sala apreció de forma directa e inmediata no incide ya en su ulterior valoración. Hay prueba de cargo que ha podido ser, en su caso, destruida o matizada por la defensa; que lo haga o no es ajeno al alcance, trascendencia y significación de la presunción. En todo caso, la insistencia del recurrente en orden a la prueba de grabación telefónica, cuyo valor probatorio se niega porque no se haya reconocida en la Ley y porque no hay medios científicos y técnicos a través de la pericia para determinar con la debida precisión la identificación de la persona mediante el examen de su voz (citando en apoyo de su tesis el criterio mantenido por una parte de la doctrina científica), obliga a una más extensa y pormenorizada respuesta. El tema, efectivamente importante, ofrece una doble consideración o con mayor precisión un tratamiento a dos niveles, el primero el de la legitimidad de la prueba de grabación magnetofónica de la voz y, complementariamente, el de las circunstancias que han de concurrir, en orden a su validez, si se contesta afirmativamente a la primera cuestión, en la efectiva realización de la misma. I. En orden a esta prueba hay que indicar lo siguiente, con carácter general: 1. Las relaciones de medios probatorios de las leyes de procedimiento no tienen el carácter de exhaustivas en cuanto configuran una ordenación acorde con el momento en que se promulgan. Las innovaciones tecnológicas -el cine, el vídeo, la cinta magnetofónica, los ordenadores electrónicos, etc.- pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son expresiones de una realidad social que el Derecho no puede desconocer.

   2. Todavía más, de alguna manera dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto mismo amplio, desde luego de documento en cuanto cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinados significado. 3. Las comunicaciones telefónicas no están efectivamente incorporadas a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por razón de la antigüedad de ésta, pero han sigo objeto de regulación en los artículo 192 bis y 487 bis del Código y en la Ley Orgánica 9/84 , sobre Bandas Armadas (artículos 17 y 18). Es verdad también que no hay normas específicas sobre los criterios a seguir y requisitos exigibles, pero ello afecta a su práctica como se anticipó, aunque sería altamente positiva una regulación sobre su forma de realizarse (confróntese artículo 230 Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya remisión a una Ley futura no implica que si estas pruebas ofrecen las debidas garantías de autenticidad no puedan utilizarse). 4. Algún sector doctrinal y también algunas sentencias de las Audiencias Provinciales han tratado el tema e incluso se ha contemplado la posibilidad de una especie de reconocimiento en «rueda de voces» o de cintas magnetofónicas. El tema no es, por, consiguiente, nuevo. 5. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 21 de noviembre de 1984 , afirmó que la imposibilidad de estimación procesal de la prueba ilícita puede existir en algunos casos (se refería precisamente a la grabación de una conversación), pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. 6. No sólo la voz, también la letra o firma estampada en documentos y la propia imagen a través de fotografías, pueden ser manipuladas, alteradas o falsificadas. Pero ese es otro problema que ha de resolverse a través de los medios que la propia Ley regula, como lo son las pruebas periciales caligráficas, de sonido, etc. II. 1. El problema, pues, ha de situarse en sede de realización práctica de la prueba. Y en este sentido hay que señalar: a) Que la intervención telefónica fue acordada de conformidad con el artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto al número NUM000 de Barcelona, ordenándose en el auto de 18 de noviembre de 1985 que cada diez días o, en su caso, en tiempos menores, se hiciera la presentación de las cintas grabadas y su correspondiente transcripción literal para su cotejo por el Secretario del Juzgado, b) Que no se acordó la intervención del teléfono NUM001 del mismo procesado por no considerarse necesaria,

3. Que consta la comprobación por el Secretario Judicial de la exactitud de la transcripción (folios 152, 157).

4. Que hubo una nueva intervención que fue acordada por la autoridad judicial con iguales requisitos y garantías respecto de los teléfonos NUM002 y del NUM001 , al que antes se hizo referencia (folios 171, 173, 187 y 193). e) En el mismo sentido e iguales circunstancias se autorizó nuevamente la escucha telefónica NUM000 (299) (214 y 222), con nueva prórroga (229) hasta el 5 de febrero de 1986, en que sedejaron sin efecto las intervenciones y escuchas, todas ellas autenticadas por la fe judicial en cuanto a la exactitud de la transcripción. 2. En tales circunstancias, con una presencia judicial activa en la que después de haber decretado la intervención telefónica se controla y constata bajo la fe pública judicial como acaba de decirse un resultado, es indudable que su práctica fue correcta y, por consiguiente, apta para generar determinados efectos. Que luego no se reprodujera en el acto del juicio oral, como pudo hacerse, puesto que era fácilmente reproducible, en nada empece a su apreciación en los términos ya señalados, teniendo en cuenta que la presencia de los expertos en el juicio oral permitía, como también se ha dicho, la contradicción, la incorporación de nuevos elementos al debate y, en su caso, la suspensión del juicio que no se pidió. Por otra parte, en las diligencias sumariales, con independencia de la grabación existen elementos acusatorios innegables. Marí Luz , procesada y condenada al folio 232 en el Juzgado de instrucción en presencia de Letrado, ratificó sus declaraciones en el de guardia y en la Jefatura Superior de Policía, salvo en extremos que no afectan a Jose Antonio y menos aún a Javier . Concretamente, declara que oyó mencionar a Isidro y Jose Antonio en el sentido indicado en su declaración el mismo día que estuvo en el pub, diciendo Rafael y Javier que aquéllos estaban en el negocio (es decir, Isidro y Jose Antonio ), añadiendo que los datos que pudo ir recogiendo sobre el tráfico de drogas lo fue haciendo en las cuatro o cinco veces que estuvo con Rafael y Javier . En el folio 20, ante la Policía, pero en presencia de Abogado, afirmó que también sabe que un tal Jose Antonio , al que no conoce de forma personal, económicamente muy fuerte, aporta dinero para las operaciones, sobre cuyo individuo oyó hablar a Montañés, aunque al folio 54, en el Juzgado, también con intervención de Abogado, manifestó que no puede asegurar su participación (la de Jose Antonio ) en el tráfico de drogas..., acusando también a Montañés. En el acto del juicio oral manifestó que fue a Tailandia con Juan Francisco y Filomena , que trajo droga de Tailandia, que Javier le propuso hacer el viaje para traer la droga, sin que se rectificara en las anteriores declaraciones ni se le preguntara tampoco sobre ella. Al folio 87 consta, a través de informe policial, las consecuencias que se extrajeron de las notas ocupadas en el despacho de Jose Antonio , entre ellas la implicación del también procesado Manuel (ver folio 287), haciéndose constar que este último fue visto con Jose Antonio , del que se dice dependía directamente, negando dicho procesado en su declaración sumarial al folio 290, incluso conocerle, a pesar de que según la Policía había tenido varios contactos con él, manifestando, finalmente, que acaso le conociera por haberle vendido en alguna ocasión heroína, si bien no lo recuerda, negando todo en el acto del juicio oral. En estas circunstancias hay que concluir que existe una prueba plural, aunque desde luego indiciaria o indirecta, que permitió a la Sala su apreciación y valoración y la correspondiente condena. De manera muy pormenorizada la sentencia examina las pruebas: a) la de grabación a la que ya se ha hecho referencia que no fue correctamente practicada, pese a lo que se dice en la sentencia impugnada, pero que no impide que a través de la testifical llegara a alcanzar determinados convencimientos al Tribunal, y b) las demás probanzas, todo ello con fundamento en las declaraciones de algunos de los acusados y las consiguientes imputaciones, contradicciones, etc. Todo cuanto se haga en aras de una profundización de los derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presunción de inocencia, ha de ser positivo, pero con el contrapunto de que la misma presunción no se convierta por una deficiente interpretación de lo que es la verdadera naturaleza, alcance y significación (y hoy se hace desgraciadamente uso y abuso constante de ella) en fuente de grave y escandaloso impunismo para quienes por su posición más dominante económica y socialmente para preparar de manera anticipada aparentes coartadas, y por su astucia se colocan en situaciones más privilegiadas, desde el punto de vista de la investigación policial y judicial y del propio proceso. Cuándo esa actividad probatoria existe es suficiente y se ha producido con plenitud de garantías en el juicio (y la asistencia de los policías que hicieron los seguimientos y los controles telefónicos así lo acredita, porque pudieron ser objeto de contradicción, como ya se dijo) es posible aunque la prueba no sea directa, la condena, y si ésta se produce es constitucionalmente correcta, siempre que se razone o pueda razonarse el correlato que existe entre los varios indicios, que han de ser consistentes y plurales se fije su condición y naturaleza y la ilación de la estructura de los fundamentos que conduzca a la condena sea lógica o razonable y razonada, 3. Se alega también en este motivo con correcto apoyo procesal del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en los autos y que demuestra la equivocación del juzgador, señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución , lo que se hace subsidiariamente del anterior, pero sobre el que hay que insistir en los razonamientos acabados de exponer. 4. Al amparo del artículo 849.1 de la citada Ley se alega infracción por indebida aplicación del artículo 1.3.1.ª de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , de contrabando, en relación con el artículo 14.3 del Código Penal , que describe la cooperación necesaria. Este motivo implica un desconocimiento y falta de respeto, en términos exclusivamente procesales, al relato histórico, lo que no es aceptable teniendo en cuenta la vía en que nos encontramos, elegida por el recurrente. El argumento no tiene ninguna solidez. Como el inculpado, se dice, no ha importado ni realizado actos de tráfico ni de tenencia de droga ni ha tomado parte directa en la ejecución de tales hechos ni ha forzado o inducido a otros a ejecutarlos, no puede ser condenado. Pero la sentencia afirma que el procesado, con otros, concibieron conjuntamente la idea de poner en pie un negocio consistente en la introducción y venta de heroína en territorio patrio... y se aplicaron a una tarea con perfecta distribución de funciones, en virtud de la cual unos aportaban capital y otros colaboraban directamente.., amparándose permanentemente JoseAntonio en la circunstancia de ser Abogado en ejercicio con despacho abierto, donde recibía noticia puntual de todos los avatares de las diferentes operaciones, y en este sentido el Ministerio Fiscal le consideró actor conforme al artículo 14.3 del Código Penal , y así lo recoge también la sentencia, aunque no cita expresamente el artículo citado, manifestando que es autor como cooperador necesario. La referencia de dicho precepto, omitida sin duda por un error material, no puede tener incidencia alguna en este sentido. 5. Se alega en él, con apoyo procesal correcto, indebida aplicación del párrafo 2 del artículo 344 del Código Penal , al estimar que el recurrente pertenecía a una organización que (tema como finalidad difundir droga, estimando que la idea de acuerdo no conlleva la presencia de una organización, con cita de la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 1985 . La jurisprudencia ofrece un criterio lineal y preciso en este sentido: al La organización, a estos efectos, ha de entenderse a través de la propia y amplia extensión de su mismo concepto, como una serie de oportunidades muy diversas en un abanico de posibilidades, abarcando todos los supuestos en tos que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los efectos gravísimamente uncidas de esta delincuencia porque el número o grupo potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y por el cierto sentido de protección reciproca que el actuar de forma grupal significa. Negar en este caso la realidad de esta modalidad agravatoria no tiene ningún punto de apoyo. Existe una planificación, una distribución de tareas, un común ánimo de lucro y una última supervisión de las actividades. 6. Este motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción del artículo 16 del Código Renal , pues se entiende que dada la relación fáctica de la sentencia el recurrente es cómplice del delito contra la salud pública previsto en el artículo 344 de dicho texto penal. Sólo olvidando y prescindiendo por completo del relato histórico se puede mantener esta impugnación. Calificar de cómplice a quien participando en el acuerdo o pacto delictivo que contenía las líneas maestras de actuación en el campo del tráfico de la heroína, tiene a su cargo la supervisión de toda la actividad y recibe puntual noticia de todos los avatares de las diferentes operaciones, raya, sí no fuera por el derecho indeclinable de defensa, en la más absoluta incongruencia expositiva si se respeta, como ha de hacerse procesalmente el relato o descripción histórica. 7. El ultimo motivo, con igual amparo procesal, alega infracción por inaplicación del artículo 16 del Código Penal al no haberle condenado cómplice del delito de contrabando previsto en el artículo 1.3.1.º de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982. Otro tanto hay que poner de relieve en este caso. Si quien no es ni siquiera uno más, sino el principal organizador de la actividad delictiva, conforme al relato de hechos probados, quedara incluido en la complicidad se faltaría al más elemental principio de justicia, unas de cuyas bases son la igualdad y la proporcionalidad. Uno de los sujetos principales de una organización dedicada al contrabando no puede quedar calificado de cómplice, sino de autor en cualquiera de sus manifestaciones, que Mera pudo ser la del número 1 del artículo 14 , pues sin materializarse su actividad en el acto o actos mismos de la importación, intelectualmente contribuyó de manera decisiva a la actividad delictiva, tras un acuerdo previo del que nace una responsabilidad solidaria, en sentido jurídico-penal.

Los procesados Rafael y Javier formulan conjuntamente un único motivo, procesalmente correcto, por quebrantamiento del principio de presunción de inocencia por no existir, se dice, ni un mínimo de actividad probatoria, refiriéndolo tanto al delito de contrabando como al de salud pública. El motivo ha de desestimarse porque, como se ha dicho en el primer fundamento jurídico, apartado primero, existió una plural y diversificada actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y advenida al proceso de manera correcta en los términos ya examinados, en los que se incluyeron las pruebas acusatorias respecto a estos dos procesados, que son, incluso, más numerosas que las existentes contra el procesado Vidal según se vio con anterioridad.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por los procesados Jose Antonio , Rafael y Javier contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 1986 , en causa seguida a dichos procesados y otros por delitos de contrabando y contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido, a los procesados Rafael y Javier , y a la pérdida del depósito que constituyó en su día el procesado Jose Antonio .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Marino Barbero Santos.-José Jiménez Villarejo.-Eduardo Moner Muñoz.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Enrech Salazar.-Rubricado.