STS, 20 de Diciembre de 1985

1. El Procurador don Luis María Sanz de Heredia y Butrón, en representación de la entidad "Victoria Feuer- Versicherungs- Aktien-Gesellschaft», de Dusseldorf, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián número uno, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la también entidad "Transportes Eceiza, S. L.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Con fecha 27 de febrero de 1982 se cargaron en el camión matrícula NA-3447-L- SS-376-R, 15 pallets conteniendo 270 piezas de aluminio con un peso de 22.455 kgs. Este cargamento fue embarcado enSan Ciprián (España), siendo el lugar de destino Biassondo, Milán (Italia). En dicha carta de porte aparece como porteador la demandada Transportes Eceiza, siendo receptores de la mercancía la entidad actora. La mercancía transportada fue vendida a la receptora por la entidad "Aluminio Español, S. A.», siendo el valor FOB de la mercancía 1.275 US dólares/tonelada. Los receptores habían asegurado la mercancía transportada con mi representada por lo que al pagar ésta el importe de la indemnización que asciende a

   33.705 dólares. El cargamento nunca llegó al punto de destino. Por consiguiente el porteador Transportes Eceiza, incumplió su obligación primordial de entregar las mercancías en el lugar señalado en la carta de porte por lo que es responsable de la falta de entrega o pérdida de la mercancía, y por tanto está obligado a pagar lo que mi representada indemnizó al asegurado ya que subrogó en sus derechos y acciones como consecuencia del pago de dicha indemnización. Mi representada ha intentado infructuosamente conseguir una solución amistosa, para lo cual requirió notarialmente a Transportes Eceiza y formuló la preceptiva demanda de conciliación, celebrada sin avenencia. Terminó suplicando del Juzgado sentencia condenando al demandado al pago de 33.705 dólares o su valor en moneda española en el momento de realizarse el pago más los intereses y costas legales a mi representada como subrogación en los derechos y acciones de su asegurado. Admitida la demanda y emplazada la demandada, la entidad "Transportes Eceiza, S. L.», compareció en los autos en su representación la Procuradora doña Beatriz Lizaur Luguia, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: Antes de entrar en el examen de los hechos alegados en la demanda, nos vemos precisados a poner de manifiesto a los efectos de articular la pertinente excepción, que el poder que supuestamente acredita la representación de la actora, carece de los más elementales requisitos para su validez en España; viene acompañado de su traducción al castellano, pero se aprecia la falta de las más elementales garantías de autenticidad por cuanto ni ha sido legalizado por el Consulado español en aquella ciudad alemana, ni correlativamente se ha legalizado por el Ministerio español de Asuntos Exteriores. No nos acredita en forma alguna la existencia de la supuesta póliza de Seguro, condición indispensable para justificar la legitimación activa de la demandante. Por otra parte, para avalar el pago de la indemnización por la actora al consignatario propietario de la mercancía, viene suscrito por "Metal Und Rohstoff A. S.», entidad que nada tiene que ver con el verdadero propietario perjudicado "Theinischer Erz-Und Metallhendel EBH». No se acredita por lo tanto el pago del Seguro y consiguientemente no existe subrogación en las acciones por el asegurador. Y tanto este documento número 7 como el señalado con el número 9, documento de cesión de crédito a la actora, aparecen extendidos en papel blanco común, sin membrete ni sello alguno. De contrario se nos dice que el cargamento nunca llegó al punto de destino, hecho fundamentalmente cierto. Pero lo que se omite en la demanda es la razón de esa falta de entrega de la mercancía. Y la razón no es otra que el robo puro y simple del camión completo con la totalidad de la carga. Hecho ocurrido el día 9 de marzo de 1982 en las inmediaciones de la ciudad italiana de Milán. El conductor detuvo el vehículo en el aparcamiento privado de un restaurante en el que entró a cenar, dejando aquél con las puertas debidamente cerradas con llave, y cuando salió del restaurante, el camión completo, con su carga, había desaparecido. Estos hechos ocurrían entre las 20 y las 23 horas del día arriba señalado. Inmediatamente de advertir la falta del camión, su conductor cursó la oportuna denuncia en la Comisaría más próxima. Puesto en contacto el conductor con la empresa transportista, ésta conectó a su vez, al día siguiente, vía télex con la oficina comercial del Consulado español en Milán, a fin de recabar cuantas ayudas fueran precisas para la recuperación del camión y de la carga. El camión fue restituido al conductor el día 23 del mismo mes de marzo. Queremos destacar que el vehículo ya había sido visto en situación de abandono desde las 15 horas del día 10 de marzo, es decir, apenas transcurridas unas pocas horas desde el momento de su sustracción, lo que nos da una idea de la rapidez y diligencia de los ladrones y de la impotencia del conductor para evitar la sustracción de la carga. Mi representada recibió la carta unida, en cuya carta se trataba de responsabilizar al porteador por la pérdida de la mercancía. Que fue contestada debidamente por Transportes Eceiza. En cuanto al acto de conciliación celebrado el día 22 de marzo de 1983, señalamos que es la única interpelación que se ha producido antes de la interposición de la demanda, siendo presentada ésta al Juzgado el día 20 de mayo. Hacemos notar que la carga se produjo el día 27 de febrero y que añadidos a esta fecha los 60 días señalados en las normas que regulan los transportes internacionales por carretera, estaríamos en el 28 de abril, luego evidentemente la acción de la actora ha prescrito. No se ha producido la conciliación previa, obligatoria, ante la "Junta de Detasas» o "Junta de Conciliación e Información del Transporte Terrestre», como ahora se denomina aquélla. El acto conciliatorio, ordinario, ante el Juzgado de Paz, es sencillamente intrascendente e innecesario en este caso. Terminaba suplicando al Juzgado se dicte sentencia desestimando en todas sus partes aquella demanda y absolviendo de la misma a su representada. Con expresa imposición de costas a la parte actora. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia de San Sebastián número uno, dictó sentencia con fecha 7 de junio de 1984 , cuyo fallo es como sigue: Que, desestimando todas las excepciones deducidas por lademandada y estimando la demanda interpuesta por la entidad "Victoria Feuer-Versicherungs-Aktien-Gesellschaft», representada por el Procurador señor Sáez de Heredia, contra la entidad "Transportes Eceiza, S. L.», representada por la Procuradora señora Lizaur Suquía, debo condenar, y condeno, a la demandada a que pague a la actora el valor en moneda española, en el momento de realizarse el pago de 33.705 dólares USA, más sus intereses legales, sin especial imposición de las costas causadas en la "litis».

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la demandada, "Transportes Eceiza, S. L.», y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 1985 , con la siguiente parte dispositiva: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por "Transportes Eceiza, S. L.»(contra la sentencia de 7 de junio de 1984, dictada por el señor Juez de Primera Instancia número uno de los de San Sebastián , que expresamente se revoca, y desestimando la demanda presentada por "Victoria Feuer-Versicherungs-Aktien-Gesellschaft» contra "Transportes Eceiza, S. L.», debemos absolver y absolvemos a esta entidad de las pretensiones contra ella deducidas en aquel escrito inicial; sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

3. El 6 de mayo de 1985, el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en representación de la entidad "Victoria Feuer- Versicherungs-Aktien-Gesellschaft», de Dusseldorf, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 1.692, 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de apartados 1, 2 y 4 del artículo 17 del Convenio de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) de 19 de mayo de 1956 (BOE 7 mayo 1974 ). Según establece la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona, el camión propiedad de la demandada fue sustraído por personas desconocidas sobre las 21,30 horas del día 9 de marzo de 1982 en las proximidades de la ciudad de Milán, mientras el conductor cenaba en un restaurante, habiendo aparecido el vehículo días después sin la carga. Por consiguiente, la sustracción del vehículo con su carea fue la causa determinante del incumplimiento contractual por parte del porteador; al no entregar la carga transportada al destinatario en el lugar designado en la Carta de Porte y en las mismas condiciones en que fue recibida en el lugar de carga. El artículo 17.1 del CMR establece la responsabilidad del transportista por la pérdida total de las mercancías entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega; luego, en principio, como las mercancías no fueron entregadas, la demandada era responsable de dicha pérdida, salvo que por motivo de alguna de las causas de exoneración previstas al efecto en los apartados 2 y 4 del propio artículo 17 del CMR aquél quedara exento de responsabilidad. Una interpretación correcta del artículo 17 del CMR exige desestimar la sustracción del camión y su carga como una causa de exoneración de la responsabilidad. Por otro lado, según dispone el apartado 4 del artículo 17 el transportista está exonerado de la responsabilidad cuando la pérdida o la avería resulte de los riesgos particulares inherentes a uno de los seis hechos mencionados en dicho apartado, entre los cuales no se encuentra la sustracción de la carga transportada. Por consiguiente, la sustracción no es una causa de exoneración de responsabilidad del transportista terrestre por la pérdida de la mercancía, ya que los apartados 2 y 4 del artículo 17 del CMR no establecen que la sustracción sea una causa de exoneración. Por ello, llegamos a la conclusión de que la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona ha infringido el artículo 17 del Convenio de 19 de mayo de 1956 (CMR) al establecer que la sustracción del cargamento transportado es una causa de exoneración de responsabilidad del porteador, por lo que este Alto Tribunal al que nos dirigimos debe estimar este primer motivo casando, en consecuencia, la sentencia de la Audiencia, por cuanto la sustracción no es una causa de exoneración de la responsabilidad del porteador terrestre y por tanto éste debe responder de la pérdida, según dispone el artículo 17.1 del CMR. Segundo : Al amparo del artículo 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 1.105 del Código Civil en relación con el artículo 361, párrafo segundo del Código de Comercio y jurisprudencia concordante. Decíamos que la sentencia de la Audiencia infringía el artículo 17 del CMR porque considera la sustracción como una causa de exoneración, a pesar de que dicho artículo excluye la sustracción como uno de los supuestos de exoneración. Sin embargo, a pesar de excluirlo, la sentencia que se recurre considera la sustracción como un supuesto de fuerza mayor permitiendo de ese modo incluirla dentro del artículo 361 del Código de Comercio y así exonerar a la demandada de su responsabilidad. La sustracción está dentro de las posibilidades totalmente previsibles dentro de la esfera de un contrato de transporte por carretera asumido por un transportista. Así, la intervención de terceras personas ajenas al contrato que impidan el cumplimiento de aquél no siempre determinan la existencia de un supuesto de fuerza mayor. Piénsese, por ejemplo, en un supuesto de embargo del camión por terceras personas. Dicho embargo no es un supuesto de fuerza mayor y el propietario del camión, porteador, estaría obligado a indemnizar al cargador por los daños y perjuicios que se ocasionen por el retraso o falta de entrega de la mercancía al destinatario. El embargo como la sustracción, son circunstancias totalmente previsibles en el momento de aceptar la ejecución del transporte y forman parte de los riesgos inherentes a una empresa de transportes que a pesar de conocerlos accede, pacta y conviene la ejecución del transporte a cambio de un precio. La demandada, aun conociendo la posibilidad de la sustracción del vehículo y sucarga, aceptó realizar el transporte con lo que "no puede atribuirse a este hecho (sustracción) el carácter de inevitable». Por tanto, siendo la sustracción un evento previsible dentro de la esfera del contrato y de la actividad desarrollada por el transportista y, por ende, un riesgo asumido desde que se dedica a dicha actividad, no cabe considerar la sustracción como fuerza mayor. Por otro lado, no cabe olvidar que este Alto Tribunal ha excluido las sustracciones de los supuestos de fuerza mayor. Por consiguiente no cabe admitir que la sustracción de la carga transportada sea un supuesto de fuerza mayor definido en el artículo 1.105 del Código Civil , ni, por tanto, exonerar al transportista, demandado, de su responsabilidad en base al artículo 361 párrafo segundo del Código de Comercio como lo hace la sentencia recurrida, por lo que, caso de no estimar el primer motivo de la casación, procede estimar este segundo motivo, casando la sentencia de la Audiencia Territorial y declarando que la sustracción de la carga asegurada por mi representada no es un supuesto de fuerza mayor y por tanto el transportista es responsable de su pérdida. Tercero: Al amparo del artículo 1.692, 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 1.104 del Código Civil , en relación con el artículo 362 del Código de Comercio y el artículo 3.1 del título preliminar del Código Civil y jurisprudencia concordante. Para la sentencia recurrida "se cumplieron las diligencias normales». Pese a todas las contradicciones de la demandada reconocidas por ella misma y constatadas por el juzgador de primera instancia en el considerando cuarto, la sentencia que se recurre establece que la sustracción del camión tuvo lugar en horas poco propicias. En definitiva, para la Audiencia Territorial de Pamplona dejar el camión con su carga en un lugar habitado, después de haber cerrado la puerta del camión, supone el ejercicio de la diligencia usual. Es decir, que si el porteador tomó todas y cada una de las precauciones que el uso y la realidad social de nuestro tiempo exigen de las personas diligentes quedaría exento de responsabilidad aun en caso de fuerza mayor. No compartimos los hechos declarados por la sentencia de la Audiencia y a pesar de no estar conformes con lo establecido por la Audiencia, admitimos su interpretación de los hechos, con lo que podemos llegar a la conclusión de que las puertas de acceso al vehículo estaban cerradas con llave. Por ello, la sentencia de la Audiencia infringe el artículo 3.1 del título preliminar del Código Civil por cuanto estima que sólo con cerrar las puertas con llave el conductor ejercía la diligencia normal sin considerar que dentro de las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes que se dedican al transporte y que sus vehículos disponen de mecanismo antirrobo, está la activación de dicho mecanismo. Si la Audiencia hubiera considerado esta circunstancia, interpretando correctamente cuáles son las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, hubiera llegado a la conclusión de que esa omisión implica culpa o negligencia del conductor; por lo cual el transportista no queda amparado por ninguna causa de exoneración, aun en el caso de que se admitiese que la sustracción es un supuesto de fuerza mayor que, como hemos expuesto anteriormente, es rechazado por esta parte. Por consiguiente, la sentencia recurrida infringe el artículo 1.104 del Código Civil por cuanto que las precauciones que imponen los usos y la realidad social atendiendo al tiempo en que vivimos y el lugar donde se produjo el hecho, demuestra que en este caso el conductor omitió dichas precauciones por lo que existió culpa o negligencia, de lo que se infiere, según el artículo 362 del Código de Comercio , que el porteador responde de la sustracción aun cuando ésta se considere como fuerza mayor. Por ello, el Tribunal Supremo deberá casar la sentencia recurrida por este tercer motivo, en el hipotético caso de que desestimara el segundo motivo.

4. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 12 de diciembre del presente año.

   Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Pérez Gimeno.

1. La entidad aseguradora actora, "Victoria Feuer- Versicherungs-Aktien-Gesellschaft», subrogada por pago en lugar del consignatario de la mercancía cargada en camión en San Ciprián (España) y que no llegó a su destino en Biassondo, Milán (Italia), por haber sido sustraída en esta última nación, reclama del porteador, en el proceso del que este recurso dimana, el importe de dicha mercancía, habiéndose dictado por la Audiencia de Pamplona la sentencia aquí recurrida -revocatoria de la de primera instancia- en cuyo tercer considerando afirma: "...que el camión propiedad de la empresa demandada fue sustraído por personas desconocidas sobre las 21.30 horas del día 9 de marzo de 1982 en las proximidades de Milán, mientras el conductor cenaba en un restaurante, habiendo aparecido el vehículo días después sin la carga...», y respecto a si el conductor, dependiente de la empresa porteadora, tomó o no las precauciones normales o cumplió la diligencia necesaria para evitar el suceso destaca: "..que la sustracción del camión tuvo lugar en horas poco propicias, lugar habitado, y supuestamente vigilado por la proximidad de fuerzas policiales, sin que de otro lado el conductor permaneciera fuera de vista del vehículo más que durante la cena, tras haber cerrado la puerta de acceso...» de donde deduce que "...se cumplieron las diligencias normales y que no se ha probado de contrario por la actora que el robo o sustracción ocurriera por negligencia del conductor...» antes al contrario, como declara anteriormente, el hecho fue consecuencia "...de una actuación fuera del círculo del obligado, porteador, y que viene a suponer una "vis maior"plenamente probada por el mismo, conforme al artículo 361 del Código de Comercio ».

2. A los efectos del presente recurso es necesario sentar como presupuesto jurídico, en primer lugar, que la normativa aplicable para decidir las contradictorias pretensiones de las partes está constituida por el Convenio de Transportes Internacional de Mercancías por Carretera de 19 de mayo de 1956 , al que se adhirió España y que entró en vigor el día 13 de mayo de 1974 (BOE de 7 de mayo de 1974), en cuanto su artículo primero , con independencia del domicilio y nacionalidad de las partes contratantes somete a su regulación, con las excepciones que establece en su párrafo cuarto, los transportes de mercancías por carretera siempre que concurran los siguientes requisitos: que el contrato sea oneroso, que el transporte se efectúe por automóviles, vehículos articulados, remolques y semirremolques, y, finalmente, que los puntos de origen o toma de la mercancía y el lugar de destino estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales, al menos, sea contratante, requisitos todos ellos que se dan en el transporte que se describe en el anterior fundamento; y, en segundo término, que el artículo 17 del referido Convenio atribuye al transportista la responsabilidad por la pérdida total o parcial de la mercancía entre el momento de la recepción y el de la entrega, a no ser que la pérdida haya sido ocasionada, entre otros supuestos, por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir, es decir, por causa de fuerza mayor cuya prueba le impone el artículo 18 ; quedando, por tanto, centrado el tema aquí debatido, a la vista del primer motivo deducido al amparo del número quinto del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil y en el que se denuncia la infracción del citado artículo 17 , en si la sustracción del vehículo con su carga, que determinó el incumplimiento contractual por no entrega de la mercancía, puede o no subsumirse en el supuesto de fuerza mayor excluyente de la responsabilidad del porteador que contempla el párrafo segundo del indicado precepto; y, a tal efecto, si la sentencia recurrida afirma, como se ha consignado anteriormente, "que la sustracción del camión tuvo lugar en horas poco propicias, lugar habitado, y supuestamente vigilado por la proximidad de fuerzas policiales, sin que de otro lado el conductor permaneciera fuera de vista del vehículo más que durante la cena, tras haber cerrado la puerta de acceso...», es claro que nos encontramos ante un supuesto de exoneración de la responsabilidad del porteador contemplado en el expresado artículo, pues si la posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto de los riesgos del normal discurrir de la vida, y si la evitabilidad o inevitabilidad del resultado, o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, ningún reproche puede hacérsele al conductor del camión, atendidos los expuestos antecedentes y, por tanto, debe afirmarse que la sustracción temporal del camión y definitiva de la mercancía se debió a circunstancias que el conductor no pudo evitar, puesto que nadie discute en la litis que el lugar de aparcamiento del vehículo durante la cena del conductor no fuera el adecuado por existir otro más idóneo, ni que fuera descuidado por haber dejado el camión abierto, y, en consecuencia, ha de entenderse, igualmente, que no pudo impedir las consecuencias que tal sustracción ocasionó en orden al cumplimiento de la obligación de entrega de la mercancía en el lugar de destino; concluyendo, por todo ello, que tal incumplimiento se debió a fuerza mayor excluyente de la responsabilidad del porteador lo que lleva aparejado el rechazo del indicado motivo.

3. Los motivos segundo y tercero deducidos, igualmente, al amparo del mismo ordinal quinto, acusan respectivamente la infracción del artículo 1.105 del Código Civil en relación con el artículo 361-2 del Código de Comercio , y la infracción del artículo 1.104, y 3.°,1 del Código Civil, el primero de ellos en relación con el artículo 362 del Código de Comercio ; motivos que deben decaer, en primer lugar, porque la normativa aplicable al caso de litis, como se ha dicho anteriormente, es la contenida en el indicado Convenio Internacional de Transporte por Carretera, y no la del derecho interno español; en segundo término, porque en cualquier supuesto son sustancialmente coincidentes las respectivas regulaciones, en cuanto una y otra excluyen de la responsabilidad del porteador los casos de fuerza mayor, en tercer lugar, porque la sentencia recurrida afirma que el conductor cumplió con la diligencia que le era exigible y, por tanto, excluye su negligencia y niega que dejaran de tomarse las precauciones procedentes, y, finalmente, porque ninguna declaración contiene la sentencia recurrida relativa a si el conductor activó o no el dispositivo antirrobo y, por consiguiente, argumentar sobre su no activación es hacer supuesto de la cuestión, inadmisible en casación.

4. Por lo expuesto procede desestimar el recurso, todo ello con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente por imperativo del artículo 1.715 de la ley procesal, y sin hacer declaración sobre depósito por no haberse constituido al ser discordantes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la sociedad "Victoria Feuer-Versicherungs-Aktien-Gesellschaft», contra la sentencia que con fecha 28 de febrero de 1985, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que fueron remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rafael Casares.- Rafael Pérez Gimeno.- Matías Malpica.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Pérez Gimeno, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.- En Madrid, a veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco.- Rubricado.