STS, 30 de Septiembre de 1985

PonenteMATIAS MALPICA GONZALEZ ELIPE
ECLIES:TS:1985:424
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 1985
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 556.-Sentencia de 30 de septiembre de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley y doctrina legal.

RECURRENTE: Don Miguel Ángel .

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia de La Coruña de 20 de abril de 1983.

DOCTRINA: Propiedad.

Si el propio postulante sienta en la demanda que no vendió el camino porque no era suyo, es obvio

que no está legitimado ni para reivindicar su pertenencia, ya que no se ha invadido el derecho

dominical del artículo 349 del Código Civil y no puede impetrarse el amparo constitucional el

Derecho de propiedad.

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.

En los presentes autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Orense, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, a instancia de don Miguel Ángel , mayor de edad, viudo, abogado y vecino de Ginzo de Limia, que actúa en su propio nombre y, además, en beneficio de la Comunidad de herederos de su finado padre don Tomás , la que forma con sus hermanos y con su madre, doña Lidia ; contra la Entidad "Fuerzas Eléctricas del Noroeste, Sociedad Anónima" (FENOSA), con domicilio social en La Coruña calle Fernando Macías, número 2; sobre reclamación de cantidad y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, interpuesto por don Miguel Ángel , además de en su propio nombre en beneficio de la Comunidad de herederos de su finado padre don Tomás , representado por el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre, y defendido por el Letrado don Gonzalo Estévez Coello, no habiendo comparecido la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

Que el Procurador don Manuel Corteñas Pérez, en representación de don Miguel Ángel , en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de Herederos de su finado padre don Tomás , la que forma con sus hermanos y su madre doña Lidia , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Orense número 2 demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la entidad "Fuerzas Eléctricas del Noroeste, Sociedad Anónima" (FENOSA), sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.- Esta parte es propietaria de finca 7 en la margen Norte del Río Salas, hasta la frontera Portuguesa, término municipal de Calvos de Redín, denominada " DIRECCION000 " de unas 13 hectáreas. El 29 de septiembre de 1967, esta parte vendió en Orense a (FENOSA) 14,86 áreas de labradío y 222,14 áreas de pastizal de ficha finca; el 31 de octubre de 1975 esta parte volvió a vender en Orense a (FENOSA) 13 áreas. En total (FENOSA) dijo que necesitaba y compró en la finca de referencia 2 hectáreas y 50 áreas. Segundo.- No obstante (FENOSA), unilateralmente ha amojonado como suyas 3 hectáreas, 64áreas y 67 centiáreas, es decir, con la única base expresada en el hecho precedente, la demandada temerariamente intenta apropiarse de 1 hectárea, 14 áreas y 67 centiáreas de la parte actora, sin base alguna para ello. Tercero.- La DIRECCION000 " se comunicaba con la casa de los actores y con las demás del pueblo de Randín por el camino tradicional distante del pueblo unos 800 metros. En la repetida finca los actores pastaban unas 200 cabezas de ganado lanar y tenían 33 colonos. Una vez afectada por la expropiación y toda vez que (FENOSA) fijo que necesitaba determinada superficie, esta parte no tuvo inconveniente a vender amistosamente dicha superficie. Ahora bien, esta parte no vendió el camino porque no era suyo, a través de dicho camino y de otras propiedades particulares se llegaba a la finca de esta parte. Tampoco enajenó su derecho al camino. Es más, un poco más abajo, en zona portuguesa, a unos cientos de metros (FENOSA) mantuvo el camino mediante un relativamente fácil acceso que construyó. En el caso de autos (FENOSA) ha inundado el camino y pretende que se utilice un rodeo tres veces superior, parte por carretera y parte por otro camino. El ganado emplea más de una hora en ir y más de otra en regresar sólo hasta el inicio de " DIRECCION000 ", por otra parte, con independencia del ganado vacuno es imposible trasladar por la carretera dos veces al día los grandes rebaños, ya que, debido al tráfico, ya se han producido accidentes que lo hacen inviable. Además de todo lo precedente (FENOSA) durante la mayoría del año deja " DIRECCION000 " totalmente incomunicado. Se estima, en justicia, que la demandada debe reponer el camino tradicional, en otro supuesto, procede que indemnice adecuadamente los daños y perjuicios cuantiosos que está ocasionando con la práctica incomunicación e inutilización de una finca de 13 hectáreas como es la actual " DIRECCION000 ", que (FENOSA) no ha comprado. Cuarto.- Los actores también son propietarios de prado, sito en Randín, denominado " DIRECCION001 " o también " DIRECCION002 ". En tal finca (FENOSA) compró el 29 de septiembre de 1967, 154,80 áreas. El 31 de octubre de 1975, 12,65 áreas. En total esta parte vendió y (FENOSA) compró en " DIRECCION001 » 1 hectárea, 54 áreas y 80 centiáreas. Quinto.- Sin embargo (FENOSA), unilateralmente, procedió a amojonar como suyas: 1 hectárea, 91 áreas, 70 centiáreas, es decir, la demandada temerariamente intenta apropiarse indebidamente de 24 áreas, 45 centiáreas de la parte actora. Sexto.- Por si lo anterior no fuera suficiente, ulteriormente (FENOSA) ha intentado efectuar obras no sólo en terreno propiedad de los actores, sito en la zona de mojones, sino que se han intentado llevar tales obras en el prado " DIRECCION001 ", por encima y fuera de lo amojonado. Con las obras aludidas (FENOSA) derribó el muro del prado " DIRECCION001 ", efectuó movimiento de tierras en el mismo, lo que inutilizó la capa de tierra apta para prado, impidió el riego del prado y al no dar salida al agua de riego provocó la inundación de otra zona. La oposición de esta parte al expolio mencionado paralizó la obra, efectuada sin derecho alguno, pero se ha dañado gravísimamente la zona de prado, propiedad de esta parte, que nunca mencionó (FENOSA) como necesaria, ni oficial ni extraoficialmente, y que no adquirió por compra ni por ningún otro concepto, (FENOSA) debe indemnizar los graves daños causados en el prado " DIRECCION001 " de referencia. Séptimo.- Las costas del presente jujcio deben imponerse a la demandada por su temeridad y mala fe. Igualmente es temeraria la conducta de (FENOSA) en lo relativo a apropiarse del camino y eliminarlo en su beneficio y en perjuicio de esta parte y otros, dejando " DIRECCION000 " sin posibilidad práctica de aprovechamiento y gran parte del año totalmente incomunicado. Finalmente la última actuación en zona ni siquiera amojonada del prado " DIRECCION001 " es una actuación maliciosa totalmente fuera de la Ley. Octavo.- A efectos procesales se fija como cuantía de este juicio la de 500.001 pesetas; concluyó con la súplica que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada: a) a estar y pasar por las declaraciones precedentes; b) a reintegrar a los actores las superficies ocupadas indebidamente en " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " o "Tapada", señaladas en los apartados segundo, quinto y séptimo de esta súplica; c) a reponer el paso o camino tradicional a " DIRECCION000 " según la declaración tercera de esta súplica; d) indemnizar a la parte actora todos los daños y perjuicios, por los conceptos y en la forma que se mencionan en los apartados cuarto, sexto y séptimo de la presente súplica; y asimismo a pagar todas las costas causadas a esta parte.

Segundo

Admitida la demanda y emplazada la demandada, entidad "Fuerzas Eléctricas del Noroeste, Sociedad Anónima" (FENOSA), compareció en los autos en su representación el Procurador don Jorge Andura Perille, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero.- Admitimos la existencia de los contratos de compraventa a que se alude en el correlativo de la demanda, pero con la importantísima precisión de que la porción de la finca de " DIRECCION000 " referida en el mismo hecho que (FENOSA) adquirió del demandante, alcanza la superficie total de 3 hectáreas y 77 áreas que en los expresados contratos de compraventa se reparten o distribuyen de la siguiente manera: a) por el contrato celebrado el día 29 de septiembre de 1967 (FENOSA) adquiere 141 áreas y 87 centiáreas de labradío, más 222 áreas y 14 centiáreas de pastizal y monte, es decir, que el total adquirido por (FENOSA) en virtud del citado contrato alcanza la extensión de 3 hectáreas y 64 áreas. Por el contrato celebrado el 31 de octubre de 1975 (FENOSA) adquiere a su vez, en relación con la misma finca de " DIRECCION000 ", la superficie de 13 áreas de monte erial. Está clarísimo, pues, que en virtud de los expresados contratos el demandante vendió a (FENOSA) una porción de la DIRECCION000 " cuya superficie totaliza la suma de 3 hectáreas y 77 áreas y no la de 250 áreas como se afirma de adverso. Segundo.- En relación con el del mismo número del de la demanda, mantenemos la rotunda afirmación de que (FENOSA) amojonó, única y exclusivamente la superficie realmente adquirida, siendo absolutamente incierto que (FENOSA) haya intentado amojonar oapropiarse mayor extensión de la finca de " DIRECCION000 " que la verdadera y efectivamente comprada. Tercero.- Respecto al correlativo importa también precisar: a) que el camino a que se alude en el hecho correspondiente de la demanda, construido por (FENOSA) en sustitución y reposición de otro antiguo, si bien es cierto que tiene una longitud algo superior a la que tenía este último, no lo es menos que este escaso mayor recorrido queda ampliamente compensado por la mejor calidad del nuevo camino por su carácter permanente por su reducidísima pendiente al seguir su trazo la cota del embalse, y por permitir en definitiva un más fácil y cómodo acceso a la DIRECCION000 ", pudiendo transitarse por él incluso con tractor; b) que en el exponendo cuarto del contrato celebrado el día 31 de octubre de 1975, se hace constar que las fincas que se describen anteriormente son de necesaria ocupación por estar afectadas por la construcción de embalse y caminos de acceso del salto de Salas; c) que consecuentemente, desde el mismo momento en que el actor incluye en el tan repetido contrato de venta en favor de (FENOSA), la porción de las fincas que constituyen su objeto para la construcción' de los nuevos caminos de acceso que la empresa debe reponer, es evidente que consiente y acepta él por privado del antiguo camino y que éste sea a su vez sustituido por otro nuevo que había de construir la entidad compradora; d) que por lo demás, ignoramos si, efectivamente, en otros tiempos el demandante y comunidad que representa fueron propietarios o no de 200 cabezas de ganado lanar y si realmente tenía 22 colonos. Cuarto.- Por lo que respecta a los hechos cuarto y quinto de la demanda, deseamos también resaltar que la porción de la DIRECCION001 " adquirida por (FENOSA) en los contratos de compraventa otorgados a su favor, alcanza la superficie total de 1 hectárea, 67 áreas y 45 centiáreas, cuya superficie es superior a la que señala el actor como vendida a la entidad demandada y que concreta en el hecho cuarto de su demanda, es 1 hectárea, 54 áreas y 80 centiáreas. Pues bien (FENOSA) se limitó a amojonar la extensión realmente por ella comprada, siendo totalmente falso que dicha demandada haya intentado amojonar o apropiarse mayor superficie de la DIRECCION001 " que la verdaderamente adquirida. Quinto.- En cuanto al hecho sexto de la misma demanda inicial basta señalar que las obras a que tal hecho se refiere, fueron realizadas por (FENOSA) dentro del terreno que la misma adquirió del demandante en relación con la finca denominada " DIRECCION001 ». También interesa recordar que en la cláusula I del contrato de compraventa, celebrado el día 29 de septiembre de 1967, se hace constar, con meridiana claridad, que en el precio de 2.300.000 pesetas que (FENOSA) pagó al demandante por la adquisición de las porciones del as DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " en la extensión o superficie que para cada una de ellas se señalan en dicho contrato, se hallan incluidos, en general, todos los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al vendedor como consecuencia de las obras del embalse de Salas. Sexto.- Por último negamos todos y cada uno de los hechos de la demanda que no se aceptan y reconozcan como ciertos en esta contestación o discrepen o difieran, de alguna manera, de los que anteriormente se dejan relatados. Concluyó suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la entidad demandada con imposición de costas a la contraria.

Tercero

Habiéndose renunciado por la parte actora al trámite de réplica, no hubo por tanto lugar a la duplica.

Cuarto

Recibido el pleito a prueba se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Quinto

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Sexto

El señor Juez de Primera Instancia de Orense número 2, dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1980 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador don Manuel Cortinas Pérez, en nombre y representación de don Miguel Ángel , que actúa para sí y para la comunidad de herederos mencionada en el encabezamiento de esta sentencia, contra la entidad "Fuerzas Eléctricas del Noroeste, Sociedad Anónima" (FENOSA), debo declarar y declaro: 1) Que el total de lo adquirido por (FENOSA) a la actora, en el prado " DIRECCION001 " o "Tapada", en 29 de septiembre de 1967 y en 31 de octubre de 1975, es de 1 hectárea, 67 áreas y 45 centiáreas, por lo que (FENOSA) tiene que reintegrar a la actora 24 áreas y 25 centiáreas que ocupa indebidamente en el prado de referencia, y 2) Que dicha demandada (FENOSA), debe indemnizar a la actora en 10.000 pesetas (diez mil), por los perjuicios resultantes de los conceptos que figuran en el hecho sexto de la demanda, condenando, en consecuencia, a la demandada a estar y pasar por las declaraciones precedentes, reintegrando a la actora la superficie detentada en el prado " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 " e indemnizándole en la cantidad expuesta antecedentemente por los perjuicios ocasionados; absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas contra ella, sin especial pronunciamiento sobre el pago de las costas ocasionadas en la instancia.

Séptimo

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por larepresentación del demandante don Miguel Ángel , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de herederos de su finado padre don Tomás la que forma con su madre y su hermano, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, dictó sentencia con fecha 20 de abril de 1983 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que confirmando la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orense, con fecha 13 de octubre de 1980 y estimando en parte la demanda interpuesta por don Miguel Ángel que actúa para sí y para la comunidad de herederos mencionada en el encabezamiento de esta sentencia, debemos declarar y declaramos: 1) Que el total de lo adquirido por (FENOSA) a la actora, en el prado " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 ", en 29 de septiembre de 1967 y en 31 de octubre de 1975, es de 1 hectárea, 67 áreas y 45 centiáreas, por lo que (FENOSA) tiene que reintegrar a la actora 24 áreas y 25 centiáreas que ocupa indebidamente en el prado de referencia, y 2) Que dicha demandada (FENOSA), debe indemnizar a la actora en 10.000 pesetas (diez mil) por los perjuicios resultantes de los conceptos que figuran en el hecho sexto de la demanda, condenando, en consecuencia, a la demandada a estar y pasar por las declaraciones precedentes, reintegrando a la actora la superficie detentada en el prado " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 " e indemnizándole en la cantidad expuesta antecedentemente por los perjuicios ocasionados; absolviendo a la demanda de las restantes pretensiones deducidas contra ella; sin especial pronunciamiento sobre el pago de las costas ocasionadas en ninguna de ambas instancias.

Octavo

El 15 de septiembre de 1983, el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre, en representación de don Miguel Ángel , en su propio nombre y en el de la comunidad de herederos de su finado padre don Tomás la que forma con su madre y su hermano, ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, con apoyo en Tos siguientes motivos: Primero.- Infracción de Ley y doctrina legal concordante, al amparo del número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, al no aplicarlo, del artículo 359 de igual Cuerpo Legal. No cabe duda de que el presente pleito quedó perfectamente delimitado, a través del hecho tercero de nuestra demanda y del correlativo de la contestación. En esta situación lo más justo hubiera sido una condena de la contraparte. Segundo.-Infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, al no aplicarlo del artículo 1.091, en relación con el 1.256, ambos del Código Civil , dado que las obligaciones nacidas de los contratos tienen fuerza de Ley entre los contratantes y deben cumplirse, al tenor de los mismos, sin quedar al arbitrario de una de las partes. Según en autos consta y resulta de la sentencia certificada, en general y, en particular, del primer considerando del Juzgado "a quo" en donde analiza el alcance de los documentos conducentes (FENOSA) solamente compró a esta parte una porción mínima de la finca de su propiedad " DIRECCION000 " que, en consecuencia, continúa manteniendo su condición de tal con todos sus accesorios y pertenencias que le corresponden, entre los que destaca el derecho de acceso o paso tradicional que, ni fue vendido, ni podía serlo, pues ello supondría el dejarla total y absolutamente inservible en su condición de explotación ganadera de gran importancia. No obstante cuanto antecede, sin otros títulos que el expresado, la indicada contraparte arbitrariamente intercepta el precitado derecho de paso o acceso tradicional. Cuanto antecede constituye una intolerable extralimitación, con evidente violación del mentado artículo 1.091 en su relación con el 1.256 y la doctrina que los desarrolla. Debemos añadir que, siguiendo la pauta que nos marca la Sala Primera de ese Alto Tribunal, no se admite la doctrina que excluía la interpretación de los contratos del recurso de casación, por considerar la cuestión de hecho sujeta a la libre apreciación del Juzgador de Instancia, quedó totalmente superado. Tercero.- Infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, al no aplicarlo, del artículo 349 del Código Civil en su relación con la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y su Reglamento de 26 de abril de 1957. No cabe duda de que el derecho de paso o acceso es un elemento íntegramente del de propiedad que, sin él, quedaría vacío de contenido pues, de poco nos valdría, pongamos por ejemplo tener un piso, si no pudiéramos entrar o salir de él, al igual que de poco nos vale tener la reiteradamente citada DIRECCION000 " si no pudiéramos explotarla pecuariamente cuya es su finalidad, por falta de acceso inadecuado, al efecto. Cuarto.- Infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, al no aplicarlo, del artículo 446 del Código Civil, en su relación con los 1.631 y 1.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Desarrollan este artículo varias sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo. Quinto.- Infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, al no aplicarlo del artículo 33 apartado tercero de nuestra Constitución de 31 de octubre de 1978 . La particularidad de esta norma constitucional, se halla no sólo en su mayor rango, sino también en que a través de ella se nos habla indistintamente y en pie de igualdad, como no podía menos de ocurrir, de bienes y derechos.

Noveno

Admitido el recurso e instruida la recurrente única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Matías Malpica y González Elipe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El primer motivo de casación propuesto al amparo del número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entonces vigente, por conculcarse supuestamente el artículo 359 del mismo texto legal, al incidir en pretendida incongruencia el fallo con las pretensiones deducidas por los litigantes, olvida que en aquél se consignan las resoluciones pertinentes a todos y cada uno de los puntos del Suplico de la demanda, algunos con expresión específica del supuesto pretendido, como son las relativas a la finca o prado denominado " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 " correspondientes a los extremos quinto y sexto del Suplico, siendo los demás extremos del mismo desestimados ya que de ellos se absuelve a la demandada, con lo cual, no puede argüírse que deja de contener pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones deducidas en la demanda -supuesto que trasladaría la sede casacional al número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no ha sido invocado-, lo que comportaría a tenor de la doctrina jurisprudencial el rechazo por tal motivo de casación (SS. 27 de noviembre de 1940 y 12 de mayo de 1942), puesto que la absolución termina todas las cuestiones planteadas en el proceso y no se apunta en el escrito de formalización del recurso cuál sea el pronunciamiento del fallo discordante con lo pretendido por el recurrente, e incluso de los puntos litigiosos que han sido objeto de debate dentro del proceso.

Segundo

Es pertinente consignar que los Considerandos, que no son materia propia de casación, salvo que predeterminen las disposiciones del fallo, han sido fundamentalmente impugnados en cuanto que en ellos se analiza el problema de legitimación, en lo tocante al camino que antes de la construcción del embalse del Río Salas comunicaba la DIRECCION000 " y otras pertenecientes a distintos dueños con el pueblo de Randín, tema que se dice no haber sido debatido en la litis, siendo lo cierto, que la reposición del camino es objeto de las pretensiones tercera y cuarta del suplico de la demanda y que no habiéndose combatido las conclusiones establecidas al respecto de la legitimación, en cuanto afecta a la propiedad del referido camino a través de la prueba que examina la Sala de Instancia por el cauce del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es evidente no puede prosperar la tesis del recurrente, tanto más cuanto que la legitimación para pedir es cuestión enraizada sustantivamente en el ordenamiento jurídico, por lo que las consecuencias extraídas por el Tribunal dentro de esta esfera estrictamente jurídica, están transidas del principio "iura novit curia" que en modo alguno pueden tacharse de incongruentes con los términos del debate y que son premisa esencial para determinar la existencia de la razón de pedir, en cuanto que para ello se requiere la ostentación de un interés legítimo. Con ello, dicho está, que ha de desestimarse el primer motivo del recurso.

Tercero

Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso atañen al camino de acceso a la finca que ha sido sucintamente descrito anteriormente, si bien por los distintos aspectos que rodean el tema controvertido, todos de orden jurídico, ya que se hacen presentes en el recurso a través del cauce marcado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil . Y así tenemos que el motivo segundo se preocupa del ámbito obligacional de los contratos de 29 de septiembre de 1967 y 31 de octubre de 1975, por no aplicación de los artículos 1.091 y 1.256 del Código Civil ; el motivo tercero alude al derecho de propiedad con invocación del artículo 349 del mismo texto legal sustantivo también por no aplicación del mismo y los motivos cuarto y quinto, respectivamente señalan el derecho de posesión (artículo 446 del Código Civil ) y la protección constitucional del derecho dominical sustentado en el artículo 33 tercero de la Constitución , como bases del derecho que dice ostentar sobre el tantas veces referido camino, denunciando la falta de aplicación de dichas normas, lo que, aparte de lo establecido anteriormente en el precedente Considerando a propósito del mismo, han de ser desestimados todos y cada uno de ellos, atendidos los siguientes razonamientos: a) Como bien se dice en la sentencia de Primera Instancia (segundo considerando), si el propio postulante sienta en el hecho tercero del escrito rector que no vendió el camino porque no era suyo, es obvio que no está legitimado ni para reivindicar su pertenencia, ya que no se ha invadido el derecho dominical estatuido en el artículo 349 del Código Civil , ni para tachar a la contraparte de contraventora de las obligaciones contraídas en los contratos de venta de las parcelas de terreno que quedaron reseñados, puesto que el camino ni era objeto de los mismos ni podía serlo, conforme al aforismo "nemo dat quod non habet" asumido y recogido en la Partida séptima, tit. 34, reg. 11, por lo que no puede impetrarse el amparo constitucional el derecho de propiedad que requiere una constatación firme y exacta del derecho invocado, lo que no acontece en el presente supuesto; b) Que no puede tampoco alegarse la existencia de posible daño o perjuicio por la no utilización de ese camino tradicional -aspecto de la perturbación de la posesión que se mantiene en la tesis del recurrente-, por cuanto en el contrato de compraventa de 29 de septiembre de 1967, se hace constar que en el precio de 2.300.000 pesetas, van comprendidas las indemnizaciones por cosechas y frutos pendientes y en general todos los daños y perjuicios, lo que aparte de no haber sido impugnado, está en perfecta adecuación con lo prescrito en la legislación relativa a la expropiación forzosa (Ley de 16 de diciembre de 1954, artículo 1 y 24 y 1, 3, 25 y 26del Reglamento de 26 de abril de 1957 ) que es la causa del negocio jurídico establecido entre los hoy litigantes, y c) Que, además, se ha construido un nuevo camino, en consonancia con la configuración del embalse motivador de la expropiación forzosa de las parcelas, que con arreglo a las circunstancias que en la realidad el embalse impone "permite un fácil acceso al transito rodado", aunque puede suponer "cierto incremento de los riesgos por accidentes en el caso de llevar rebaños o animales sueltos", según informa el perito judicial, cuyos extremos no combatidos establecen y definen una situación real de los hechos, acreditativos de que por sustitución de un camino por otro se ha eliminado el eventual perjuicio de la no utilización del tradicional que, además, ha sido objeto de compensación económica.

Cuarto

Desestimados todos los motivos propuestos, ha de ser desestimado igualmente el recurso de casación, con expresa imposición de costas al recurrente, y pérdida del depósito constituido, conforme a lo prescrito en el artículo 1.748 de la Ley Adjetiva Civil.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, interpuesto por don Miguel Ángel , además de en su propio nombre en beneficio de la comunidad de herederos de su finado padre don Tomás , contra la sentencia que, en 20 de abril de 1983 , dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, con pérdida del depósito constituido. Y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de las actuaciones que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Antonio Fernández.- José María Gómez de la Barcena.- Rafael Pérez.- Matías Malpica y González Elipe.- José Luis Albácar.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Matías Malpica y González Elipe, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.- Rubricado.

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