STS, 31 de Octubre de 1985
| Ponente | LUIS VIVAS MARZAL |
| ECLI | ES:TS:1985:1759 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.579.-Sentencia de 31 de octubre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El Ministerio Fiscal,
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Alicante de 1 de enero de 1985.
DOCTRINA: Delito de asesinato cualificado por la alevosía. Sus modalidades.
Dentro del delito de asesinato cualificado por la alevosía -artículo 406-1.a del Código Penal-, es posible distinguir tres hipótesis o
modalidades, las cuales son las siguientes: el asesinato proditorio, el ejecutado con aprovechamiento de la especial situación de
desvalimiento y de indefensión en que se halla la víctima, y finalmente, el de ejecución o perpetración súbita e inesperada,
desencadenándose, la agresión o ataque contra la vida, de modo repentino e instantáneo, imprevisible e imprevisto por el
ofendido, y en tales condiciones que, aquél, no sea posible presagiar o vaticinar el peligro, ni, por lo tanto, aprestarse a la
defensa o intentar siquiera cualquier medio de preservación o de evitación del ataque, y, menos aún, alguna medida para conjurar
el peligro y replicar el mentado acontecimiento.
En la villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida a Alfonso , Luis Francisco , Rogelio y Ignacio , que les condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Vivas Marzal, estando representados los procesados expresados por la Procuradora doña Mercedes Marín Iribarren, y defendidos por el Letrado don José Ramón María López Crestar.
1 El Juzgado de Instrucción número dos de los de Alicante, instruyó sumario con el número 19 de 1984, contra los procesados antes indicados, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial dedicha capital, la que, con fecha 16 de enero de 1985 , dictó sentencia que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: "1.° resultando, probado y así: se declara, que el procesado Alfonso , - nacido el 16 de febrero de 1960, en fecha que no ha podido concretarse pero próxima al mes de diciembre de 1983, cuando se encontraba en el barrio de Santa Cruz de Alicante, fue requerido en forma enérgica y amenazante por Isidro -conocido por Isidro el " Chato "- para que le entregara el dinero que llevara al tiempo que le ponía en el cuello la hoja de una navaja, ante lo cual el procesado,atemorizado, le entregó las tres mil pesetas que tenía. El día 21 de febrero de 1984 el citado Isidro , en la misma barriada, pidió al citado procesado que le vendiera una dosis de heroína, lo que éste efectuó por precio de mil quinientas pesetas. Transcurridos unos minutos, de nuevo el mencionado Isidro , en la misma zona se acercó al procesado y poniéndole una navaja en el cuello -en la forma antes descrita- le conminó para que le entregara las referidas mil quinientas pesetas, más otra dosis de heroína, lo que el procesado efectuó atemorizado por la amenazante situación. Acto seguido el procesado concibió la idea de vengarse de su agresor lo cual comentó con los también procesados Luis Francisco , nacido el 18 de julio de 1963, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencias de 14 de noviembre de 1983 por imprudencia y 12 de diciembre de 1983 por robo, Rogelio , nacido el 1 de junio de 1962, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia fecha, 18 de junio de 1980
, por cuatro delitos de robo y en sentencia de 12 de diciembre de 1983 por delito de robo, y a Ignacio , nacido el 12 de octubre de 1960 anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 27 de junio de 1981
, por delito de desacato, y aunque no expresó a los mismos en qué consistía su acción, ya que no lo había decidido, ellos también le indicaron que tenían intención de ir a dicha barriada para hablar con un vecino de la misma que les había vendido por once mil pesetas, una sustancia como heroína cuando realmente no lo era. Al día siguiente 22 de febrero de 1984, los cuatro procesados, cada uno con el deseo de llevar a efecto cuanto tenían pensado, llevando Alfonso escondida entre sus ropas una escopeta, lo que los otros tres desconocían, se trasladaron al citado barrio de Santa Cruz, y cuando sobre las 19.30 horas transitaban por la plaza Quijano encontraron a Isidro que se les acercaba, al cual se aproximaron Ignacio y Rogelio para pedirle alguna explicación acerca de la sustancia que les fue vendida como heroína, y cuando estaban en esta situación, Alfonso se acercó al grupo, después de acabar una breve incidencia que tuvo con otra persona que allí había, con la escopeta en las manos, situándose al frente aproximadamente a un metro de distancia del citado Isidro , con el cañón de la misma le golpeó en el pecho, y al mismo tiempo que le preguntaba ¿ahora, qué? apuntando a dicha zona corporal le disparó el cartucho que tenía dicha arma con el deseo de privarle de la vida, proyectil que le alcanzó, llegó a la región pericárdica y produjo grandes desgarros en la pared anterior de ambos ventrículos cardíacos, y produjo la muerte casi instantánea del mencionado Isidro . Acto seguido los cuatro procesados abandonaron el lugar rápidamente por distintos lugares, aunque pasado algún tiempo, ya reunidos de nuevo, Alfonso pidió a los otros tres que le acompañaran para esconder la escopeta en lugar seguro, y como así lo decidieron, los cuatro en el coche que conducía uno de los hermanos Rogelio Luis Francisco , se trasladaron a la avenida de Catedrático Soler de esta ciudad y en una escombrera, envuelta en plástico, dejaron dicha escopeta debajo de una viga, en cuyo lugar fue encontrada por los agentes de la Autoridad. La escopeta referida, de un cañón, marca "Gaspar" calibre 12 con cañón y culata serrados, la tenía escondida Alfonso desde tiempo atrás a su disposición, sin guía de pertenencia ni licencia, estaba en perfecto estado de uso y funcionamiento, y la mostró a los otros tres procesados en la tarde del día 22 citado, sin indicarles con qué finalidad la tenía. El fallecido Isidro , nacido el 16 de diciembre de 1960, de profesión camarero, hijo de Aurelio y de Alicia (ésta fallecida con anterioridad a los hechos narrados) vivía por temporadas con su padre y se desconoce si realmente había contraído matrimonio.»
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La expresada sentencia, estimó que los indicados hechos probados, constituían un delito de homicidio definido y penado en el artículo 407 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas comprendido y sancionado en el artículo 254 del citado Código , considerando autor del mismo al procesado Alfonso y encubridores a los otros tres procesados Luis Francisco , Rogelio y Ignacio , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia decimoquinta del artículo 10 del Código Penal en Luis Francisco ; y contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Alfonso , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de homicidio, a la pena de quince años de reclusión menor y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión menor, a las accesorias, por el primero de los delitos, de inhabilitación absoluta y a la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el otro, durante todo el tiempo de las respectivas condenas, a que abone las tres cuartas partes de las costas del juicio y a que indemnice en un millón de pesetas a los herederos del fallecido Isidro . Asimismo, debemos condenar y condenamos al procesado Luis Francisco como encubridor del delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión menor, y también debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Rogelio y Ignacio , como encubridores del citado delito de homicidio; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno, a la pena de tres años y seis meses de prisión menor, a los tres últimos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y al pago cada uno de un tercio de una cuarta parte de las costas deljuicio, ya que solidariamente los tres, con carácter subsidiario respecto de Alfonso , abonen la indemnización a que éste es condenado. Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad qué se les impone en esta sentencia. Procédase por el Juzgado Instructor a remitir la pieza de responsabilidad civil conclusa con arreglo a derecho.
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Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia, por la Audiencia de instancia, a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias y pertinentes para la sustanciación y resolución del mismo.
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Formado el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Primero, inaplicación del artículo 406-1 .a y aplicación indebida del artículo 407, ambos del Código Penal , en relación al condenado Alfonso , ya que partiendo de los hechos que la sentencia declaraba probados y al decir, que el procesado "... se acercó al grupo, con la escopeta en las manos, situándose, a un metro de distancia de Aurelio el " Chato ", al que con el cañón de la misma golpeó en el pecho y al mismo tiempo que le preguntaba ¿ahora, qué?, apuntando a dicha zona corporal, le disparó el cartucho que tenía dicha arma con el deseo de privarle de la vida, proyectil que le alcanzó y le produjo la muerte casi instantánea», estimaban que resultaba procedente la tipificación de tales hechos en el delito de asesinato, por concurrir en el hecho, la circunstancia 1.ª del artículo 406 del Código Penal (alevosía) que cualificaba el homicidio, con las consecuencias que tal tipificación tenía a efectos de la pena a imponer. Segundo, por aplicación indebida del artículo 17-2.° del Código Penal en relación a efectos de penalidad, con el artículo 407 y, en consecuencia, por la inaplicación del citado artículo 17-2 .°, pero en relación con el artículo 406-1.ª, todos del Código Penal , ya que la actuación se calificaba para Luis Francisco , Rogelio y Ignacio , de encubrimiento, aunque en la sentencia no se cite el artículo y número del Código Penal definido en el artículo 17-2 .°, pues ocultaban los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, dado lo dispuesto en el artículo 54 del Código Penal , que obligaba a imponer a los encubridores en el supuesto del número citado, la pena inferior en dos grados a la señalada por la ley al autor del delito, la pena a imponer a Rogelio y Ignacio , debía ser la de prisión mayor en su grado máximo a reclusión menor en su grado medio y al no concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad, a tenor de la regla 4.ª del artículo 61 , sería la comprendida entre diez años y un día a catorce años y ocho meses; y al procesado Luis Francisco , al concurrir respecto al mismo la agravante 15.ª del artículo 10, dado lo dispuesto en la regla 2 .ª del artículo 61, la de doce años y un día a diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor. Por medio de Otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de vista para resolución del recurso.
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La representación de los recurridos Alfonso , Luis Francisco , Rogelio y Ignacio , se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por las razones que expuso, solicitando la desestimación del indicado recurso y confirmación de la resolución recurrida.
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La Sala admitió el recurso, quedando los autos conclusos para resolución sin celebración de vista del recurso, cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la votación y fallo en veinticuatro de los corrientes.
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Como es sabido, esta Sala -y en ello discrepa de lo sostenido por algunos sectores doctrinales-, de modo constante y uniforme, entiende que, dentro del delito de asesinato cualificado por la alevosía -artículo 406-1ª del Código Penal-, es posible distinguir tres hipótesis o modalidades, las cuales son las siguientes: el asesinato proditorio, el ejecutado con aprovechamiento de la especial situación de desvalimiento y de indefensión en que se halla la víctima, y, finalmente, el de ejecución o perpetración súbita e inesperada, desencadenándose la agresión o ataque contra la vida, de modo repentino e instantáneo, imprevisible e imprevisto por el ofendido, y en tales condiciones que, a aquél; no le sea posible presagiar o vaticinar el peligro, ni, por lo tanto, aprestarse a la defensa o intentar siquiera cualquier medio de preservación o de evitación del ataque, y, menos aún alguna medida para conjurar el peligro y replicar al mentado acometimiento.
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En el caso enjuiciado, consta, en el relato histórico de la sentencia impugnada que, el acusado Alfonso , había sido sujeto pasivo de los robos con intimidación, perpetrados por el que, más tarde, resultó víctima, cuyos robos se llevaron a efecto en diciembre de 1983 y febrero de 1984, concibiendo, el acusado, tras el último episodio, la idea de vengarse, lo que comunicó a los también procesados Luis Francisco yRogelio y a Ignacio , aunque sin expresarles en lo que iba a consistir la venganza ya que todavía no lo tenía decidido, y al efecto, el día siguiente al del último robo, se constituyeron, los cuatro, en el lugar frecuentado por el ofendido, llevando Alfonso , escondida entre sus ropas, una escopeta de culata y cañones recortados, y, mientras dos de los otros, se acercaban al luego interfecto para formularle una reclamación respecto a una substancia que les había vendido como si fuera heroína, Alfonso se acercó al grupo con la escopeta en las manos y situándose de frente y a un metro aproximadamente de distancia del ofendido, con el cañón de la escopeta le golpeó en el pecho al propio tiempo que le decía "¿ahora, qué?» y, apuntando a la zona corporal citada, le disparó "el cartucho que tenía dicha arma», proyectil que le alcanzó en la zona pericárdica, produciéndole grandes desgarros y la muerte casi instantánea. Coligiéndose, de lo relatado, que, el acusado Alfonso , disimuló y ocultó hasta el último momento su aviesa intención, llevando escondida, entre las ropas, el arma mortífera, aprovechando que, el ofendido, se hallaba entretenido y distraído con la reclamación de sus involuntarios cooperadores para, sacando el arma, aproximarse a un metro, y tras proferir las palabras referidas y golpearle en el pecho con el cañón de la misma, dispararle una sola vez que' fue suficiente para causarle la muerte, hallándose, la víctima, gracias al "modus operandi» del Alfonso , completamente inerme y desprevenida, sin que, lo inopinado y súbito de la acción del acusado, le permitiera vaticinar el inminente ataque contra su vida ni disponer de tiempo alguno para comprender lo que iba inmediatamente a suceder, ni para intentar cualquier tipo de reacción defensiva. Así pues, la concurrencia de la tercera modalidad de asesinato cualificado por la alevosía, fue evidente, por lo que, al no entenderlo así, la Audiencia de origen, incidió en el error "in iudicando» denunciado por el Ministerio Fiscal, cuyo primer motivo del recurso, interpuesto, amparado en el número 1.° del artículo 849, por inaplicación de la circunstancia 1 .ª del artículo 406 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 407 del mismo, debe ser estimado, procediendo igualmente casar y anular la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha dieciséis de enero de mil novecientos ochenta y cinco .
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Los otros tres acusados fueron condenados, por la citada Audiencia, como responsables, en concepto de encubridores del número 2.° del artículo 17 del Código Penal , en un delito de homicidio, y, estimándose ahora que, lo cometido por Alfonso , fue un delito de asesinato cualificado por la alevosía, es claro que, el acogimiento del primer motivo del recurso, implica, necesariamente, la procedencia de estimar el segundo, amparado en el número 1.° del artículo 849 antecitado por aplicación indebida del artículo 17-2.° del Código Penal en relación con el artículo 407 del mismo e inaplicación del citado artículo 17-2 .° en relación con el artículo 406-1 .ª del referido cuerpo legal, siendo imperativo, asimismo, casar y anular, merced a este segundo motivo, la sentencia recurrida.
FALLAMOS
, que debemos declarar y declaramos haber lugar por los dos motivos que contiene, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha dieciséis de enero de mil novecientos ochenta y cinco , en causa seguida a Alfonso , Luis Francisco , Rogelio y Ignacio , por delito de homicidio, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas.- Luis Vivas Marzal.- José H. Moyna.- Martín J. Rodríguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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