STS, 5 de Octubre de 1985

El Procurador don José Antonio Gómez Romaguera, en representación de don Guillermo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Gandía, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Cristobal , don Juan María , don Tomás , doña Erica , don Inocencio , don Simón , don Gabriel , don Rosendo , doña Montserrat , don Juan Alberto y doña Antonieta y doña Diana ; sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. En el año 1965 mi mandante era propietario de un solar sito en la Playa de Gandía. Dicho solar lo adquirió en dos momentos distintos el actor a doña Regina y doña María Purificación . Segundo. En el verano de 1964, su mandante construyó un grupo de apartamentos llamados BRISA. Para la obtención de la licencia se tomó en consideración la total superficie de esa franja de terreno, si bien posteriormente se segregó de ella la porción de solar que en el plano se distingue con la letra a fin de construir en ella un parking común para los apartamentos BRISA y los que en su día se construyeran en el resto del terreno. Tercero. Con posterioridad a esto, los Sres. demandados, en trance de solicitar la Licencia para la construcción de un grupo deapartamentos en un solar colindante al del actor y le pidieron que una servidumbre de paso fuera trasladada al grupo de apartamentos BRISA, a cuya petición se accedió, firmándose el correspondiente documento privado, después de esto se solicitó la licencia de os indicados para la construcción de edificio CARACOLA 2, licencia que fue concedida, encomendando la construcción a los Sres. Cristobal y Juan María , también demandados. Cuarto. Cuando se pide por su demandado la petición de Licencia para construir, el Ayuntamiento de Gandía la rechaza y no le permite construir en base a que el solar anteriormente indicado fue ocupado parcialmente y presentado parte de él como propio en los expedientes de construcción de dos grupos de apartamentos los citados apartamentos Caracola y el edificio Brisa. El actor antes de presentar la querella criminal agotó la vía administrativa. Se presentó recurso de reposición así como el contencioso-administrativo, que fueron rechazados por los correspondientes Tribunales. Quinto. Los demandados, haciendo uso de la falsedad, declararon como suyos una serie de metros cuadrados, concretamente 735, pertenecientes a su mandante, consiguiendo con ello que le concedieran y aprobaran un proyecto de construcción con un volumen de edificabilidad muy superior al que le correspondía a su solar. A pesar de que los propietarios así como los constructores eran conscientes de que su solar medía

2.582 m2, en cambio en la medida del proyecto que presentaron ante el Ayuntamiento decían que la superficie del solar era de 4.550 m2, aportando además un plano del emplazamiento de la obra y del proyecto del edificio a construir en el que, haciendo suyo el solar del actor, declaran pretender construir en él una piscina, piscina que jamás se llegó ni siquiera a pensar en construir. Sexto. Esto ha ocasionado gravísimos daños al actor, daños y perjuicios por cuanto la superficie del solar ha sufrido una reducción de 845,55 m2. Tras esto la parcela ha quedado muy reducida, y como contrapartida los demandados se han enriquecido enormemente, pues incrementaron el volumen de edificabilidad de su solar y por consiguiente, aumentaron el número de apartamentos a construir. En concreto aquí se reclama la cantidad de veintidós millones cuatrocientas cincuenta y siete mil pesetas en la que se incluye tanto el "damdum emergens» (daño positivo) como el "lucrum cessans» (lucro frustrado). En cuanto al daño positivo éste se traduce en la usurpación por parte de los demandados de 845,55 m2. Teniendo en cuenta que el valor medio del metro cuadrado del solar en esa zona de la playa de Gandía está en 15.000 pesetas, bastará multiplicar esta cifra por el número de metros para obtener el daño causado y que asciende a once millones ochocientas treinta y siete mil pesetas. En cuanto al lucro frustrado, el actor podría haber construido un número mayor de apartamentos y cocheras. En concreto había podido construir catorce apartamentos y catorce cocheras más de las que ahora le remiten. Teniendo en cuenta que el beneficio medio que se obtiene en a construcción es de 600.000 pesetas por apartamento y 150.000 pesetas por cochera da una cifra de diez millones seiscientas veinte mil pesetas, que sumadas a lo anterior son veintidós millones cuatrocientas cincuenta y siete mil pesetas. Séptimo. Obtenida la sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo y habiendo adquirido, pues, firmeza el acuerdo del Ayuntamiento de Gandía ya aludido, se interpuso querella criminal por delitos de estafa y falsedad de documentos contra los demandados, los autos de dicha querella obrantes en secretaría se designan a los efectos, pero esta parte solicitó sobreseimiento para dejar libre la vía civil presente. Terminó con la súplica de que se dicte sentencia estimando íntegramente los pedimentos de la demanda declarando que los demandados son en deber solidariamente al actor, por los conceptos dichos, la cantidad de 22.457.000 pesetas, condenándoles a pagar a la actora la expresada cantidad. Admitida la demanda y emplazados los demandados antes mencionados, compareció en los autos el Procurador don Joaquín Villaescusa García, en representación de don Gabriel , don Simón , don Rosendo , doña Ariadna y doña Montserrat , doña Antonieta y doña Diana , que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Que el actor fuera propietario en la Playa de Gandía es cierto, lo que no saben es los detalles sobre esto. Segundo. Como resultado de esto nos referimos a las pruebas que puedan practicarse. Tercero. Son ciertos los párrafos primero y segundo, se rechaza el párrafo tercero en lo que se aparte de las siguientes manifestaciones. El Sr. Rosendo , Ariadna , Diana y Simón eran propietarios, cada uno de ellos de una finca sita en la playa de Gandía, que lindaban entre sí. Los citados señores juntaron sus fincas formando una sola con la siguiente descripción: Porción de tierra, dentro de la cual existen edificadas tres casas-chalets, de una superficie aproximada de 2.240 m2. Hecha esta agrupación los propietarios decidieron edificar aportando a la entidad Construcciones Rovi, es decir a los otros demandados para que éstos procedieran a la construcción de una sociedad civil de propietarios destinando el resto para aparcamientos y zona ajardinada. Los señores Gabriel , Diana , Rosendo y Simón entregarían sus fincas a Construcciones Rovi a cambio de recibir exactamente la obra y el metálico antes señalado, ya que las pérdidas o beneficios correrían a cargo de la citada entidad, que los citados señores propietarios, quienes como excepción, intervendrían en los trámites oficiales por ser los titulares regístrales de las fincas y por entonces los únicos que tenían personalidad para tales menesteres, pero actuando siempre al dictado de la entidad constructora. De lo expuesto resulta que los citados demandados, dando sus solares y recibiendo lo pactado, estaban al margen de todo lo demás. Cuarto. Nada se supo por esta parte de licencia de obras que pudiera interesar al demandante. En el momento del hecho se habla de los trámites que el actor ha seguido, en contra de la misma Audiencia Territorial de Valencia, y del Ayuntamiento de Gandía. Quinto. Se rechaza el ordinal de la demanda y de los documentos aportados por la parte actora, los aquí representados no tenían idea de su existencia y la prueba es que no van firmados por los mismos; en consecuencia se impugnan los documentos. Sexto. Se rechaza también el correlativo de la demanda. Se destaca de estehecho contrario que se habla de daños y perjuicios y también de que los demandados han tenido un enriquecimiento de veintidós millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas. Séptimo. Sobre este hecho sólo pueden decir que había una querella. Con este modo de obrar y de ser de la parte actora ya no nos extraña que tenga pretensiones tan improcedentes, como tiene en su demanda contra los representados de ésta. Terminó con la súplica de que se dicte sentencia por la que, desestimando la demanda en todas sus partes por estar prescritas las acciones esgrimidas en la misma, se absuelva a sus mandantes y subsidiariamente o sea, entrando en el fondo del asunto, desestimar igualmente la demanda en todas sus partes, con absolución de la misma para la suya y con expresa imposición de costas a la parte demandante en cualquiera de los casos. Por los demandados don Cristobal y don Juan María , compareció en su representación el Procurador don Agustín Peres Lledó, que contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Se niega el correlativo, ya que los aquí demandados son totalmente ajenos a este hecho. Se rechazan las manifestaciones del correspondiente ordinal de la demanda, pues no les afecta, ya que además no está probado. Tercero. Es falso que bajo el nombre comercial de Rovi los aquí demandados asumieran la construcción del edificio Caracola. Cuarto. Del propio acuerdo de la Comisión Municipal se desprende que la responsabilidad no es por su vía por donde se hallará sino que el citado acuerdo alude al Sr. Simón y otros como peticionarios de la licencia, al que el Acuerdo Municipal conceptúa como «promotor» de la solicitud de licencia. Sobre lo restante al no ser propietarios más que a posteriori, y en su condición de copropietarios del edificio mal se pueden pronunciar. Sobre la acción ejercitada ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en solicitud de acumulación del acto denegatorio de la licencia, nos permitiremos hacer las siguientes manifestaciones. A) que el actor no la apeló en tiempo y forma, ante la Sala IV del Tribunal Supremo, como hubiere correspondido hacer, ya que al renunciar a la apelación se sometía voluntariamente a los efectos de la sentencia. B) el demandado está tratando de acogerse a una acción civil que les eleva a una clara incompetencia de jurisdicción. Quinto. Como podrá apreciarse en la documentación acompañada, jamás aparece el nombre de sus mandantes, tan sólo en el documento número 10 se mencionan sus nombres, junto a los demás propietarios, ya que se trata simplemente de la declaración de obra nueva, por eso igual que se llama ajuicio a estos demandados debería llamarse a los demás copropietarios siendo alegable la excepción de falta de litis consorcio. Sexto. Se rechaza la cifra indemnizatoria en la que de adverso se cuantifica su derecho a la imaginaria compensación. Séptimo. Se aconseja moderación en el lenguaje ya que podría provocar la adecuada respuesta en la esfera penal. Terminó con la súplica de que acuerde subsidiariamente estimar a excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción con inadmisión de la demanda. Estimar la excepción dilatoria de falta de litis consorcio pasivo necesario. Desestimar la demanda en todas sus partes con absolución de sus mandantes de las pretensiones ejercitadas de contrario e imponer las costas al actor en cualquiera de los pronunciamientos anteriores. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El Sr. Juez de Primera Instancia de Gandía, dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 1982 cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Gómez Romaguer en nombre y representación de don Guillermo contra don Rosendo , don Gabriel , don Simón , don Cristobal , don Juan María , doña Erica , doña Montserrat , doña Antonieta y doña Diana , desestimo las excepciones por éstos formuladas de incompetencia de jurisdicción litis consorcio pasivo necesario y prescripción de la acción, y estimando íntegramente los pedimentos del actor, declaro que los demandados deben solidariamente al actor veintidós millones cuatrocientas cincuenta y siete mil pesetas en concepto de daños y perjuicios y les condeno a que tan pronto sea firme esta sentencia paguen al actor la expresada cantidad, más los intereses legales de demora desde que incurrieron en ella hasta que hagan total pago, con expresa imposición de todas las costas del procedimiento a los demandados.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandados, don Cristobal y don Juan María y demás demandados antes mencionados, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 1984 , con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: Que con revocación parcial de la sentencia apelada y desestimación de las excepciones alegadas, debemos estimar en parte la demanda formulada por el Procurador don José Antonio Gómez Remaguera en nombre y representación de don Guillermo y condenar como condenamos a los demandados don Rosendo , don Gabriel , don Simón , doña Erica , doña Montserrat y doña Antonieta , don Cristobal y don Juan María , a que paguen solidariamente al expresado demandante la cantidad de dos millones ciento ochenta y cinco mil ochocientas pesetas y absolviendo a dichos demandados de las restantes pretensiones de la demanda, sin hacer expresa condena de las costas causadas en las dos instancias. Se confirma la sentencia recurrida en aquello que está conforme con esta resolución y se revoca en aquello que lo contradiga.Tercero. El 2Q de febrero de 1985, el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna en representación de don Guillermo , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Infracción y violación por no aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que las acciones se califican por los hechos alegados y por las pretensiones verdaderamente formuladas y por la denominación que les dan las partes, al amparo del número cinco del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el escrito de demanda calificamos a la acción ejercitada de acción de enriquecimiento injusto no sin poca fortuna, por cuanto realmente y a la vista de las pretensiones formuladas, los hechos alegados y obligaciones que se tratan de exigir, nos encontramos ante la acción de daños y perjuicios por culpa extracontractual, derivada del artículo 1.902 del Código Civil . Así lo han entendido con acierto todas las partes demandadas y el Juez de Primera Instancia pero no así la Sala Segunda de la Excma. Audiencia Territorial de Valencia, quien califica, en la sentencia recurrida, a la acción ejercitada de enriquecimiento injusto. Con ello la sentencia recurrida infringe una copiosa jurisprudencia. Resulta patente que la sentencia recurrida ha infringido por aplicación indebida, el principio de enriquecimiento injusto y ha violado por su no aplicación el artículo 1.902 del Código Civil , siendo ésta la causa por la que formulamos los motivos que bajo los números 2 y 3 alegamos a continuación. Segundo. Infracción y violación por aplicación indebida del principio de enriquecimiento injusto, al no concurrir las circunstancias que exige la doctrina jurisprudencial, se formula este motivo al amparo del número cinco del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tanto este motivo como el siguiente son consecuencia del anterior y si los formulamos por separado es por razones puramente formales. Es evidente que la sentencia recurrida al considerar como acción ejercitada la de enriquecimiento injusto sin concurrir en los hechos debatidos los requisitos necesarios para que ésta entre en juego, infringe dicho principio al aplicarlo indebidamente. Tercero. Infracción y violación por no aplicación del artículo 1.902 del Código Civil para resolver las cuestiones objeto de debate se formula al amparo del número cinco del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este motivo es consecuencia de los dos anteriores y a su fundamentación nos remitimos y damos aquí por reproducida. Es clara la infracción de este precepto por la sentencia al no considerarlo aplicable, no obstante concurrir todos los determinantes necesarios para su aplicabilidad. Cuarto. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La causa por la que el Ayuntamiento de Gandía denegó la licencia de obras a mi mandante es: «Según antecedentes obrantes en la sección de urbanismo del Ayuntamiento el solar anteriormente indicado fue ocupado parcialmente y presentado parte de él como propio, en los expedientes de construcción de 2 grupos de apartamentos promovidos por don Simón y otros y por don Guillermo ». Es decir que lo que hicieron los demandados a la hora de presentar el proyecto del edificio a construir por ellos en el solar colindante al de mi mandante es manifestar en dicho expediente de construcción que parte del solar de mi mandante era de su propiedad, al objeto de que les fuera concedido un mayor volumen de edificabilidad y en definitiva, les fuera autorizada la construcción del edificio proyectado. La concreción de qué porción de solar propiedad de mi mandante fue ocupada parcialmente y presentada como propia por los demandados y qué parte por don Guillermo quedó acreditada en autos mediante certificación expedida por el Ayuntamiento. Así pues el hecho que ha ocasionado a mi mandante los graves perjuicios cuya reparación se reclaman en este procedimiento es el haber los demandados declarado en el Ayuntamiento como propia una porción de solar de la exclusiva propiedad de mi mandante y por tal motivo absorbido el total volumen de edificabilidad de dicha superficie inmobiliaria. La sentencia recurrida hace caso omiso a todos ellos y tras recabar pericialmente la concreción del volumen de los edificios construidos en los dos solares y fijar sus excesos con relación a la superficie de que cada uno disponía fina en 109,29 m2 la superficie propiedad de mi mandante afectada por el edificio Caracola. Para ello se apoya en el resultando de la prueba pericial practicada por la Sala como medida para mejor proveer. No llegamos a comprender por qué en la sentencia recurrida, para concretar el volumen de edificabilidad del solar de mi mandante ocupado por los demandados, deducen primero el del edificio Brisa I para fijar en el sobrante de metros cuadrados el volumen ocupado por el edificio Caracola. Este planteamiento carece no sólo de rigor, sino también de fundamento alguno pues, sin perjuicio de que no puede apoyarse en documento alguno obrante en autos, contradice por el contrario la certificación expedida por el Ayuntamiento y a la que se ha hecho anteriormente referencia, en la que se especifica con gran nitidez el número exacto de metros cuadrados ocupados y declarados como propios por los demandados. Quinto. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que acreditan la equivocación del Juzgador, con infracción del artículo 1. Í06 del Código Civil en el que se establece que la indemnización de daños y perjuicios no sólo comprende el valor de la pérdida sufrida sino también el de la ganancia dejada de obtener. Se fundamenta este motivo en los números cuarto y quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciar . Dicha infracción se comete por la Sala sentenciadora pues tras conocer en la sentencia la existencia de los daños y perjuicios, sólo condena al autor al abono de las pérdidas experimentadas pero no al de las ganancias que debió obtener por cuanto, dice «ello requiere una inversión de capital, trabajo y riesgo y tales elementos no han concurrido en el presente caso». Con esta manifestación no sólo incurre la Sala sentenciadora en unaapreciación errónea de la prueba practicada sino que la propia sentencia recurrida incide en contradicción y ello por cuanto en la misma sentencia se reconoce que mi mandante ha construido un edificio sobre el solar parcialmente ocupado por los demandados, si bien con las limitaciones que éstos le han impuesto, existiendo además constancia en autos y así ha sido también reflejado en la sentencia que mi mandante es constructor y que compró en su día el solar para construir. Por ello, de no accederse a esta pretensión se produciría la paradoja de que no sólo quedaría infringido el artículo 1.106 del Código Civil sino que también se ocasionaría un enriquecimiento injusto en los demandados. Principio básico para la determinación del lucro cesante es que éste se delimite por un juicio de probabilidades. Obran en autos dos dictámenes periciales que corroboran y fundamentan este motivo de casación. Resulta ciertamente llamativa la coincidencia de los resultados de ambas peritaciones. Ello es así porque no estamos hablando de beneficios inciertos e improbables sino de beneficios que casi con total seguridad habría obtenido mi mandante en circunstancias normales. Todo ello evidencia y deja patente el error en la apreciación de la prueba en que ha incidido la Sala con violación del artículo 1.106 del Código Civil en perjuicio de mi mandante.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 20 de septiembre de 1.985.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

Fundamentos de Derecho

Los tres primeros motivos, que se acogen al número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de ser examinados en junto ya que todos ellos plantean a esta Sala el tema de si, habiéndose ejercitado en la demanda del juicio origen del presente recurso la pretensión de enriquecimiento injusto, ahora y dentro de este extraordinario recurso de casación debe anularse la sentencia que le puso fin en la instancia, para contemplar los hechos objeto del juicio como fundamento de otra pretensión de indemnización de daños y perjuicios por culpa o negligencia extracontractual basada en el artículo 1.902 del Código Civil ; Cambio de la fundamentación que directamente se propone en el motivo primero, en que se acusa la infracción de la jurisprudencia de esta Sala según la cual las acciones se califican por los hechos alegados y por las pretensiones verdaderamente formuladas y no por la denominación que les den las partes; entendiéndose en este motivo primero que les den las partes; entendiéndose en este motivo primero que la Audiencia debió subsumir los hechos en el artículo citado y no en el fundamento, que ciertamente se le proponía en los escritos expositivos de esta parte misma, y que no era otro que el constituido por la Jurisprudencia de esta Sala sobre el principio general de Derecho que veda el enriquecimiento injusto o sin causa en daño de otro; alegato que se completa en el motivo segundo proponiendo la indebida aplicación de este principio general, y en el motivo tercero denunciando la falta de aplicación del citado artículo 1.902 del Código Civil.

Aparte la posición íntimamente contradictoria que aparece al combatirse la sentencia que se ofrece apoyada en los únicos fundamentos de derecho postulados en la instancia por la propia parte recurrente que ahora abomina de ellos pugnando por acogerse a otros, desechados o de los que prescindió «a limine litis», nutriendo el recurso justamente en la improcedencia de los que invocó en la fase expositiva y logró instalar en el fallo que ahora combate por haberlos aceptado, aparte -se repite- lo contradictorio de tal conducta, esta Sala entiende que, en términos generales, toda demanda se funda en un relato de hechos constitutivos del derecho cuya realización se pretende, caracterizándose por lo tanto mediante aquéllos, la parte, trozo o porción, de las ocurrencias de la vida, y la petición de fondo, elementos que constituyen su esencia con cierta abstracción de la calificación jurídica que merezcan, perteneciendo dichos elementos de hecho y el pretensional íntegramente a las partes, mientras que el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio «iura novit curia» y haya sido o no invocada por los litigantes; pero, con todo, ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión por consistir en cambio o alteración del particular aspecto bajo el que se hayan dejado invocadas las ocurrencias en que aquél fundamento consiste, mutación que no sería procesalmente lícita porque conllevaría cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa; advirtiéndose en el caso que el recurso trae a la consideración de esta Sala que la parte demandante y recurrente, dedujo en la demanda la acción de enriquecimiento injusto y no la aquiliana que ahora quiere se juzgue, existiendo entre ambas acciones notables diferencias que la Jurisprudencia ha señalado con ocasión de perfilar el enriquecimiento injusto o sin causa derivándolo del Derecho Natural según la tradición romana y la doctrina científicamente sentencias que afirman que la acción de restitución por enriquecimiento torticero tiene sustantividad propia frente a la originada por la culpa aquiliana la cual sobre requerir (lo que ahora no importa) la ilicitud de la conducta del agente del daño contrariamente al enriquecimiento para el que basta el desplazamiento patrimonial indebido que puede producirse con ignorancia y hasta con buena fe, por otra parte, supone siempre en el demandado unincremento de patrimonio que no es indispensable en el supuesto de la aquiliana; rigiéndose la indemnización por diferentes patrones, pues, si la acción de enriquecimiento tiene por ámbito el efectivamente obtenido por el deudor, sin que pueda excederlo, tiene también otro límite infranqueable igualmente y que recuerda acertadamente la Audiencia para fundamentar su fallo, que es el constituido por el correlativo empobrecimiento del actor, de suerte que, aun cuando el demandado se haya enriquecido sin causa no podrá aquél reclamar sino hasta el límite de su propio empobrecimiento; hallándose además sujetas a diferentes plazos de prescripción por estarlo la aquiliana al anuo del artículo 1.968 ; siguiéndose en orden a juzgar de los motivos del recurso fundados en infracción de ley, que aun cuando los hechos se ofrezcan a una concurrencia de normas originadoras de diversas acciones que por no excluirse entre sí hubieran podido deducirse acumulativamente, sin embargo hubieran debido serlo, en esa tesis, según el orden que se juzgara más adecuado, no siendo procesalmente correcto cambiar, en la hindamentación misma más que en la alegación, el punto de vista jurídico instalado en la fase expositiva del juicio, sustituyéndolo, con trascendencia a la identificación de la acción ejercitada, por otro, con base en el cual se pide la anulación del fallo que se fundará precisamente en la parcial estimación de la demanda por sus propios fundamentos; todo ello aparte ser al menos cuestionable que las dos acciones de indemnización y de enriquecimiento injusto sean acumulables ya que la última es subsidiaria de las expresamente conferidas por el ordenamiento jurídico, figurando entre éstas la aquiliana que acaso no quiso utilizarse en el caso para evitar el efecto de la prescripción corta a que se halla sujeta.

Los documentos señalados por los motivos cuarto y quinto, que denuncian error en la apreciación de las pruebas, denotan que, a partir del solar, de unos 2.582 metros cuadrados de superficie, resultante de la agrupación de 6 de septiembre de 1.966 (folio 372) los demandados se dirigieron al Ayuntamiento de Gandía atribuyéndose 3.550 ó 4.550 (384 y 497), en cuya extensión se incluían 735 metros cuadrados pertenecientes a la parte demandante que había adquirido 1.077,38 (en 3 de octubre de 1964) y 1.548,85 (en 23 de agosto de 1977) y que había afectado para obtener licencia de fecha 10 de agosto de 1964 (397 y 412) los 1.077,38 (402) primeramente adquiridos; siéndole denegada licencia de obras solicitada para edificar sobre la restante superficie de su propiedad, en 12 de julio de 1977 y 31 de enero de 1978 (509 y 510), fundada dicha denegación «en que reconocido el derecho subjetivo para la edificación de apartamentos Caracola (propiedad de los demandados), mediante el acto administrativo de concesión de la preceptiva licencia (a favor de dichos demandados), no puede el Ayuntamiento, con posterioridad, reconocer derechos de edificabilidad alguna sobre el solar ya edificado (510); constituyendo el daño así inferido al demandante la pérdida de la edificabilidad correspondiente a los 735 metros cuadrados y sin que proceda compensar en parte dicha pérdida con cierto exceso de construcción, a que la Audiencia hace referencia a ese propósito en el séptimo de sus considerandos, consistente, al parecer, en haber construido sobre 1.117,05 metros cuadrados un volumen de 7.463,84 metros cúbicos; debiendo modularse la indemnización según la pérdida de la edificabilidad correspondiente a los 735 metros cuadrados, la que, por el razonable criterio de la Audiencia al noveno de sus considerandos, debe cifrarse, tanto por el concepto de daños como por el de perjuicios, a razón de 20.000 pesetas por metro cuadrado, lo que desprende como montante de la indemnización la cifra de 14.700.000 en vez de los 2.185.800 pesetas reconocidas por la Audiencia y los 23.739.315 calculadas por el Juzgado para reconocer finalmente 22.457 .000.

Procede por lo razonado dictar sentencia con el contenido del número tercero del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que, para regir las costas de la instancia, sea de apreciar temeridad o mala fe en las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.