STS, 13 de Junio de 1985

Núm. 981.- Sentencia de 13 de junio de 1985.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Vitoria de 16 de julio de 1983.

DOCTRINA: Formas imperfectas de ejecución del delito. No puede fraccionarse el «quantum» de lo

sustraído, a fin de configurar un delito consumado respecto al robo de los objetos no hallados y otro

frustrado en relación con la parte del robo aprehendida por la policía al tiempo de detención de los

inculpados.

Existiendo un concierto para la comisión del delito, con común intervención de los distintos sujetos,

cooperando todos al mismo fin en ése eventual consorcio, con proyectada participación plural en

sus efectos y beneficios, el acto consumativo de cualquiera de los inervinientes tiene virtud

comunicativa y trascendente respecto de los restantes, cual corresponde a la dinámica y esencia

de la coautoría; criterio ya mantenido por esta Sala al sostener que en hipótesis semejantes, la

acción contemplada en su conjunto no resultó fallida en sus resultados ni incluso para el recurrente

por el hecho de que los efectos encomendados a su posesión fueran recuperados (sentencia de 20

de febrero de 1982); el hecho de que la policía detenga a alguno de los autores impidiéndole huir, no

hace para él frustrado el delito, porque como coautor que es, responde del acto conjunto delictivo,

cualquiera que sea el grado de ejecución que para el mismo hubiera alcanzado, puesto que

conjuntamente con su co-reo ha causado la desposesión a su legítimo dueño.

En Madrid, a trece de junio de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Plácido y Adolfo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Vitoria, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo, al primero le representa el Procurador don Enrique Brualla de Pinies y le defiende el Letrado don Alvaro Vidal Abarca; al segundo le representa el Procurador don Julián del Olmo Pastor y le defiende el Letrado don Hilario Salvador Bullón, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado donFrancisco Soto Nieto.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente.-Primero.-Resultando probado y así se declara, que, puestos previamente de acuerdo, y con ánimo de propio beneficio económico, el día 20 de diciembre de 1980, sobre las 9,45 horas, llegaron, procedentes de Logroño a esta Ciudad de Vitoria los procesados Plácido , mayor de edad penal y con antecedentes de este orden al haber sido condenado precedente y ejecutoriamente como autor de un delito de hurto de uso por sentencia de 10 de julio de 1.979 ; Juan Ignacio , también mayor de edad y ejecutoriamente condenado por dos delitos de conducción ilegal, dos de hurto de uso, y dos de robo, por sentencias de 19 de septiembre de 1973, 17 de noviembre de 1973, 1 de abril de 1974 y 14 de julio de 1976 , habiéndosele apreciado ya la circunstancia de reincidencia en delitos contra la propiedad; y Adolfo , igualmente mayor de edad penal, y con antecedentes de este orden al haber sido ejecutoriamente condenado, en sentencia de: 10 de octubre de 1974, por Un delito de imprudencia, a la pena de tres meses de arresto mayor, habiendo viajado en el automóvil propiedad y conducido por Adolfo , marca Citroen GS matrícula D-....-RD , que se ofreció a traerlos consciente de la finalidad que se proponían. Ya en la calle Domingo Beltrán, después de aparcar el coche en zona reservada a carga y descarga, se apearon los aquí juzgados Juan Ignacio y Plácido en unión de otro procesado, actualmente en situación procesal de rebeldía -y al que, consiguientemente, no afecta esta Sentencia- llamado Víctor , y, además, de otra persona que les acompañaba el mismo automóvil no exactamente identificada. Quedando el Adolfo en el vehículo y con el motor en marcha, los otros procesados, y el desconocido, portando dos pistolas simuladas, dos navajas grandes y un machete, además de cuatro pasamontañas que no llegaron a utilizar, se dirigieron a la joyería-relojería «La Macarena» propiedad de don Ernesto , sita en el n.° 42 de mencionada calle Domingo Beltrán, penetrando en la misma y amenazando con las pistolas simuladas al propietario, al que obligaron á tenderse en el suelo maniatándole con esparadrapo, haciendo lo propio y amordazando, además a dos mujeres clientes que llegaron al establecimiento en aquellos momentos, apoderándose seguidamente, los procesados, de la casi totalidad de las joyas y relojes existentes, todo lo cual fue tasado pericialmente en 7.393.200 pesetas, y de

37.800 pesetas en metálico que tenía en sus bolsillos el propietario de la joyería saliendo a continuación y cerrando la puerta del establecimiento con las llaves que quitaron al dueño Como quiera que la Policía había montado un servicio porque el día 17 de diciembre de 1980 se había intentado un robo en la joyería «Dómaica» de esta Capital, que motivó el oportuno proceso finalizado por Sentencia de esta Sala de fecha 19 de noviembre de 1982 (Causa ¿1/81, Rollo 92/81 , actualmente pendiente de resolución de recurso de casación), en el que se utilizó el mismo automóvil GS, que fue detectado a su llegada a Vitoria, los procesados que salían de la Joyería fueron sorprendidos dándose a la fuga la persona no identificada hasta el momento, y recuperándose parte del botín -pues la otra parte la llevaba el huido, al parecer-por un importe de 6.484.100- ptas así como los instrumentos ya aludidos, utilizados para realizar el hecho, habiéndose causado daños en las joyas por importe de 85.000 pesetas. El procesado Adolfo fue detenido cuando estaba sentado ante el volante de su automóvil.

RESULTANDO, que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente-constitutivos de un delito de robo comprendido en los artículos 500 y 501-5.º del Código Penal en su redacción aún vigente, del que son responsables en concepto de autor los procesados Plácido , Juan Ignacio y Adolfo concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de reincidencia y de reiteración, así como multireincidencia la primera en relación con el procesado Plácido , y las dos últimas en relación con el procesado Juan Ignacio , de los números 14 y 15 del artículo 10 del Código Penal . Y contiene el siguiente pronunciamiento-Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Plácido , Juan Ignacio y Adolfo , cuyas demás circunstancias personales constan, como autores responsables de un delito de robo consumado con violencia o intimidación en las personas, precedentemente calificado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de reincidencia, en cuanto al procesado Plácido y de reiteración y multirreincidencia en cuanto al procesado Juan Ignacio , así como sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto al procesado Adolfo , a las siguientes penas.- A Plácido a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, su profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.-A Juan Ignacio , a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor con las mismas accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de otra cuarta parte de las costas procesales.-A Adolfo a la pena de tres años de presidio menor con sus accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de otra cuarta parte de las costas procesales.- Asimismo, en vía de responsabilidad civil debemos de condenarles, y les condenamos, a que indemnicen conjuntamente y solidariamente al perjudicado don Ernesto en la cantidad de 994.100 pesetas que devengarán el interés a que se refiere el artículo 921 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciéndole entrega definitiva de todo lorecuperado y en su día entregado en calidad de depósito provisional.-Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas con arreglo a Derecho.-Se reserva una cuarta parte de las costas procesales para el procesado en situación de rebeldía, en el caso de que fuese habido. Y aprobamos: todo el tiempo de privación de libertad que los procesados han sufrido por razón de esta Causa, si no les hubiese sido abonado en otra u otras.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación, únicos admitidos, por Auto de fecha veinticinco, de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro de esta misma Sala. En cuanto al recurso de Plácido .-Infracción de Ley.-Unico. Al amparo del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 500 y 501-5 del Código Penal en relación con los artículos 3.º y 5 .º del mismo Texto Legal, por su no aplicación. En cumplimiento de lo que dispone el párrafo 1.º del artículo 87.4 deja Ley de Enjuiciamiento Criminal , se hace constar expresamente que el motivo de casación por Infracción de Ley tiene; por, objeto poner de relieve el error en que la ilustrísima Audiencia: Provincial de Vitoria incurre al considerar el hecha como delito, consumado, cuando debió de calificarse de frustrado con la subsiguiente repercusión en la pena a imponer. Motivos en cuanto al recurso de Adolfo .-Sexto Motivo.-Articulado al amparo del m° 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del precepto penal sustantivo del artículo 14 nº 3.º del Código Penal , que se aplica indebidamente al caso, en relación con los artículos 500 y 501 n 0 5.º de igual Código; Se considera en efecto cooperador necesario al procesado cuando por la conducta realizada, a lo más podría ser considerado cómplice (del artículo 16 del mismo Código ).-Motivo Séptimo.-Articulado también al amparo del nº 1.º, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no aplicarlos en lo que se refiere al delito frustrado, en relación con la figura de los artículos 500 y 501 n." 5 del mismo Código . Se califican, y penan los hechos como delito consumado, cuando sé trata sólo de delito, frustrado o incluso de tentativa con la repercusión consiguiente, a efectos de pena a imponer.-Motivo Octavo. Articulado al amparo de la disposición transitoria única (párrafo tercero inciso segundo y párrafo cuarto regla 2.a) de la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal. Y encauzada por el nº 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La estancia de su mandante, al volante de su automóvil, en la ocasión de autos, no puede sin más estimarse maliciosa o signo de concierto o acuerdo con los realmente intervinientes en el delito, mientras no se demuestre tal acuerdo y el ánimo de lucro de su representado;

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, y en el acto de la vista la que tuvo lugar el día treinta y uno de mayo último, lo impugnó, manteniéndolo los Letrados de los recurrentes, don Alvaro Vidal Abarca por Plácido y don Hilario Salvador Bullón, por. Adolfo .

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el único de los motivos articulados por la representación de Plácido , Infracción de Ley artículo 849.1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -por aplicación indebida de los artículos 500 y 501.5.°, en relación con los 3 y 51 del Código Penal , al estimarse consumado el delito de robo por el que se castigó y no frustrado, como cree que corresponde, por haberse recuperado la parte principal del botín, supone por parte del impugnante un error en cuanto al concepto que merecen las formas imperfectas de ejecución del delito cuando de atentados contra la propiedad se trata, modalizadas aún más si son varios sujetos los que, presididos por idéntica «conseientia sceleris» en unidad de acción configuradora de un supuesto de coautoría, aportan de común su esfuerzo causal para la consecución delfín propuesto; suponiendo, tanto el delito frustrado como él consumado, un idéntico haz de elementos subjetivo y objetivo, al ser el mismo el núcleo de uno y otro, tanto en lo que concierne, a la resolución de llevar a efecto la infracción delictiva como en la realización de la cadena de actos, «iter criminis» materializados del propósito criminal, que habían de abocar en el resultado; típico, y que en el delito frustrado no se verifica por causas independientes de la voluntad del agente», plenitud de estadios psicológicos o espiritual y realizador o actuacional en sendas formas imperfectas y perfecta de delito, que reconduce toda la atención, a la hora de discernir la entidad y naturaleza del hecho delictual imputado, al examen, además; de los actos ejecutivos adecuados al tipo objetivo, del, resultando de los mismos, principalmente en orden a si se ha originado o no aquella mutación o alteración de la realidad material; en orden a las personas o a las cosas, que la consumación del delito normalmente entraña; cifrándose tal instante consumativo en el delito de robó, con fidelidad a la teoría de la «illatio», cuando el infractor llega a tener la libre disponibilidad de la cosa mueble siquiera sea de modo momentáneo, fugas o de breve duración, gozando de una disponibilidad aún meramente potencial (sentencias de 20 y 26 de junio de. 1978, 19 de enero de 19.79, 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984 y30 de abril de 1985 ); lo que se corresponde con la significación y natural sentido del verbo «apoderar» que preside, con virtud nuclear y especificadora, la definición contenida en él artículo 500, señalando la línea fronteriza entre la frustración y la consumación del robo, perteneciendo a la fase ulterior de agotamiento la efectiva disposición o goce indefinido de los objetos sustraídos, la realización de los normales actos de dominio material sobre aquellos; siendo doctrina consagrada, ante lacontemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el agente, el mismo es sorprendido «in fraganti» o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que, en ningún momento, pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, y 30 de abril de 1985.

CONSIDERANDO que en el hecho de autos, los procesdos, según reza el resultando fáctico de la sentencia, tras realizar los actos violentos e intimidad vos que se describen, se apoderaron de la casi totalidad de las joyas y relojes existentes en la joyería, de un valor, según tasación pericial, de 7.393.000 pesetas, y si bien, fueron sorprendidos por la policía a la salida de aquélla; recuperándose parte del botín por un importe de 6.484.100 pesetas, es lo cierto que uno de los autores se dio a la fuga, sustrayéndose a la acción de la fuerza policial, huyendo con el resto de los efectos, de un valor de 908.900 pesetas, que no han sido ocupados; no pudiéndose, cual sé pretende por los recurrentes fraccionar el «quantum» de lo sustraído, a fin de configurar con una parte un delito consumado respecto al robo de los objetos no hallados, y otro frustrado en relación con aquella otra aprehendida por la policía al tiempo de detención de los inculpados; y ello porque, hallándonos ante un concierto para la comisión de la infracción criminal, con común intervención de los distintos sujetos, cooperando todos al mismo fin en ese eventual consorcio, con proyectada participación plural en sus efectos y beneficios, el acto consumativo de cualquiera de los intervinientes tiene virtud comunicativa y trascendente respecto de los restantes, cual corresponde a la dinámica y esencia de la coautoría, conllevando en los apuntados casos la plena realización del plan criminal trazado; criterio ya mantenido por esta Sala al sostener que, en hipótesis semejantes, la acción contemplada en su conjunto no resultó; fallida en sus resultados; ni incluso para el recurrente por el hecho de que los efectos encomendados a su posesión fueran recuperados (sentencia de 20 de febrero de 1982 ); el hecho de que la policía detenga a alguno de los autores un pidiéndole huir, no hace el frustrado el delito porque como coautor que es responde del acto conjunto delictivo, cualquiera que sea el grado de ejecución que para el mismo: hubiera alcanzado, puesto que conjuntamente con su co-reo ha causado la desposesión a su legítimo dueño (sentencia de 15 de diciembre de 1982 ); parecer ratificado en reciente sentencia de 30 de abril de 1985 ; todo lo que reporta la desestimación del motivo alegado y, asimismo: y por su identidad con él, la del motivo séptimo del recurso que: formula el inculpado Adolfo .

CONSIDERANDO que Cuando la intervención del sujeto en el quehacer delictivo se cifra en una actividad auxiliar y colaboradora, adscribible a la zona periférica del tipo y no a la estrictamente nuclear, pueden ofrecerse dudas acerca de si dicha conducta resulta incardinable en la hipótesis de la cooperación necesaria, con rango de autoría, o en la de la complicidad, definidas en los artículos 14.3.u, y 16 del Código Penal , concibiendo el primero un auxilio principal, necesario, imprescindible, de tal índole que el delito no llegaría a su término sin-eseacto o quehacer- complementario -"causa dans», propia de la autoría-, y el segundo un concurso o apoyo de carácter no esencial, secundario, meramente eficaz, en la obtención del resultado, que igualmente pudo lograrse sin el concurso del cooperador -"causa non dans», característica de la complicidad-, radicando la diferencia entre ambas formas de participación, en la importancia objetiva o eficiencia del «auxilium», verdaderamente condicionante del evento final, de la resultancia criminal, en la cooperación necesaria, hasta el extremo de que, sin él, no sería factible el logró del propósito que preside el común esfuerzo de los plurales agentes, y de rango inferior en el plano de la causalidad, de significación subordinada y accidental, diferenciada de la «conditio sine qua non», en la complicidad, detectándose siempre, en el primer supuesto, el elemento subjetivo o espiritual del «mutuo acuerdo», previo o simultáneo a la acción, con asignados y aceptados roles en la dinámica ejecutiva; afirmándose reiteradamente por la doctrina que el concertado vigilante en los delitos de robo, aunque no efectúa ninguno de los actos ejecutivos enmarcables en el número 1." del artículo 14 del Código Penal , interviene, por regla general, condicionando el resultado lesivo propuesto y perseguido, representando su actividad una aportación determinante, perfectamente integrable en la esfera causal, efectuando una contribución con la que se cuenta énel plan trazado a fin de dotar de seguridad al programado proyectó y llegar hasta su consumación última; derivando de ello el que se estime que la conducta del vigilante que permanece en el coche preparado al efecto, mientras el resto de los copartícipes llevan a término su planeado atentado a la propiedad, atento al momento en que finalizaran para emprender la huida con rapidez, participando, incluso, en el botín, supone una cooperación integrante de la autoría (sentencias de 6 de abril y 22 de septiembre de 1981, 20 de abril de 1982,25 de mayo de 1983 , etc.), reconociéndose en las sentencias de 28 de enero de 1984 y 21 de mayo de 1985 , que la vigilancia por uno o más de los concertados para la comisión del delito de robo mientras se desarrollan los hechos, es una cooperación necesaria en cuanto protege a los demás compañeros de ejecución, les previene de riesgos y peligros, haciéndoles sentirse más seguros en la realización de los hechos, evitando posibles sorpresas y ser descubiertos, por lo que la aportación ha de estimarse decisiva, trascendente y principal; todo ello sin perjuicio de deber, excepcionalmente; considerable como cómplice, en hipótesis en que su actuar periférico carezca de semejante relevancia causal, apareciendo como mero complemento innecesario de la acción, incardinable en el precepto delartículo 16 ; cual ya se apreció en sentencia de 24 de enero de 1975 ; confluencia de actividad vigilante, con rango de principalidad y relevancia, acusable en la conducta del recurrente Adolfo , cual se recoge en la narración histórica del «factum» que se ofreció a traerles -a los restantes inculpados- consciente de la finalidad que se proponían»;,poniendo, a tal fin a disposición de los mismos, el, vehículo de su propiedad, llegando hasta el lugar donde habían de perpetrar el atraco, «aparcando el coche en zona descarga y descarga», apeándose los otros acusados y «quedando el Adolfo en el vehículo y con el motor en marcha», mientras aquellos «portando dos pistolas simuladas, dos navajas grandes y un machete, además de cuatro pasamontañas que no llegaron a utilizar», se dirigieron a la joyería, realizando los actos que se describen; de todo lo que se deduce el carácter de cooperador necesario, de coautor, en suma, del referido acusado, como comprendido en el número 3.º del artículo 14 del Código Penal , cayendo por su base el motivo que por Infracción de Ley articula de número sexto en su escrito casacional, en el intento de que se rechace la atribuida condición de autor dado que, por su parte, no hubo típicos actos de apoderamiento; desestimación extensible al motivo octavo, también por Infracción de Ley, artículo 849.1.", de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que la participación y contribución causal del impugnante no la apoya el Tribunal de Instancia en meras presunciones, sino que funda su voluntad dolosa, el innegable «pac-tum sceleris» o previo concierto de voluntades dirigido a la ejecución del plan delictivo, en los actos altamente reveladores descrié tos y en un substrato probatorio obrante en la causa, de que el Tribunal se hace eco en el segundo de los considerandos de la sentencia, valorando y formulando atinadas reflexiones críticas, con lo que no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , como derecho fundamental, ya que aquel principio no invalida la facultad soberana de la Sala de Instancia para contemplar y valorar el conjunto de la prueba, que le otorga el artículo 741 de la Ley Procesal Penal ; todo ello sin perjuicio de que proceda revisar la sentencia a fin de adaptaría a fa normativa que, en lo tocante a la reincidencia y a la imposición de penas accesorias, ha sido instaurada por Ley 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal , en méritos a lo dispuesto en su Disposición transitoria y artículo 24 del Código Sustantivo Criminal.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar, al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Plácido y Adolfo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Vitoria el día dieciséis de julio de mili novecientos ochenta y tres, en causa seguida contra los mismos por delito de robo; condenándoles, al pago de las costas de este recurso y en la cantidad, importe del depósito dejado de constituir si llegaren a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución y el Auto que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Interlineado «la» y «o». Vale.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente don Francisco Soto Nieto, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.