STS, 25 de Mayo de 1984

Núm. 326.-Sentencia de 25 de mayo de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Rubén .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 11 de febrero de 1982.

DOCTRINA: Propiedad Horizontal. Modificación del título constitutivo, una vez enajenados parte de pisos y locales.

La naturaleza que ha de ser atribuida en la propiedad horizontal a las cubiertas o terrados y a los requisitos que han de concurrir

para que resulte legalmente admisible su exclusiva utilización o aprovechamiento independiente por uno de los titulares de los

pisos del inmueble, puntos en cuyo análisis hay que partir de que si para la determinación de cuales sean los elementos o

servicios no privativos es forzoso estar a lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil, como ya advirtió la sentencia de 23 de diciembre de 1982 , no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expreso como elemento común

en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario

(las llamadas "terrazas a nivel»), y de otro lado no puede olvidarse que una vez operada la división por plantas mediante la

enajenación de los diferentes pisos y locales, la situación así surgida no permite al constructor o dueño originario del fundo

otorgar por sí solo el título constitutivo de la especial figura, sino que tendrá que serlo "por acuerdo de los propietarios

existentes», conforme a lo prevenido en el párrafo segundo del artículo quince de la Ley de 21 de julio de 1960 .

En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.

En los presentes autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Mataró, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, a instancia de don Rubén , mayor de edad, casado, propietario, vecino de esta ciudad, contra la "Comunidad de Propietarios de la casa sita en Mataró, calle DIRECCION000 , númeroNUM000 », sobre Reclamación de Cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de Casación por Infracción de Ley, interpuesto por don Rubén , representado por el Procurador don Francisco de Guinea Gauna y defendido por el Letrado don Francisco Fernández de Villavicencio, única parte comparecida.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don José María Torra Portilla, en representación de don Rubén , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Mataró número uno demanda de juicio declarativo ordinario menor cuantía contra el Presidente de la Comunidad de Propietarios del bloque C de la avenida DIRECCION001 , sin número, de Mataró, sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1.°) Que mediante escritura autorizada por el Notario de Mataró don Francisco Ginot Llobateras el día 23 de julio de 1962, se declaró la obra nueva de la finca sita en esta ciudad, avenida DIRECCION001 , sin número, bloque C, esquina Rda. DIRECCION000 , constituyéndose dicha finca mediante escritura ante Notario en propiedad horizontal que fue inscrita en el referido registro, en la que se hizo constar expresamente que las cubiertas de terrado no son utilizables, se exceptúan los terrados que cubran áticos o sobreáticos que se consideran como terraza del respectivo departamento; en los terrados no podrán colocarse antenas individuales. Posteriormente se rectificó la anterior escritura mediante otra autorizada asimismo ante Notario por la que se suprimía el departamento número 38 que era la portería, formando una finca individual, quedando subsistentes las estipulaciones referidas a los terrados que cubren áticos o sobreáticos. 2.°) Que en 7 de enero de 1972 Inmobiliaria Alianza, S. A., promotora y propietaria de todo el bloque, vendió al actor el departamento número 37 de dicho bloque "piso ático, puerta única», haciéndose constar expresamente al final de dicha escritura "también integran el objeto transmitido todas las terrazas que cubren dicho ático». Que todas las escrituras de compraventa de los diferentes pisos del inmueble fueron otorgadas e inscritas en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, por lo que todos los compradores conocían y pasaron por el hecho de que el terrado que cubría el piso ático era terraza de dicho departamento. 3.° Que el actor desde la adquisición de su piso había venido disfrutando en forma exclusiva del referido terrado hasta que en el año 1975 la entonces presidente de la Comunidad de Propietarios del inmueble, doña Cristina , comenzó con sus continuados actos tentatorios contra la propiedad del actor sobre el apoderamiento del terrado del mismo, lo cual provocó unos daños y perjuicios por la suma de 123.052 pesetas. 4.°) Que el inmueble contaba con el servicio de portería hasta que la persona que ostentaba el cargo cesó del mismo, sin que desde entonces la Comunidad hubiese contratado a persona alguna para cubrirlo, ignorando el actor si se trataba de un acuerdo comunitario de suprimir la portería, y en tal caso impugnaba tal acuerdo con base a lo dispuesto en el artículo 16, párrafo cuarto, de la Ley de Propiedad Horizontal a fin de que se restableciese el servicio de portería en el inmueble. Terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se formulasen las siguientes declaraciones: 1.° Que se declare que el terrado que cubre el ático propiedad de don Rubén integra el objeto transmitido a su favor, siendo por tanto igualmente propiedad del señor Rubén . 2.° Que se declare que el terrado que cubre el ático propiedad de don Rubén del uso exclusivo del mismo. 3.° Que se declare en su caso la nulidad del acuerdo de la Comunidad que hubiera privado a don Rubén del uso de dicho terrado. 4.° Que se declare en su caso la nulidad del acuerdo de la Comunidad de suprimir la portería del inmueble. 5.° Que se declare la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por los actos ilícitos efectuados por su antigua Presidente doña Cristina y la obligación de reparar los daños y perjuicios causados a don Rubén . En consecuencia, de tales declaraciones se solicitaba se condenase a los demandados a: 1 °Estar y pasar por las consecuencias de todas ellas. 2°A que pusieran a la exclusiva disposición de don Rubén el terrado existente sobre el piso ático de su propiedad, ordenando el Juzgado lo procedente para su efectividad. 3.° Que se utilizase como portería el departamento destinado al efecto en el título constitutivo de la propiedad horizontal contratando a la persona adecuada para el cargo. 4.° Que se condenase a los demandados a satisfacer al actor la suma de 123.052 pesetas, como indemnización por los daños y perjuicios causados. 5.° Que se condenase a los demandados al pago de las costas del juicio.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado. Presidente de la Comunidad de Propietarios bloque C de la DIRECCION001 sin número de Mataró, compareció en los autos en su representación el Procurador don José Balcells Campassol que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: l.°)Que el edificio de Ronda DIRECCION000 , NUM000 , hoy constituido en régimen de propiedad horizontal, cuya Comunidad de Propietarios está demandada en estos autos, fue construido al amparo de la normativa de Viviendas de Protección Oficial dándole la calificación de Viviendas de Renta Limitada, Grupo II, con cédula de calificación definitiva de fecha 15 de enero de 1966, y con este carácter, Inmobiliaria Alianza, S. A., procedió a enajenar los distintos departamentos que integran el edificio a lo largo de los años 1961 y 1962, no suscribiéndose contratos de venta sino que al contrato verbal se acompañaba un ingreso del orden de 54.173 pesetas en la cuenta corriente especial para recepción de aportaciones voluntarias para viviendas adjudicadas. Seguidamente Inmobiliaria Alianza, S. A., entregaba las llaves delpiso en cuestión al adjudicatario y empezaba a cobrarle las cuota mensuales de amortización del Anticipo del Instituto Nacional de la Vivienda y de Préstamo Complementario, siendo las adjudicaciones de los departamentos del inmueble de autos auténticas compraventas por cuanto Inmobiliaria Alianza, S. A., en 31 de marzo de 1964 remitió a los adjudicatarios ocupantes de las viviendas unos estados de cuentas. 2.°) Que en la finca existían tres tipos de terrados: a) A nivel del piso ático, terrado llano, accesible desde el piso ático, del que es terraza de uso privado del ático; b) Cubierta de una de las habitaciones del ático, cubierta llana, sin baranda, no accesifile; y c) Cubierta general de la finca, por encima del piso ático y vivienda destinada a portería; terrado con juntas de dilatación y varias vertientes, accesible por dos puertas que dan a la escalera general del inmueble, y a la disposición de todos los copropietarios en toda su extensión, desde el primer día en que fue construido; y del que el señor Rubén intentó apropiarse de las dos terceras partes de dicho terrado general. 3.° Que la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 . NUM000 . existía desde 1961, si bien era cierto que sus componentes no consiguieron escrituras notariales de propiedad hasta fecha muy posterior (1972-73). 4.° Que los copropietarios nunca habían sido notificados ni habían dado su aquiescencia de que el señor Rubén , Consejero delegado de Inmobiliaria Alianza, S. A., hubiera concedido al mismo señor Rubén como comprador, la propiedad o el uso privativo de parte de terrado general de la finca, en escrituras de 15 de enero de 1968 y de 7 de enero de 1972, no habiendo sido objeto de ratificación por parte de la Comunidad de Propietarios ni de sus miembros aisladamente. 5.° Que durante los primeros diez años aproximadamente de existencia de la Comunidad, no había portera, colocándola Inmobiliaria Alianza, S. A., sin mediar acuerdo alguno de la Comunidad ni consultar a sus miembros, y que se mantuvo con la conformidad de unos y las protestas de otros, no existiendo acuerdo comunitario ni reglamento de Régimen Interior que estableciese o preceptuase el servicio de portería, y cuyo servicio no se preveía en la primitiva relación de la división de la finca por pisos, y sólo dos años más tarde el señor Rubén como Consejero Delegado de Inmobiliaria Alianza, S. A., sin mediar acuerdo o consulta a la Comunidad de Propietarios ni a estos individualmente, compareció ante Notario rectificando la escritura de división de la finca por pisos, suprimiendo un departamento y destinando las habitaciones del mismo a vivienda de la portera; y al producirse el cese de esta última la Comunidad no había adoptado el acuerdo ni de suprimir el servicio ni de convalidarlo, habiendo quedado pendiente de resolver. 6.° Que el actor no formulaba la demandada más que frente a la Comunidad de Propietarios cuando debió hacerlo también frente a Inmobiliaria Alianza. S. A., ya que no podía dictarse sentencia que podría afectar a dicha entidad, que era ajena a la presente litis al no haber sido demandada por el actor. Y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando la demanda por su defectuoso procedimiento, al no haber sido demandada Inmobiliaria Alianza, S. A., y subsidiariamente desestimando todos y cada uno de los pedimentos formulados por la actora, absolviendo a la Comunidad demandada y haciendo especial imposición de costas por el actor por su temeridad.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se señaló día para la celebración de la comparecencia señalada por la Ley, la que tuvo lugar en su día con asistencia de los letrados de las partes que informaron por su orden, en apoyo de sus respectivos pedimentos.

RESULTANDO que el señor Juez de Segunda Instancia de Mataró número uno dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1980 cuyo fallo es como sigue: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador señor Torra en nombre y representación de don Rubén contra el Presidente de la Comunidad de Propietarios bloque C de la avenida DIRECCION001 , sin número, de Mataró, debo absolver como absuelvo al demandado de las pretensiones contra él planteadas, sin hacer expresa condena de costas a ninguna de las partes .

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandante don Rubén y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 1982 con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que confirmamos la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Mataró con fecha quince de noviembre de mil novecientos ochenta , en los autos de juicio declarativo de menor cuantía a la que el presente se contrae. Con expresa imposición de las costas de este recurso al apelante.

RESULTANDO que el 10 de mayo de 1982, el Procurador don Francisco Guinea y Gauna, en representación de don Rubén ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primer Motivo: Al amparo en el artículo 1.692, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, por violación los artículos primero, tercer párrafo, y 38, segundo párrafo, de la Ley Hipotecaria . Parece evidente, en virtud de dichanorma, que si por presunción legal los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, como establece el primer párrafo del mismo precepto, la contradicción y por tanto la relevancia de la realidad jurídica sobre el contenido del Registro, haya de encauzarse por medio del ejercicio de una acción sea autónoma, sea reconvencional. No basta, pues, con oponer una excepción cuando, además, ésta denuncia precisamente la validez de unos actos jurídicos que ya han tenido acceso al Registro, como claramente se expresa en el fundamento segundo de la contestación de la demanda. Consecuencia de este defecto es, pues, que las declaraciones contenidas en los segundo y tercero considerandos de la Sentencia recurrida sobre la ineficacia de los actos aludidos e inscritos, producen una situación incoherente, dado que se afirma una realidad extrarregistral contraria al contenido del Registro y al mismo tiempo se mantienen unos asientos regístrales contradictorios y unos derechos en tales asientos proclamados. No puede olvidarse, por otro lado, que, conforme al artículo uno párrafo tres de la Ley Hipotecaria , los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley. Llegaremos por este otro camino al mismo resultado. Es cierto, como afirma la sentencia recurrida, que la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, es una presunción que admite prueba en contrario. Pero también lo es que esos asientos mantienen toda su eficacia mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la misma Ley Hipotecaria. Los términos establecidos por la Ley Hipotecaria no son otros que los del artículo 38, párrafo segundo de la misma. La argumentación de este motivo es igualmente aplicable al rechazo de la pretensión de la demanda sobre la eficacia de la rectificación contenida en la escritura de 20 de febrero de 1970 por la que se suprimió el departamento número 38, que es la portería, por considerarse que constituye elemento común de la total finca: rectificación cuya nulidad también excepciona la demandada, y con la cual está acorde la Sentencia recurrida, según aparece de su cuarto considerando. Segundo Motivo: Amparado en el artículo 1.692, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia que la Sentencia recurrida ha infringido por violación, en su acepción negativa de no aplicación, el artículo seis, párrafo cuarto, del Código Civil , que consagra la doctrina del fraude de Ley. Aunque admitiéramos la tesis del tercer considerando de la Sentencia recurrida, en el sentido de que no es necesaria la acción de nulidad o cancelación de la inscripción, para privar de efectos a un asiento registral, bastando la excepción opuesta por la demandada, nos encontraríamos en tal caso en un supuesto evidente de fraude de Ley, previsto y repudiado por el artículo seis, punto cuarto, del Código Civil . En efecto, la conducta de los demandados al prescindir de la acción contradictoria y de la correlativa nulidad o cancelación del asiento supone un medio para eludir la aplicación estricta del articulo 38, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria . La demandada se ampara en la tesis, acogida por la Sentencia de que basta con oponer la nulidad como excepción. Esto no es más que un rodeo que persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico, y específicamente a la norma imperativa del artículo 38, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria . Ya que si la demandada no se hubiese limitado a oponer la excepción de nulidad, sino que hubiese ejercitado en forma la acción contradictoria del asiento, habría tenido que entablar previamente o a la vez demanda dirigida a su nulidad o cancelación. No lo ha hecho así, y por tanto, mediante un procedimiento recdirecto, defrauda el precepto citado y la seguridad jurídica que persigue. La consecuencia, como el propio artículo 61 del Código Civil establece, es que tal conducta no impide la debida aplicación del artículo 38, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria , que es la norma que se ha tratado eludir. Por lo demás, esta situación fraudulenta produce la singular circunstancia de que por imperio del propio artículo 38 y del artículo 1, ambos de la Ley Hipotecaria , continúe siendo eficaz en sus propios términos, el asiento que ampara el derecho del señor Rubén sobre las cubiertas de su piso, como terraza del respectivo departamento y al mismo tiempo se considera dicho asiento ineficaz por causas extrarregistrales, lo que supone una contradicción inaceptable por el elemental principio de la seguridad jurídica. La argumentación de este motivo es igualmente aplicable al rechazo de la pretensión de la demanda sobre la eficacia de la rectificación contenida en la escritura de 20 de febrero de 1970, por la que se suprimió el departamento número 38 que es la portería por considerar que constituye elemento común de la total finca: rectificación cuya nulidad también excepcional la demandada, y con la cual está acorde la Sentencia recurrida, según aparece de su cuarto considerando. Tercer Motivo: Amparado en el artículo 1.692, primera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia que la Sentencia recurrida ha infringido por violación, en su acepción negativa de no aplicación la doctrina legal de que a nadie es lícito contradecir los propios actos, consagrada, entre otras, por las sentencias de este Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1960 y 27 de septiembre de 1961 . Aun aceptando la tesis de la Sentencia recurrida de que existía una situación de hecho determinada y que la escritura de división en propiedad horizontal no podía haberse otorgado sin la intervención de todos los copropietarios a los cuales por tanto no puede perjudicarles la transformación de un elemento común por naturaleza como lo es la discutida terraza, en un anejo al piso del actor sin acuerdo unánime de los demás comuneros, es lo cierto que por actos propios la Comunidad y los comuneros que la integran han aceptado y ratificado esta transformación. Estos actos propios, que no pueden ser contradichos, según constante jurisprudencia, son los siguientes: a) El hecho de haber conocido, al menos a partir de la publicidad que supone la inscripción registral, el hecho del otorgamiento en sus propios términos y en la forma en que está inscrita la escritura de división que incluye la terraza como elemento privativo, b) El hecho, de, conociéndolo, haberse aquietado, desde el día 15 deenero de 1968 en que se otorgó dicha escritura o desde que la misma se inscribió, sin ejercitar acción alguna de nulidad de la escritura y del asiento registral, hasta el 22 de abril de 1980, mediante la oposición de la excepción de nulidad formulada en la contestación a la demanda, c) El hecho de haber otorgado con Inmobiliaria Alianza, S. A., las respectivas escrituras de compraventa bajo ese régimen de propiedad horizontal cuya nulidad ahora sostiene, sin haber efectuado la más mínima reserva o advertencia ni sobre su contenido ni sobre la posibilidad misma de que Inmobiliaria Alianza hubiera otorgado eficazmente la citada escritura división. Entendemos, pues, que cualquiera que fuese la situación real anterior, y cualquiera que fuese también la eficacia de la escritura de división horizontal, la Comunidad demandada y sus integrantes adoptaron una conducta, manifestada por actos propios, que ahora 'no pueden contradecir sin provocar una incoherencia y destruir la natural confianza que dichos actos habían creado. La argumentación de este motivo es igualmente aplicable al rechazo de la pretensión de la demanda sobre la eficacia de la rectificación contenida en la escritura de 20 de febrero de 1970, por la que se suprimió el departamento número 38 que es la portería, por considerar que constituye elemento común de la total finca: rectificación cuya nulidad también excepciona la demandada y con la cual está acorde la Sentencia recurrida, según aparece de su cuarto considerando. Cuarto Motivo: Al amparo en el artículo 1.692, primera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia que la Sentencia recurrida ha infringido por interpretación errónea, el artículo 1.253 del Código Civil . La Sentencia recurrida acepta los considerandos de la Sentencia apelada, y por tanto también, entre ellos, el segundo. En el mencionado considerando, el Juez de Primera Instancia se plantea la cuestión siguiente: Es obligado pensar que la asignación de un elemento común como es la cubierta o el terrazo al uso de un departamento, debe ir lógicamente acompañada de una situación de hecho que haga posible la misma. Aun admitiendo a efectos dialécticos que una situación de hecho pueda prevalecer frente a la estructura de la Comunidad configurada en la escritura de constitución ponemos ahora de relieve que la afirmación antes entrecomillada no está basada en hechos con los cuales tenga un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (artículo 1.252 del Código Civil ). Nos refiere seguidamente, efectuando asimismo su crítica a los hechos de los que la instancia obtiene aquella conclusión: a) El primer hecho consiste en que el terrazo que se asigna al departamento del señor Rubén no tiene comunicación directa con él, sino que ha de accederse al mismo por la escalera general del edificio. Este es un hecho gravemente equívoco. Un complemento no anexo de un departamento no tiene por qué no sólo estar unido al mismo, sino también tener comunicación interna con él. Basta considerar que un cuarto trastero o una plaza de parking no pueden pertenecer privativamente al dueño de un departamento, aunque como ocurre normalmente, esos elementos están alejados de la planta en que el departamento se encuentra y no sólo falta la comunicación, sino que ésta es, además, absolutamente imposible, lo que, por cierto, no ocurre en el caso presente, en que el terrado constituye justamente la cubierta del departamento ático, b) El segundo hecho básico de la presunción, según la instancia, es que no existe en el terrado de autos ningún indicio que permita suponer la asignación exclusiva, antes al contrario, existen síntomas de uso común como antenas de televisión, determinados servicios generales, sistemas de puertas de acceso. De nuevo nos encontramos ante un hecho equivoco. El pleito de que ahora se trata fue precedido de numerosas acciones criminales provocadas precisamente por los intentos por parte de la Comunidad de usar la terraza cuestionada. El hecho de que se trata, tanto puede llevar a la conclusión de que efectivamente se había pensado en un uso común de la terraza como el hecho contrario de que, establecida la asignación de la terraza al departamento ático, los comuneros pretendían alterar dicha asignación mediante la instalación de antenas de televisión, empleo de la puerta de acceso, etc. Falta, pues, el enlace preciso y directo entre el hecho que la instancia estima demostrado y la afirmación que de tal hecho se deduce, c) Por último, la existencia de servicios generales en la terraza, es asimismo un hecho equívoco. Puede tratarse de que el propietario del ático haya consentido la instalación de esos servicios generales, puede ocurrir que la Comunidad o sus integrantes hayan instado a lo indebidamente tales servicios generales; y podría llegarse incluso a admitir que tales servicios generales están situados en dicha terraza lícitamente porque nada impide que, en el supuesto de que una terraza sea privativa o de uso exclusivo de un departamento, sufra el gravamen consistente en soportar unos servicios generales. De nuevo falta la univocacidad indispensable, como una de las reglas elementales del criterio humano en la mecánica de las presunciones. Habiendo obtenido la instancia, sobre estos hechos, la conclusión de que fácticamente el terrado discutido era un elemento común, ha conculcado el artículo 1.253 del Código Civil ya que entre los hechos que la instancia estima demostrados y la conclusión que obtiene no existe el enlace preciso y directo según las Reglas del criterio humano que exige aquella norma.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la recurrente única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Jaime de Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el tema fundamental planteado en el proceso y que se cierne sobre el recursoaunque no constituya cuestión concretamente ofrecida para su estudio por esta Sala, atañe a la naturaleza que ha de ser atribuida en la propiedad horizontal a las cubiertas o terrados y a los requisitos que han de concurrir para que resulte legalmente admisible su exclusiva utilización o aprovechamiento independiente por uno de los titulares de los pisos del inmueble, puntos en cuyo análisis hay que partir de que si para la determinación de cuáles eran los elementos o servicios no privativos es forzoso estar a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y seis del Código Civil , como ya advirtió la sentencia de veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos , no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expresa como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas "terrazas a nivel»), y de otro lado no puede olvidarse que una vez operada la división por plantas mediante la enajenación de los diferentes pisos y locales, la situación así surgida no permite al constructor o dueño originario del fundo otorgar por sí solo el título constitutivo de la especial figura, sino que tendrá que serlo "por acuerdo de los propietarios existentes» (sentencia de nueve de junio de mil novecientos sesenta y siete ) conforme a lo prevenido en el párrafo segundo del artículo quinto de la Ley de veintiuno de julio de mil novecientos sesenta , presupuesto del que es consecuencia la privación de eficacia a la escritura de constitución de tal propiedad por parte del que fuera único titular del edificio, sin dar intervención en su otorgamiento a quienes eran ya dueños de la casi totalidad de las distintas fincas creadas aunque los respectivos contratos carezcan de forma solemne, según han declarado las sentencias de veintiocho de junio de mil novecientos setenta y tres, tres de febrero de mil novecientos setenta y cinco, siete de diciembre de mil novecientos setenta y seis y dieciséis de abril de mil novecientos setenta y nueve , oportunamente recordadas por el Tribunal "a quo»; y por lo que al caso debatido importa, es de interés resaltar que la constitución de la casa de que se trata "en régimen de propiedad horizontal» fue realizada por "Inmobiliaria Alianza, S. A.», mediante escritura de quince de enero de mil novecientos sesenta y ocho, actuando como único otorgante en su condición de "Consejero Delegado de dicha Sociedad» el actor y recurrente don Rubén , prescindiendo de los propietarios de los pisos vendidos y ya ocupados "desde mediados del año mil novecientos sesenta y uno», título en el que se expresa que "los terrados que cubren los áticos y sobreáticos se consideran como terraza del respectivo departamento», y por contrato de compraventa de siete de enero de mil novecientos setenta y dos el propio don Rubén adquirió de dicha entidad el piso ático (departamento número treinta y siete), en cuya descripción se menciona como plano superior "encima cubierta», terrado que el actor conceptúa en su exclusivo dominio sustrayéndolo a la disciplina de los elementos comunes, sentido en el que postuló, con adverso desenlace en ambas instancias.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso denuncia infracción por violación de los artículos primero, tercer párrafo, y treinta y ocho, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria , alegando al efecto que si por presunción legal los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, la contradicción y por tanto la relevancia de la realidad jurídica sobre el contenido tabular tienen que encauzarse por medio del ejercicio de una acción, sea autónoma o reconvencional, precisamente encaminada a destruirlo, criterio al que no se atuvo la Sala al afirmar la irrelevancia de los actos inscritos, pues admite una realidad extrarregistral contraria al contenido del Registro y al mismo tiempo se mantienen los asientos contradictorios y los derechos en los proclamados; impugnación improsperable, porque el elemento de que parte la norma del párrafo segundo de dicho artículo treinta y ocho es el ejercicio de una acción que contradiga la existencia del derecho inscrito por ineficacia o vicios del título registrado, de los que se derive o pueda dimanar un asiento cancelatorio de la inscripción de donde se sigue según opinión generalmente mantenida que sólo es preceptivo instar la cancelación, conforme a los términos literales del precepto, en la hipótesis de formular pedimento reconvencional contra el derecho inscrito, pero no si el demandado se limita a enervar la acción promovida por el titular registral oponiendo como defensa la nulidad del negocio básico, aunque la excepción pugne con el asiento, y en tal sentido se pronunció este Tribunal en sentencias de nueve de junio de mil novecientos cincuenta y cinco, once de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, treinta de enero de mil novecientos sesenta, veintiocho de mayo de mil novecientos sesenta y cinco y cuatro de febrero de mil novecientos sesenta y siete , cuya doctrina descarta que aquél, para oponerse a una pretensión reivindicatoria o declarativa basada en título inscrito, venga obligado a reconvenir para obtener la declaración de nulidad del derecho registrado y la cancelación del asiento que produjo, a pesar de que subsista la discordancia entre el Registro y la realidad extratabular, que podrá ser corregida ulteriormente a instancia de quien venga legitimado para ello, a lo que debe añadirse que la inscripción, según el artículo treinta y tres de la misma Ley Hipotecaria , no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, lo que equivale a proclamar que su constancia registral no les purifica del vicio invalidante ni el asiento opera con virtud sanatoria purgando a los títulos inválidos, y dotando a la inscripción de propia sustantividad, sino que, según indicó este Tribunal en sentencia de veinticinco de febrero de mil novecientos setenta y dos , es mera corroboración y garantía del dominio que se origina por la fuerza de un título legítimo.CONSIDERANDO que los mismos fundamentos determinan la repulsa del motivo segundo del recurso, amparado como el precedente en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , que acusa la violación, en su aspecto negativo de la no aplicación, del artículo seis, párrafo cuatro, del Código Civil , provocada en parecer del actor recurrente al dar paso la sentencia combatida a un supuesto evidente de fraude de Ley, previsto y repudiado en dicho precepto, vulnerado por la Comunidad de Propietarios recurrida al oponer la nulidad del título como excepción, que en puridad no debe impedir la entrada en juego del artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria , "norma que se ha tratado de eludir», según se dice; pues mal puede sostenerse que ha existido fraude intrínseco del precepto cuando el supuesto acto elusivo se ajustó precisamente a la disposición legal de que se trata, sin contrariar en modo alguno la finalidad práctica que persigue, requisito de existencia indispensable para la aparición del fenómeno fraudulento (sentencias de trece de junio de mil novecientos cincuenta y nueve, veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, catorce de diciembre de mil novecientos setenta y dos y diez de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro ), y mal podrá sostenerse que ha sido burlada la previsión de dicha norma hipotecaria cuando ni su letra ni su espíritu imponen la petición de que el asiento registral sea cancelado cuando la parte demandada se limita a excepcionar la nulidad del título esgrimido por el demandante sin adoptar una posición procesal más activa, por lo que si no ha sido infringido el sentido finalista de un precepto que a contrario consiente la actitud tomada, por manifiesto ha de tenerse que no ha surgido nada en oposición a lo que el ordenamiento positivo establece.

CONSIDERANDO que el principio general de derecho prohibitivo de obrar en contradicción con los propios actos, fuente normativa a la que alude en su párrafo cuatro el artículo primero del Código Civil , exige para que su autor quede vinculado, según constante doctrina jurisprudencial, una declaración de voluntad, expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a una determinada situación jurídica, atribuyéndole con toda nitidez una significación que viene contrariada por las acciones ejercitadas o por las excepciones opuestas posteriormente (sentencias de nueve de octubre de mil novecientos ochenta y uno y catorce de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro , entre las más recientes), alcance que de ordinario no pueden tener la simple pasividad o el silencio, de suyo insuficientes para basar la aplicación de la regla adversus factum suum quis venire non potest (sentencia de veinticuatro de febrero de mil novecientos sesenta ), pues equivaldría a presumir una renuncia de derechos por la sola circunstancia de un temporal aquietamiento, con olvido de las constantes enseñanzas de la doctrina legal acerca de la necesidad de que el acto dispositivo en que esa causa de pérdida del derecho consiste por abandono o dejación, ha de fundarse en una manifestación volitiva precisa, clara y terminante, sin que sea lícita deducirla de actos o expresiones de dudosa significación o del retraso en el ejercicio del derecho (sentencias, entre otras, de veintitrés de enero y veinticinco de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, cuatro de mayo de mil novecientos setenta y seis y veintiséis de septiembre de mil novecientos ochenta y tres ); razones que abonan la improcedencia de acoger el motivo tercero del recurso, que siguiendo el mismo cauce procesal de los analizados, aduce violación del apotegma de que a nadie es lícito contradecir los propios actos, pues amén de que suscita una cuestión nueva con los efectos desestimatorios en esta fase conforme a lo dispuesto en el artículo mil setecientos veintinueve, número quinto, de la Ley Adjetiva , la circunstancia de haber sido practicada la inscripción registral a favor del recurrente incluyendo como privativo un elemento común del edificio, o el hecho de "haberse aquietado» desde la práctica del asiento, o, en fin, el dato de no haber expresado reserva alguna al tiempo de ser otorgadas con "Inmobiliaria Alianza, S. A.», las respectivas escrituras de compraventa por los demás propietarios, según el argumento utilizado, en manera alguna presentan alcance bastante para apoyar la válida invocación de aquel principio, mayormente cuando no hay constancia de que la Comunidad recurrida haya tenido efectivo conocimiento de los términos anómalos en que se produjo la enajenación del piso a don Rubén ni de la escritura creadora del título de la propiedad horizontal.

CONSIDERANDO que igualmente no puede lograr éxito el motivo cuarto del recurso amparado igualmente en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Rituaria , que reprocha a la sentencia de la Sala, en cuanto asume los razonamientos del Juez, infracción por interpretación errónea del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , que se entiende ocasionada al desarrollar ambos juzgadores una fundamentación "gravemente equívoca» en la medida en que infiere la condición de cosa común de la cubierta o terrado partiendo de hechos básicos insuficientes; pues además de que la censura en casación de ese juicio lógico sólo vendría permitida en el supuesto de que las conclusiones obtenidas mediante la actividad de inferencia fuesen arbitrarias, lo que la sentencia del primer grado entiende con acierto es que esa cubierta es por definición legal elemento común y para que se produjese su atribución para uso particular o exclusivo por el titular de un piso determinado sería menester que así constase en el título otorgado con intervención de los dueños de todos los demás, puesto que ya estaban enajenados aunque no en forma solemne, o que en las escrituras públicas posteriores se hiciera constar un extremo de tanta relevancia manifestando los compradores su aquiescencia a la radical desviación de la pauta legal, lo que no aconteció, y a mayor abundamiento puntualiza que tampoco la atribución de unelemento común, como es la cubierta, al particular uso del departamento del recurrente aparece basada en un estado de las cosas que la hiciera previsible desde la construcción del edificio evidenciándola a los posibles adquirientes de los pisos, antes al contrario no existe comunicación directa sino que tiene lugar a través de la escalera general y en ese terrado se observan numerosos indicios "de uso común, como son antenas de televisión, determinados servicios generales, sistemas de puertas de acceso, etc.», según hace constar el organismo jurisdiccional de primera instancia tomándolo de su observación personal.

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto y no articulado ningún motivo en lo concerniente al concreto extremo de supresión de la portería, que además siempre vendría afectado por la argumentación anterior, procede la íntegra desestimación del recurso, con los pronunciamientos de rigor en lo referente a la imposición de costas y pérdida del depósito constituido (artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por don Rubén , contra la sentencia que, en once de febrero de mil novecientos ochenta y dos, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se le tiara el destino legal; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime de Castro García.- Rafael Casares.- José María Gómez de la Barcena.- Mariano Fernández Martín Granizo.- José Luis Albacar.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Jaime de Castro García, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando asistencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- José María Fernández.-Rubricado.