STS, 30 de Octubre de 1985

1. Que ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Hospitalet, se promovieron autos al amparo de la Ley de Sociedades Anónimas por don Diego , contra Pianelli y Traversa Española, SA., sobre impugnación de acuerdos sociales. Que la representación de la parte actora, formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Que se acredita la condición de accionista del actor. 2.° Se impugna la Junta General Ordinaria y Extraordinaria que fue convocada según Boletín Oficial del Estado número ciento treinta y cuatro. 3.° y 4.° Nulidad de la Junta por defectos formales de convocatoria. Se convoca Junta General Ordinaria y Extraordinaria, luego se trata de dos Juntas y no de una sola. Si se trata de dos Juntas, debía de haberse convocado separadamente la Junta General Ordinaria, con sometimiento del Orden del día en sus puntos y números uno y dos y la Junta General Extraordinaria con sometimiento del punto tres. Nulidad de la Junta por someterse a la aprobación de la misma acuerdos que no figuran en el orden del día. En la Junta se sometieron a la aprobación acuerdos que no figuraban en el orden del día; 1.° Cese del Consejo de Administración 2. nombramiento de Administrador único. 3.° Nombramiento de Censores de Cuentas para el ejercicio de mil novecientos ochenta y dos. El actor en el acta de la junta expresamentehizo constar que los dos primeros puntos no estaban incluidos en el orden del día y asimismo que no procedía el nombramiento de Censores de Cuentas por no constar en el orden del día, votando consiguientemente en contra de dichas Acuerdos. 3.° Nulidad de la Junta por no existir la Memoria preceptiva del ejercicio de mil novecientos ochenta y uno. El actor hizo constar que no tenía conocimiento ni se le había proporcionado la Memoria de dicho ejercicio. 4.° Nulidad del acuerdo aprobando el punto primero del orden del día, por no haberse presentado a la Junta al Informe de los Censores de Cuentas relativos al ejercicio de mil novecientos ochenta y uno. 5.° Nulidad del Acuerdo aprobando el punto primero del Orden del día por haberse nombrado un solo Censor de Cuentas. La Junta propuso para desempeñar dicho cargo a don Miguel Ángel , como titular y a don Rafael , como sustituto. 6.° Nulidad de la Junta por no acreditarse por don José J. Martí de Veses Puig, en representación de don Valentín la titularidad de las acciones que se dicen en la lista de asistentes propiedad de don Valentín . Se dijo simplemente que el señor Valentín , como heredero de su padre había accedido a la propiedad de cincuenta y tres mil setecientas cincuenta acciones en virtud de la herencia recibida. 7.° Nulidad del acuerdo número 1 de la orden del día, por cuanto el balance aprobado en la misma, lo ha sido con infracción de los artículos 102 y 103 de la Ley de Sociedades Anónima s. Es evidente que sin una pormenorización de las partidas del balance es imposible al accionista conocer la exactitud o no del mismo. Alegó los fundamentos de derecho y suplicó se dictara en su día sentencia con las siguientes declaraciones; 1. Declarando la nulidad de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de Pianelli y Traversa Española, SA. celebrada en segunda convocatoria el día treinta de junio de mil novecientos ochenta y dos por las infracciones denunciadas en la demanda y en su consecuencia la nulidad de los propios acuerdos adoptados en la misma. Declarando la nulidad de los propios acuerdos por la infracción de los artículos 102 y 103 de la Ley de Sociedades Anónima s, por no reflejar el balance y cuentas la exactitud patrimonial de la Compañía y ni contar con el informe de los Censores de Cuentas de carácter obligatorio a tenor del artículo 108 de la Ley, y 3. Imponer expresamente a la demandada las costas de este juicio. Que la parte demandada, contestó a la demanda alegando en síntesis: Que el actor no manifestó en la Junta que impugna en ningún momento, ni su oposición a la celebración de la misma, ni a ninguno de sus acuerdos, ni mucho menos su decisión de impugnarla o impugnarlas. 1.° Que efectivamente el actor ostenta el cuarenta por ciento del actual capital de la demandada, con ochenta mil acciones ordinarias al portador de mil pesetas, de valor nominal cada una de ellas. El restante capital social, es decir un sesenta por ciento equivalente a ciento veinte mil acciones pertenece a tres subditos italianos, el Comendatore don Narciso , don Valentín y don Bernardo . Hace una relación de las vicisitudes habidas entre la Sociedad y el recurrente. Que efectivamente el actor acudió junto con el Notario del Prat de Llobregat el día treinta de junio al domicilio social de la demandada, dado que en su primera convocatoria señalada para el día anterior la Junta no pudo celebrarse pues fue festivo. Pretende el actor que no es posible celebrar una Junta Ordinaria y otra Extraordinaria al mismo tiempo, pues se trata, según él, de dos Juntas. Con el quorum especial que señala el artículo 5 8, una Junta General Ordinaria, es decir, la que debe de celebrarse obligatoriamente dentro del primer semestre anual para censurar el ejercicio, puede tomar acuerdos, llamemos vistales, entre los que naturalmente están la modificación de los Estatutos Sociales. En su consecuencia, y en nuestro caso, toda vez que la convocatoria sólo incluía un apartado, el 3.° que requería el quorum especial, perfectamente podría haberse convocado sólo Junta General ordinaria sin necesidad de especificar lo de "Extraordinaria» y, por tanto, con un solo orden del día. Lo que se acostumbra es convocar la Junta no tan sólo como Ordinaria, sino también como Extraordinaria. El señor Diego ni denunció ningún defecto en la convocatoria ni declaró inválida su constitución, pues por unanimidad de todos los asistentes se acordó su celebración. Que pretende el actor que en la junta se sometieron tres acuerdos que no constaban en el orden del día. Totalmente falso. El título II de los Estatutos Sociales regula el régimen y administración de la Sociedad, previniendo que la misma sería regida y administrada por la Junta General y por el Consejo de Administración. La modificación adoptada previo su anuncio en la convocatoria, ha consistido en la modificación de los órganos de administración suprimiendo el Consejo de Administración y sustituyéndolo por un solo administrador. Que el citado Orden del día número tres, preveía en su caso nombramiento de cargos consecuente con la supresión de acuerdo con la misma se nombró al Administrador único, cargo que recayó en la persona de don Benedicto . Luego no es cierto que los acuerdos primero y segundo no constan en su Orden del Día. En cuanto al tercer acuerdo, cierto es que no constaba en el Orden del Día, pero este nombramiento lo es por el imperativo legal del artículo 108 de la LS A y en su consecuencia, aunque no figurase en el Orden del Día, la omisión queda salvada por dicho precepto. Que la nulidad de la Junta por no existir la Memoria preceptiva del ejercicio de mil novecientos ochenta y uno. Todos los accionistas, incluido el señor Diego , eran miembros del Consejo de Administración y por tanto, en tal condición conocían sobradamente y hasta entonces, la marcha de la entidad. Además se detalló en una hoja una memoria no muy extensa. Que la nulidad del acuerdo aprobando el punto primero del Orden del Día, por no haberse presentado a la Junta el informe de los Censores de Cuentas relativos al ejercicio mil novecientos ochenta y uno, el impugnante olvida que en la Sociedad todos los accionistas fueron hasta la última Junta General, hoy impugnada, miembros del Consejo de Administración. Luego no pudieron asignarse accionistas censores de cuentas, pues todos ellos eran Consejeros. Que la nulidad del acuerdo aprobando el punto primero del el orden del día, por haberse nombrado un solo Censor de Cuentas, vale lo expuesto en el hecho anterior. Que lanulidad de la Junta, por no acreditarse por don José J. Martí de Vesos Puig en representación de don Valentín , la titularidad de los accionistas que se dicen en la lista de asistentes propiedad de don Valentín . No es cierto, don Valentín , depositó sus acciones en la sociedad con la antelación exigida. Por lo demás, Don Valentín , en marzo de mil novecientos ochenta y dos otorgó la oportuna escritura de inventario y adjudicación en pleno dominio de las acciones de su difunto padre don Francisco . Que la nulidad de los acuerdos de la Junta General impugnada, y específicamente del acuerdo número uno del Orden del Día, por cuanto el balance aprobado en la misma, lo ha sido con infracción de los artículos 102 y 103 de la Ley de Sociedades Anónima s al no reflejar con exactitud y claridad la situación patrimonial de la Sociedad. El balance es el resultado de la contabilidad de una empresa, constituyendo la síntesis o recopilación de todas las cuentas e instrumentos contables de representación parcial. Puede considerarse como la expresión estática del patrimonio de la sociedad, así como la descripción también estética de inversiones y recursos todo ello referido a un momento dado. El balance de la demandada se ajusta en su estructura y cuentas a lo previsto en el Plan General de Contabilidad, siendo las partidas e información ofrecidas mucho más amplias que las exigidas por el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónima s. Es inviable, en cambio, la pretensión del demandante de una pormenorización de las partidas del balance. Alegó los fundamentos de derecho y suplica se dicte sentencia desestimando la demanda, con costas a la actora. Que recibido el juicio a prueba, uniéndose a los autos las practicadas y evacuado el trámite de conclusiones, se acordó por el Juzgado elevarlos autos a la Audiencia Territorial con emplazamiento de las partes.

   Que recibidos los autos en la Audiencia Territorial de Barcelona y personadas las partes, finalmente se dictó sentencia por la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha siete de junio de mil novecientos ochenta y tre s, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos la acción impugnatoria ejercitada por la representación de don Diego contra "Pianelli y Traversa Española, SA.» a quien se absuelve de la demanda con imposición de las costas del juicio al actor, por resultar preceptivas.

3. Que el Procurador don Alfonso Palma González, en nombre y representación de don Diego , formalizó recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal que funda en los siguientes motivos:

1. Ha de perecer el primer motivo del recurso, amparado en el ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, en su antigua redacción, aplicable al supuesto examinado, que contiene la denuncia de la violación, por inaplicación, del artículo 52, en relación con los 48, 49, 50, 51 y 53 de la Le y sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, al entender el recurrente que la simultánea convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria, con un solo Orden del Día, para el mismo día y hora, determinan la nulidad de tal convocatoria y, por ende, la de los acuerdos en la mismaadoptados; y ello por una doble razón, de una parte, porque como ya dijo esta Sala, en su sentencia reciente de fecha dieciocho de octubr e último, resolviendo un recurso idéntico al que se examina, sustanciado entre las mismas partes, y recordando las de dieciséis de octubre de mil novecientos cincuenta y seis y primero de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro, "la distinción entre las juntas generales ordinarias y extraordinarias de las Sociedades Anónimas no impide a la convocada con el primer carácter tomar acuerdos distintos a los que concretamente se refiere el artículo cincuenta como de su competencia, siempre que se den los quorums exigidos para la validez de los mismos, y si ello es así, es obvio concluir que la Junta convocada con todos los requisitos legales con el doble carácter de ordinaria y extraordinaria, con inclusión en el Orden del Día de los puntos a que se contrae la preceptiva contenida en el artículo cincuenta y otros distintos, no devenía nula por el solo hecho de lo que tal convocatoria conjunta significaba», y, en segundo lugar porque aunque el anterior razonamiento pudiera ser obviado, en el caso que se contempla, resulta y así consta en el acta notarial levantada y referida al acta impugnada, textualmente se dice, como en el tercero de los considerandos de la sentencia impugnada se recoge, sin impugnación válida en el presente recurso, refiriéndose a la constitución de la Junta en segunda convocatoria, "por unanimidad de todos sus asistentes acuerdan su celebración» sin que por parte de ninguno de ellos se opusiera obstáculo alguno, alegándose en tal momento, que era el hábil para el fin perseguido, la existencia de vicio alguno, ni en la convocatoria, ni en los temas a discutir, contenidos en el Orden del día.

2. Ha de seguir la misma suerte desestimatoria el motivo cuarto, de examen prioritario, en el que se contiene cumulativamente una doble denuncia, "la violación por inaplicación de los artículos 102 y 103 de la Ley sobre Régimen Jurídico de Sociedades Anónimas de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y un o, y, error de hecho en la apreciación de la prueba», amparados respectivamente en los números primero y séptimo del artículo 1.692 de la Ley Adjetiv a, y ello porque la claridad y precisión determinada por el artículo 1.720 de la dicha Le y, exige, conforme la jurisprudencia reiterada de esta Sala tiene dicho, formulación separada, porque parte de que la infracción de los preceptos citados viene determinada por la acogida del error acusado, el que en modo alguno es prosperable, al carecer de la condición de auténtico, a efectos de la casación, la prueba pericial, como dijeron, entre otras muchas, las sentencias de nueve y veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y tres y siete de junio y cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro .

3. Asimismo es rechazable el motivo tercero, en el que también con apoyo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesa l, se acusa la aplicación indebida del artículo 55 de la mentada Ley Especia l y del párrafo segundo del artículo 1 5 de los Estatutos, habida cuenta de que sea cualquiera la calificación que la Junta merezca, lo cierto es que como queda dicho en el primero de los razonamientos de este recurso, la Junta fue constituida en segunda convocatoria, por así acordarlo "unánimemente todos los asistentes», entre ellos el aquí impugnante, que tuvo cabal conocimiento de la asistencia representada del resto de los socios sin que a tal representatividad pusiera objeción alguna, por lo que no le es lícito, contrariando sus propios actos denunciar, de forma tardía y extemporánea, la constitución de una Junta, a cuyas formalidades constitutivas prestó conformidad expresa, sin formular en aquel momento, único hábil a tal fin, objeción de ningún tipo, a lo que cabe añadir que la calificación de "universal» que se hace en la sentencia recurrida, de la Junta constituida y celebrada, se acomoda a las prescripciones del artículo 55 de la Ley , desde el momento en que a la misma concurrió la totalidad del capital desembolsado y los asistentes, unánimemente acordaron su celebración sin que, como queda dicho, el aquí recurrente formulara objeción ni reserva de ningún tipo, a la representatividad o apoderamiento conferido a los demás concurrentes, circunstancia que, a la vista de tal preceptiva permitía tratar cualquier asunto, aunque no estuviera en el Orden del Día.

4. Acusa el tercero y último de los motivos a examinar, por la misma vía que el anterior, la violación por inaplicación de los artículos 5 3 y párrafo segundo del artículo 108 de la tan repetida Ley de Sociedades Anónima s, al entender el recurrente, que es nulo el acuerdo del nombramiento de un censor de cuentas, porque, de una parte, tal nombramiento no constaba en el Orden del día ni en su convocatoria, cuando el primero de los citados artículos exige que en el anuncio de la convocatoria se expresen "todos los asuntos que han de tratarse», y de otra, porque el propio acuerdo viola el segundo de los preceptos, que determina que sí ha de ser acogido, dado que, si bien es cierto que al tratarse de Junta Universal podían ser tratadas en la misma cuestiones no incluidas en el Orden del Día, ello lo era sobre la base de que así fuera acordado por la totalidad de los asistentes, unanimidad no producida desde el momento en que al someterse tal cuestión a debate, el aquí impugnante mostró su oposición, y aunque se pudiera entender que tal oposición se debió a que no constaba tal tema en el Orden del día y no a que no pudiera ser debatido, lo cierto es que, al producirse la modificación estatutaria en lo referente a la administración social y atribuirse la misma a un administrador único y extraño a la Sociedad, dejaba de coexistir en los componentes de la sociedad la dualidad de condición de administradores y socios, único evento que permitía eludir el cumplimiento de la preceptiva que contiene el artículo 108 de la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades Anónima s, en ordena la obligada designación de dos censores de cuentas propietarios y dos suplentes, conforme ya dijo esta Sala en sus sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro y cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y cinc o, incumplimiento denotador de la adopción de un acuerdo contrario a la Ley, habiendo sido impugnada por quien, como el recurrente, dejó constancia en acta de su oposición a la adopción del mismo, sin que como la Sala de Instancia razona, viniera obligado a designar por su parte, al ostentar minoría superior a la décima parte del capital desembolsado, un censor jurado, ya que el ejercicio de tal facultad quedaba condicionado al cumplimiento riguroso del precepto conculcado con la designación de un solo censor.

5. El acogimiento del motivo tercero que se deja examinado, apareja el del recurso y determina la casación, siquiera sea parcial, de la sentencia impugnada, en el particular extremo al que el motivo se contrae, acogida que determina que no proceda hacer especial pronunciamiento condenatorio sobre las costas en su sustanciación causadas, ni pronunciamiento devolutivo de depósito, al no ser el mismo exigido en procesos como el que nos ocupa, debiendo dictarse por separado, segunda sentencia, resolviendo sobre el concreto extremo respecto al cual ha recaído la casación, como dispone el párrafo segundo del artículo 1.74 5, en su antigua redacción aplicable al proceso examinado.

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de don Diego , contra la Sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con fecha siete de junio de mil novecientos ochenta y tres, resolución que casamos y anulamos, sin hacer imposición de las costas causadas en el recurso y devuélvasele el depósito indebidamente constituido. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia referida, con devolución de las actuaciones remitidas.

ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel G. Alegre.- Antonio Fernández.- José María Gómez de la Barcena López.- Rafael Pérez.- Matías Malpica.- Rubricados.

Publicación.

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmó. Sr don José María Gómez de la Barcena López, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, como consecuencia de autos promovidos al amparo de la Ley de Sociedades Anónimas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Hospitalet, sobre impugnación de acuerdos sociales; autos pendientes ante esta Sala en virtud de casación declarada en este día en el recurso interpuesto por don Diego , representado por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Palma González y asistido del Abogado don Gregorio López Montoto, en la que es recurrida "Pianelli y Traversa Española, SA.», personada, representada por el Procurador de los Tribunales con Enrique Sorribes Torra y asistida del Abogado don José J. Martí de Veses Puig.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José María Gómez de la Barcena López.

Por los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia de casación que precede; y

1. A la vista de los razonamientos contenidos en la sentencia de casación anterior, dada la preceptivadel artículo 108 de la Le y sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, al haberse conculcado la misma con la adopción del acuerdo de designación de censor de cuentas, verificado en la Junta celebrada en treinta de junio de mil novecientos ochenta y dos, haciéndolo recaer en un solo censor, cuando tal precepto obliga al nombramiento de dos propietarios y dos suplentes, ha de ser estimada la declaración suplicada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 de dicha Le y, y en su consecuencia debe declararse nulo el acuerdo adoptado en lo que se refiere a tal designación, revocándose en dicho particular extremo la sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, manteniéndose la misma en el resto de sus pronunciamientos desesti-matorios, todo ello sin hacer expresa condena de costas.

revocando la sentencia dictada en siete de junio de mil novecientos ochenta y tre s por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de la Sociedad Pianelli y Traversa Española, SA., celebrada en El Prat de Llobregat en treinta de junio de mil novecientos ochenta y dos, en orden al nombramiento de Censor de Cuentas, manteniendo la sentencia referida en cuanto desestima el resto de los pedimentos de la demanda inicial del proceso, todo ello sin hacer expresa condena de costas.

ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel G. Alegre- Antonio Fernández.- José María Gómez de la Barcena López.- Rafael Pérez.- Matías Malpica.- Rubricados.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don José María Gómez de la Barcena López, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.- Juan José Vizcaíno.- Rubricado.