STS, 5 de Febrero de 2010

La Procuradora de los Tribunales doña Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la Asociación Profesional de Jueces y Magistrados FORO JUDICIAL INDEPENDIENTE, mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 18 de febrero de 2005 , interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 17 de noviembre de 2004 (Real Decreto 2261/2004, de 26 de noviembre ) por el que se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Juan Miguel , publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre de 2004.

La providencia de 1 de marzo de 2005 tuvo por personada y parte recurrente a la anteriormente citada, admitió a trámite el recurso y requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos a los que se refiere el artículo 49 de la LJCA .

La providencia de 15 de marzo de 2005 acordó hacer entrega de las actuaciones a la representación de la recurrente a fin de que, en plazo de veinte días, dedujera la demanda, trámite que fue evacuado mediante escrito de 28 de abril de 2005 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso contencioso- administrativo, se declarara no ser conforme a Derecho el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 17 de noviembre de 2004 (Real Decreto 2261/2004, de 26 de noviembre ), por el que se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Juan Miguel , publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre de 2004, y, en consecuencia, se anule totalmente y se deje sin efecto alguno el mencionado Acuerdo, haciendo en cuanto a costas el pronunciamiento que se estime oportuno.

Concedido el oportuno traslado de la demanda, el Abogado del Estado, en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, contestó la misma, mediante escrito de 8 de junio de 2005, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo.

Concedido traslado, el Procurador don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de don Juan Miguel , contestó la demanda mediante escrito de 18 de julio de 2005 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare inadmisible el recurso por falta de legitimación activa o, en su defecto, lo desestime, confirmando íntegramente los actos recurridos.

El Auto de 9 de septiembre de 2005 acordó recibir el pleito a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones.

La providencia de 24 de enero de 2006 declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas, ordenó unir las practicadas a los autos y, no estimando necesaria la celebración de vista pública, concedió al recurrente plazo de diez días para que presentara escrito de conclusiones sucintas.

Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, la diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2006 declaró conclusas las actuaciones.

La providencia de 10 de octubre de 2006, ante el Acuerdo de 20 de septiembre de 2006 del Pleno del C.G.P.J., publicado en el B.O.E. de 10 de octubre de 2006 , por el que se aceptaba la dimisión al cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Juan Miguel , acordó oír a las partes a fin de que alegaran lo procedente sobre la continuidad del recurso.

Verificado por las partes el traslado conferido, el Auto de 12 de diciembre de 2006 , confirmado íntegramente en súplica por Auto de 6 de febrero de 2007 , acordó el archivo del recurso por pérdida sobrevenida de objeto, con denegación de la ampliación instada por la parte recurrente.

Mediante oficio con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009, se remitió testimonio de la sentencia dictada, el 27 de abril de 2009 , por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 2389/2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Otorgar parcialmente el amparo solicitado por la Asociación Profesional de Jueces y Magistrados

"Foro Judicial Independiente" y, en consecuencia:

1. Declarar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, de la Asociación Profesional recurrente.

2. Restablecerla en su derecho y, a tal fin, anular el Auto de 12 de diciembre de 2006 de la Sección

   Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo que acordó el archivo del recurso contencioso- administrativo 72/2005 y el Auto de 6 de febrero de 2007 del mismo órgano judicial que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra aquél, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al del pronunciamiento del primero de los Autos citados para que se dicte nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental.

3. Desestimar el recurso en todo lo demás."

La providencia de 11 de mayo de 2009 acordó remitir las actuaciones a la Sección Octava de esta Sala por ser la competente en virtud de las vigentes normas de reparto.

Mediante providencia de fecha 29 de diciembre de 2009, se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres, Presidente de la Sala

Son hechos relevantes para el adecuado enjuiciamiento de este proceso los siguientes:

- Mediante Acuerdo de 21 de septiembre de 2004, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (B.O.E. de 1 de octubre de 2004) anunció para su provisión entre Magistrados con diez años de servicios en la Carrera Judicial la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

- Presentaron la pertinente solicitud los Magistrados don Gregorio , don Juan Miguel y don Justo , a la que acompañaron relación circunstanciada de méritos, publicaciones, títulos académicos o profesionales y cuantos otros datos relativos a su actividad profesional estimaron de interés.

- La Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 10 de noviembre de 2004, adoptó el acuerdo de

Elevar al Pleno, para provisión de la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por próxima jubilación de su titular, habida cuenta de los méritos y trayectoria profesional de los solicitantes y después de amplio debate, la terna de candidatos -únicos solicitantes- que seguidamente se relaciona, acordada por orden alfabético y unanimidad:

- Gregorio

- Juan Miguel

- Justo .

- Consta en autos (aportado por el Abogado del Estado junto con su escrito de contestación de la demanda y no impugnado por ninguna de las partes), certificado del acta de la sesión plenaria ordinaria del C.G.P.J. del día 17 de noviembre de 2004 del siguiente tenor literal:

"I-9º.- Propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (...).

Toma la palabra D. Bienvenido , para proponer al Pleno el nombramiento de D. Juan Miguel , al estar en la convicción de que es el magistrado de cuantos componen la terna que mejor puede conducir la Audiencia Provincial de Tenerife. Ingresó en la Carrera Judicial por el turno de juristas, y antes de este ingreso fue Capitán Auditor ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Ha ocupado varios destinos y servido comisiones de servicio. Pertenece a la Asociación Francisco de Vitoria, y ha sido el candidato más votado de Tenerife en las recientes elecciones a miembros de las Salas de Gobierno. Ello evidencia un respaldo muy importante dada la condición de listas abiertas. Entre Las Palmas y Tenerife existe algo más que una distancia geográfica, y de ahí que el Presidente de la Audiencia Provincial de Tenerife deba asumir la gestión de grandes proyectos, muchos de los cuales ha impulsado y desarrollado con éxito el anterior Presidente de esta Audiencia Provincial. Todo lo dicho ha de entenderse, evidentemente, sin demérito alguno para los otros candidatos concurrentes.

D. Agustín suscribe íntegramente la exposición que ha realizado D. Bienvenido . Es un candidato idóneo, y le consta personalmente. Su paso por el Tribunal Supremo ha dejado un magnífico recuerdo, y como Magistrado ha demostrado igualmente su enorme calidad. Para este cargo reúne el perfil idóneo.

Dña. Marisol , por el contrario, defiende la candidatura de D. Gregorio . Sin desmerecer a D. Juan Miguel , D. Gregorio acredita un mejor perfil. El Sr. Juan Miguel cuenta con trece años de antigüedad en la Carrera Judicial. El Sr. Gregorio casi veinticinco, a lo que habría que sumar tres años en la Carrera Fiscal. De este período ocupó destino durante dieciocho años en órgano colegiado, y esto ha de tenerse en cuenta frente a quien sólo ha servido órganos unipersonales. Aparte de los otros méritos que constan en su currículo, destaca su actividad docente, como profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de La Laguna y en la Escuela de Práctica Jurídica de Tenerife. No pertenece a la Asociación Jueces para la Democracia.

Expone D. Leoncio las dificultades que le representa defender la candidatura de D. Gregorio porque reconoce que le une una relación de amistad. Aún así puede perfectamente defender sus méritos con objetividad, Este es un caso fácil de resolver desde los principios de mérito y capacidad. Los tres Magistrados de la terna son magníficos profesionales, y entonces tenemos que analizar las diferencias que concurran. Esto puede objetivarse en términos de antigüedad, escalafón, destinos servidos, conocimiento de los órganos colegiados, etc. Los Magistrados de la Audiencia Provincial de Tenerife, en acuerdo unánime, han remitido una carta al Consejo General del Poder Judicial en la que expresan su respaldo a D. Gregorio para este cargo. Esto reviste una esencial importancia. La presidencia de la Audiencia Provincial es un cargo fundamentalmente jurisdiccional, al corresponder las principales tareas de gobierno al Presidente del Tribunal Superior de Justicia. Por otra parte, el máximo representante del Poder Judicial en la isla de Tenerife no es el Presidente de la Audiencia, sino el representante designado a tal efecto por el Consejo General del Poder Judicial, que es el Presidente de la Sala de lo contencioso- administrativo. Así las cosas, no puede decirse que dentro de las funciones del Presidente de la Audiencia se encuentre la gestión, impulso o desarrollo de grandes proyectos como los arquitectónicos que se han mencionado antes. Le preocupa, por todo ello, la injusticia que puede cometerse con D. Gregorio de no nombrarle para este cargo, y el mensaje que se traslada a la Carrera Judicial.

D. Bienvenido matiza solamente que el cómputo de la antigüedad de D. Juan Miguel se está llevando a cabo de forma equívoca, por cuanto se desprecia el tiempo que ha desempeñado sus funciones en el Tribunal Supremo, que tiene mucha importancia.(...)"

- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 17 de noviembre de 2004 (folio

22 del expediente), adoptó el acuerdo de nombrar a don Juan Miguel , nombramiento que se hizo efectivo mediante Real Decreto 2261/2004, de 26 de noviembre , cuya impugnación constituye el objeto de este recurso jurisdiccional.

En su demanda articula la parte actora tres motivos de impugnación que son, en síntesis: a) Infracción de los artículos 54.1.f) de la Ley 30/ 1992, en adelante LRJPAC, y 137.5 de la L.O.P.J., en relación con el 63.2 de la LRJPAC, al carecer el Acuerdo impugnado de la preceptiva motivación, defecto de forma que determina su anulabilidad en la medida en que impide alcanzar su fin y origina indefensión de los interesados; b) Infracción del artículo 9.3 y 106.1 de la C.E ., en relación con el artículo 63.1 y 2 de la LRJPAC , pues el Acuerdo impugnado, en cuanto que carece de la preceptiva motivación, es arbitrario e incurre en desviación de poder al no responder al fin que lo justifica, lo que, igualmente, determina su anulabilidad; y c) Infracción del artículo 103.3, en relación con el 23.2, ambos de la C.E . y del artículo 326 de la L.O.P.J ., todos ellos en relación con el artículo 63.1. y 62.1 .a) de la LRJPAC, al vulnerar el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, según los principios constitucionales de mérito y capacidad aplicables no sólo al acceso, sino durante la vigencia de la relación funcionarial y que determina su nulidad de pleno derecho, en la medida en que lesiona un derecho susceptible de amparo constitucional.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso al considerar, en primer lugar, que según la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de 30 de noviembre de 1999 , es innecesaria la motivación del Acuerdo, al recaer sobre un nombramiento de carácter discrecional o de libre designación. En segundo lugar, niega que el Acuerdo del Pleno del C.G.P.J. incurra en arbitrariedad y desviación de poder, pues la recurrente no prueba ni explica, tal como exige la jurisprudencia en estos casos, cuál pudiera ser la finalidad desviada pretendida por el C.G.P.J. al nombrar al Sr. Juan Miguel . Por último, manifiesta que el Acuerdo no vulnera el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, pues, según doctrina constante del Tribunal Constitucional, aquel derecho y estos valores constitucionales operan con distinto rigor e intensidad según se trate del acceso a la función pública o del desarrollo o promoción de la carrera administrativa, ya que siendo el derecho recogido en el art. 23.2 de la C.E . un derecho de configuración legal, puede la Administración legítimamente tener en cuenta otros criterios distintos que no guarden relación con los requisitos de mérito y capacidad en atención a una mayor eficacia en la organización de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales.

El codemandado don Juan Miguel , tras oponer la excepción de falta de legitimación activa de la recurrente, se opone al recurso con fundamento en el carácter discrecional que tiene el nombramiento efectuado por el Consejo General del Poder Judicial. Asimismo, niega que el Acuerdo esté falto de motivación, según se desprende del acta del Pleno del C.G.P.J. correspondiente a la reunión en que se acordó el nombramiento, así como que aquél sea arbitrario o incurra en desviación de poder.

Planteado en estos términos el objeto de debate, debemos comenzar por el análisis de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el recurrido Sr. Juan Miguel , en atención a la que solicita se declare la inadmisibilidad del recurso.

Manifiesta que la Asociación recurrente lo que hace es una defensa encubierta de los intereses individualizados y no colectivos del Sr. Gregorio , candidato miembro de la misma, que sería el subjetivamente beneficiado por la hipotética anulación del acuerdo, interés no esgrimible por la entidad asociativa y que no encajaría en modo alguno en la idea de "intereses legítimos colectivos" que justifica la legitimación de las asociaciones conforme, al artículo 19.1.b) de la LJCA . Por eso entiende que nos encontraríamos ante un puro interés por la legalidad, tal vez por una determinada interpretación de la misma, que no atribuye legitimación a la entidad actora.

Por su parte la demandante, se opone a la excepción afirmando su legitimación de conformidad con lo establecido en el artículo 401.2 de la LOPJ, 19.1.b) de la LJCA y 24 de la CE, porque el interés colectivo en el proceso es más que evidente y trasciende del puramente individual del aspirante o aspirantes afectados, al pretenderse fijar mediante doctrina legal unos criterios generales sobre la aplicación de las normas legales reguladoras de la provisión de destinos de la Carera Judicial por el sistema del nombramiento discrecional.

La excepción procesal expuesta ha de ser desestimada, por haberlo dispuesto así la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional el 27 de abril de 2009 en el recurso de amparo 2389/2007, lo que no excluye que nos introduzcamos en los motivos y razonamientos que determinaron esta decisión.

El Tribunal Constitucional afirma que los Autos de 12 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007 , que acordaron el archivo de este recurso por pérdida de objeto porque el CGPJ, mediante sendos Acuerdos de 20 de septiembre de 2006, había aceptado la dimisión del Sr. Juan Miguel y había convocado de nuevo la provisión de la plaza de Presidente, lesionaron el derecho a la tutela judicial efectiva de la Asociación Profesional de Jueces y Magistrados actora, Foro Judicial Independiente, y en su argumentación parte de la base de que la legitimación de este tipo de personas jurídicas en orden a impugnar actos o disposiciones administrativas viene determinada por la existencia de un interés profesional o económico predicable de las entidades asociativas recurrentes y pone como ejemplos resueltos por el propio Tribunal Constitucional los casos de la legitimación activa atribuida a una Asociación de Fiscales para impugnar el nombramiento de un Fiscal por el Gobierno o la promoción a la categoría de Fiscal del Tribunal Supremo de un miembro de la Carrera Fiscal porque "al margen de que el acto de nombramiento recurrido tenga una proyección sobre intereses personales que solo cabe ejercitar al que sea titular de ellos, no puede desconocerse que dicho acto también incide directamente en el interés profesional de que la promoción de los Fiscales se lleve a efecto por el procedimiento que la Asociación estima haber sido desconocido por el Decreto recurrido". Por eso llega a la conclusión de que en el caso del nombramiento del Presidente de la Audiencia Provincial de Tenerife, el interés del Foro Judicial Independiente se concreta "en el profesional de que los procedimientos para la designación de cargos judiciales discrecionales observen escrupulosamente los principios constitucionales de mérito y capacidad", para a continuación, con invocación intermedia del principio hermenéutico "pro actione", entender que el recurso no ha perdido su objeto a pesar de la renuncia del nombrado, a partir de la consideración de que al haberse aceptado la renuncia del Presidente, se deja intacta la legalidad y la regularidad del nombramiento, con lo que quedarían también intactas las consecuencias del mismo consistentes en su preferencia en la adjudicación de cualquier plaza de su categoría que se convocara en los dos años siguientes al momento en que cesó y la posibilidad de alegar el desempeño resultante del acto de nombramiento recurrido como mérito en un próximo concurso para la provisión por libre designación de otra plaza judicial.

Concluye, en fin, la sentencia del Tribunal Constitucional, señalando que los efectos indicados acreditan que la renuncia no hizo desaparecer el interés profesional que sustenta la anulación del acto de nombramiento planteada por la Asociación, interés que se encarna -repite- en que los procedimientos para la designación de cargos judiciales discrecionales se atengan escrupulosamente a los principios constitucionales y legales de mérito y capacidad.

En un loable deseo de agotar el tema, el Tribunal Constitucional nos dice que "Además, precisamente por esta caracterización del interés jurídico de la asociación recurrente como interés profesional, esto es, porque la ventaja jurídica que persigue es de perfil difuso, trascendiendo la concreta utilidad personal que pueda resultar para el resto de Magistrados concursantes, el interés jurídico implicado en su pretensión se mantendría aun en el caso de que la eventual resolución judicial estimatoria obtenida respecto de ella fuera meramente declarativa por no ser posible su ejecución in natura"

En definitiva, la sentencia del Tribunal Constitucional, sobre la base de una legitimación asociativa fundada en el interés profesional en la regularidad legal y constitucional de los nombramientos, sostiene sin embargo la legitimación del Foro fundándola solamente en la pervivencia de las consecuencias menores de un nombramiento al que ha renunciado el beneficiado y que ha determinado la nueva convocatoria de la plaza por él ocupada a virtud del mismo, haciendo así que se vea obligado a soportar un litigio en razón de una "ventaja jurídica difusa", cuyo núcleo sustancial, sustentador de la legitimación, es el propio acto de nombramiento, no sus consecuencias adyacentes, que no tienen porqué formar parte de ese interés difuso, que incluso - nos dice el Tribunal Constitucional- podría satisfacerse con una declaración judicial meramente declarativa.

Es este apoyo de la legitimación asociativa en eventuales elementos puntuales y accidentales derivados de un acto cuyo efecto principal ya había cesado, lo que nos llevó a afirmar la pérdida del objeto del proceso a consecuencia de la renuncia, porque considerábamos -y consideramos- que sobre la persona del renunciante no debía legítimamente dejarse caer el peso de un proceso en el que el dato básico determinante de una legitimación por intereses profesionales difusos había concluido en cuanto a su efecto principal y desde luego que tampoco debía de permanecer abierto el proceso en función exclusiva de una sentencia meramente declarativa para satisfacción de la pura voluntad de conocimiento de la entidad demandante.

Superado de este modo el obstáculo procesal, nos toca ahora entrar en la sustancia del debate, que no es otra que la de enjuiciar si el nombramiento del Ilmo. Sr. D. Juan Miguel cumple los requisitos de motivación exigidos por la jurisprudencia iniciada en la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 2006 , en el sentido de que la potestad discrecional otorgada al Consejo General del Poder Judicial para realizar los nombramientos no estrictamente reglados debe exteriorizar una justificación que los haga jurídicamente aceptables desde el punto de vista de los principios de mérito y capacidad. No es este el momento de reiterar las razones constitucionales y de legalidad ordinaria que han llevado a la Sala a consagrar la citada jurisprudencia, que ha sido reiterada y perfilada en otras sentencias posteriores, como la de 27 de noviembre de 2007 o la bien reciente de 23 de noviembre de 2009 .

Es preciso sin embargo destacar que desde su introducción básica en la sentencia de 29 de mayo de

2006 , la nueva jurisprudencia superadora de la vieja doctrina que asignaba al Consejo la potestad de hacer los nombramientos sin exigencia de motivación expresa, por entender que se estaría ante supuestos de libre designación fundado en la confianza del órgano constitucional en el designado, ha trazado una clara diferenciación entre los nombramientos para cargos directivos dentro del sistema judicial y los que implican el acceso al Tribunal Supremo.

Por eso en la sentencia de 29 de mayo de 2006 , después de indicar que el artículo 122-1 de la Constitución recoge las notas rectoras de un sistema de Carrera Judicial, entendido como un "cursus honorum" en el que se desarrolla una progresión o promoción profesional vinculada a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, señalábamos que dentro de este "llamado cursus honorum se alzan unos hitos más estrictamente ligados a su sustancialidad, cuales son, primero, los de pertenencia y ascenso a cada una de sus categorías, siendo por eso de especialísima relevancia el alcanzar la de Magistrado del Tribunal Supremo, cuyos méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser en términos casi absolutos los de solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional; y, segundo, aquellos nombramientos o destinos que, sin suponer cambios en la categoría, impliquen también el ejercicio de actividades de dirección en las que están comprometidas otras aptitudes que la compleja composición del Consejo tiene -insistimos- un amplio margen de libertad para apreciar y valorar, en aplicación de su propia experiencia acerca de las ventajas o inconvenientes sobre la realidad institucional del sistema, aunque todo ello con referencia a criterios que sean reconducibles a las nociones de mérito y capacidad".

En efecto, como añadíamos en la propia sentencia, "la labor de Presidente de una Sala como la de lo Penal de la Audiencia Nacional conlleva no solo la intensa labor técnico-jurídica propia del ejercicio de la función jurisdiccional en ese puesto, sino también la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, para lo que se requieren aptitudes personales que trascienden de los puros conocimientos técnicos y cuya valoración no puede reflejarse en un baremo, por más que se trate en todo caso de aptitudes siempre referidas a idoneidad para el mejor desempeño del puesto y no a aspectos extraños y ajenos al mismo, como pudieran ser la empatía personal o la afinidad política." y "Esa confianza no puede entenderse basada en apreciaciones de oportunidad política, afinidad personal o adscripción ideológica, sino en razones exclusivas de aptitud profesional para el desempeño del puesto concernido, que podrán tener en cuenta, por supuesto, no sólo la formación y experiencia técnico-jurídica, sino también la aptitud personal para la labor de dirección y gestión inherente a la Presidencia de un órgano jurisdiccional colegiado, pero que en todo caso deberán ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad.".

Por otra parte, atendiendo al hecho jurídico de ser el Pleno del Consejo "un órgano colegiado, con derecho al voto secreto por parte de sus miembros y sin sumisión al principio de non liquet, cuyas deliberaciones se documentan en un acta, en la que se "reseñarán sucintamente los debates" (artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo), de modo que en realidad pueden ser diversas las razones que hayan podido impulsar a cada Vocal a votar en el sentido mayoritario, la argumentación básica que podrá considerarse suficiente para entender cumplido el requisito formal será aquella que razonable y suficientemente resulte del acta, y que, como tal, puede hacerse valer como motivo central de la decisión; pero no podrá apreciarse la existencia de una motivación suficiente, por faltarle su presupuesto esencial, si del acta no resulta, aunque sea de forma sucinta, el cumplimiento efectivo y adecuado del trámite previo de informe de la Comisión de Calificación al Pleno tal y como antes lo hemos perfilado, pues es ese informe el que justamente suministra parte sustancial de los datos que permiten a cada uno de los Vocales orientar su voto.".

Ahora bien, en cuanto a la funcionalidad de este informe, hemos también reseñado que la "Comisión de Calificación no limita su actuación a elaborar una simple relación de candidatos seleccionados de entre todos los presentados, sino que, más aún, ha de añadir a su propuesta un informe razonado sobre las circunstancias individuales de los aspirantes incluidos en su inicial relación o posteriormente añadidos. Lógicamente, ese informe debe hacer visibles los criterios y razones que han guiado su selección, de manera que quede constatado que el sentido de su propuesta guarda coherencia con esas razones y criterios".

Sobre este punto cabe también notar que en la mencionada sentencia, en el caso sobre el que nos pronunciábamos, decíamos que "ni en la propuesta elevada al Pleno por la Comisión de Calificación ni en el acta de la sesión plenaria posterior ni en ningún otro documento incorporado al expediente existe dato alguno que refleje el cumplimiento de esa trascendental función que corresponde a la Comisión de Calificación de razonar de forma circunstanciada su propuesta, siendo esta una irregularidad procedimental que no puede entenderse salvada por el propio contenido del acta de la sesión, pues tampoco de ella cabe extraer una motivación consistente que, primero, permita concluir que aun así el Pleno del CGPJ manejó y valoró todos los elementos necesarios para formar su criterio con plenitud de conocimiento, y segundo, que haga jurídicamente asequibles las razones por las que se tomó la decisión de adjudicar la plaza al Ilmo. Sr. Erasmo frente al resto de los aspirantes. Ciertamente, llega un momento en que uno de los Vocales hace aflorar como argumento definitivo el hecho de que de los dos últimos candidatos votados, la mayor experiencia de uno de ellos frente al otro en la labor de un órgano colegiado y en la propia Sala cuya Presidencia se discernía, debía ser la final "ratio decidendi". El manejo de este argumento resulta plenamente legítimo en cuanto se refiere a los méritos y aptitudes necesarios para el mejor desempeño de la plaza contemplada".

Esta posición respecto a la estricta funcionalidad material del informe de la Comisión, en el sentido de quedar acreditado el cumplido conocimiento por el Pleno del Consejo de la trayectoria profesional, méritos y capacidad de los aspirantes, de manera que al adoptar su decisión no lo hubiera hecho con ocultación o desconocimiento de sus méritos o capacidades, se hace presente también en Auto del Pleno de la Sala de 23 de febrero de 2007 (Recurso 309/2004 ).

Ha de considerarse además que -como notabamos en sentencia de 27 de noviembre de 2007 - las apreciaciones de mérito y capacidad expresadas por la Comisión tienen la finalidad de determinar las que ésta entiende que han sido las preferentes para elaborar la relación de candidatos que ha sido elevada al Pleno, puesto que en ella se afirma que "por lo que en particular se refiere a los candidatos finalmente incluidos en esa relación, señalará las concretas actividades jurisdiccionales y extrajurisdiccionales que han sido tenidas en cuenta para apreciar en ellos la concurrencia en mayor medida de aquellos criterios de preferencia; y mediante su contraste con las actividades de parecida índole concurrentes en los otros aspirantes, el informe expresará también cuáles son las razones por las que se otorga prioridad o superior valor a las de los incluidos en la relación.".

También decíamos en la sentencia últimamente citada que la traducción práctica del control jurisdiccional sobe la observancia del deber de motivación "nunca podrá ser que este Tribunal Supremo indique al Consejo los méritos que podrán o no ser valorados (conviene insistir en ello), sino tan sólo imponerle la carga, cumpliendo con la doble exigencia sustantiva y formal que antes se señaló, de dejar claramente explicadas y objetivadas las concretas circunstancias de mérito y capacidad con las que justifica su decisión de nombrar a una determinada persona con preferencia sobre los demás aspirantes a la misma plaza.".

En definitiva, la motivación, que cuando se trata de cubrir plazas en el Tribunal Supremo debe referirse sustancial y preponderantemente a méritos vinculados al ejercicio de la función jurisdiccional o a aquellas otras que sean materialmente asimilables a ella (Sentencia de 27 de noviembre de 2007 ), de modo que a través de ellas quede acreditada la solvencia y la excelencia en el ejercicio de aquella función, sin embargo, en el supuesto de cargos de dirección, los datos objetivos a tener en cuenta como determinantes de la elección forman parte de una gama mucho más amplia de criterios por los que razonable y fundadamente puede optar el Consejo, al no implicar normalmente estos puestos un incremento cualitativo de la potestad jurisdiccional, en cuanto que el voto del Presidente es en este ámbito igual al de los restantes miembros del órgano jurisdiccional que va a presidir, por lo que siendo evidente que es absolutamente necesaria una base de experiencia y calidad jurisdiccional que lo habiliten para dirigir con "autoritas" el Tribunal que preside, pueden aparecer también con trascendencia en la motivación del acuerdo aptitudes personales que -como hemos indicado con anterioridad- rebasan los puros conocimientos técnico-jurídicos, para atender a la finalidad de dirección, coordinación y gestión de los medios materiales y humanos puestos a su disposición.

Ataviados con el soporte constitucional, legal y jurisprudencial que hemos relacionado en el anterior fundamento jurídico, nos toca ya entrar de lleno en el caso concreto que nos ofrece la impugnación del nombramiento al que se refiere este proceso, respecto del que hay que partir de la afirmación de que es fundamentalmente un puesto de dirección de la función jurisdiccional de un órgano colegiado, no diferenciado sustancialmente en este aspecto de lo que implica la Presidencia de una Sala de un Tribunal, aunque ciertamente también con el añadido de que en el aspecto no estrictamente jurisdiccional la valoración de la aptitud también puede considerar el hecho de que una Audiencia Provincial se constituye en cabeza de un Tribunal orgánicamente independiente, en el sentido de no estar integrado en otro, como ocurre en el caso de las Salas y por eso con un razonable plus de funciones en las responsabilidades no estrictamente jurisdiccionales de su Presidente.

Otro dato a tener en cuenta es la ciertamente magra expresión de la actividad de la Comisión de Calificación hecha explícita en el acta del trámite correspondiente: su macilento informe se limita a elevar al Pleno la terna de candidatos -únicas solicitudes- "acordada por orden alfabético y unanimidad", si bien contiene también la afirmación de que la conclusión se alcanzó "habida cuenta de los méritos y trayectoria profesional de los solicitantes y después de amplio debate".

Ciertamente, su contenido ofrece el aspecto de una inicial insuficiencia, pero atendiendo a su función no meramente formal, sino estrictamente material de expresar las razones de mérito y capacidad por la que se incluyen en la terna unos candidatos con exclusión de otros y de asegurar el conocimiento por el Pleno de todas las condiciones y circunstancias relevantes de los que se someten a su consideración para que decida sobre en cual de ellos recae la decisión de que sea nombrado, resulta que, en cuanto a la primera circunstancia, es notorio que siendo solo tres los candidatos y habiendo sido propuestos los tres como idóneos, sin preferencia alguna entre ellos, aunque la Comisión se alivió en su tarea de hacer un examen más matizado de los mismos, sin embargo sustancialmente en nada favoreció o perjudicó a ninguno de ellos, pues no estando obligada a hacer exclusión alguna -al ser solo tres los solicitantes- la primera de sus funciones, esto es, justificar la preferencia de los tres incluidos en la terna, queda claramente desdibujada y por eso cabe dar por bueno el informe en cuanto a este punto concreto.

En cuanto al segundo elemento determinante de la esencialidad del informe de la Comisión de Calificación, dirigido a la finalidad de que el Pleno del Consejo tenga un conocimiento acabado de las circunstancias de los peticionarios, es cierto que tampoco puede ser objeto de encomio la actuación de aquella en esta faceta, pero siendo solamente tres los peticionarios y por eso fácilmente accesible el examen de las condiciones profesionales de cada uno de ellos, no dándose la exigencia de excelencia profesional en el ejercicio de la jurisdicción como casi exclusivo dato relevante que hemos predicado para los supuestos en que el nombramiento sea de promoción a Magistrado del Tribunal Supremo y no apareciendo en los antecedentes de ninguno de ellos tacha o información desfavorable alguna que justificase la exigencia de alguna argumentación complementaria para explicar su inclusión en la terna en condiciones de igualdad con los demás, estaremos en la situación de decir que si bien no puede ser objeto de alabanza la forma de proceder de la Comisión, no obstante su insuficiencia es salvable desde la perspectiva de su funcionalidad material si al internarnos en el debate del Pleno alcanzamos a observar que en él haya aflorado algún argumento que, basándose en datos objetivos, nos permita encontrar una motivación para el nombramiento que sea coherente con la finalidad de cubrir, con arreglo a criterios de mérito y capacidad, la plaza de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

El examen del acta del Pleno nos revela que, efectivamente, en el debate habido en el mismo se pusieron sobre la mesa argumentos coherentes con la finalidad legalmente buscada de dotar el puesto vacante con un magistrado adecuado a la función directiva propia del Presidente de un Tribunal, además de los cometidos jurisdiccionales a su cargo.

En este sentido es notorio que de los dos candidatos en los que se centró la discusión del Pleno, a ninguno se le objetó nada desde el punto de vista de su preparación profesional, aunque si se hizo hincapié en que uno de ellos -el al fin elegido- carecía de experiencia en órganos colegiados y tenía menor antigüedad, lo que determinó incluso una intervención de uno de los vocales, en el sentido de que en la valoración de don Juan Miguel se cometía el error de despreciar el tiempo que había desempeñado sus funciones en el Gabinete del Tribunal Supremo.

Siendo, -como son sin duda-, todos estos datos elementos objetivos que permitirían al Consejo tomar una decisión sobre el tema, en cuanto que todos ellos son relevantes y guardan coherencia con la posible capacidad y aptitud para presidir un Tribunal, sin embargo un elemento que de la lectura del acta destaca como peculiar es la importancia que en su sesión da el Pleno del Consejo al nivel de aceptación que, en su caso, tendría el candidato entre sus compañeros, lo que indudablemente constituye un muy razonable parámetro a tener en cuenta por motivos tan obvios, evidentes y elementales, que resulta innecesario desarrollar y que más bien produce extrañeza que en otras ocasiones sea ignorado por el Consejo. Es por eso que tanto los Vocales que apoyan a uno como al otro aportan un dato objetivo en torno a esta cuestión: con respecto a don Juan Miguel se indica por un Vocal que ha sido el candidato más votado de Tenerife en las entonces recientes elecciones a miembros de las Salas de Gobierno, lo que evidenciaría un respaldo muy importante, dada la condición de sufragio con listas abiertas característico de estas elecciones, mientras que con relación a don Gregorio se destaca que los Magistrados de la Audiencia Provincial, en acuerdo unánime, habían remitido una carta al Consejo en la que le expresaban su respaldo para el cargo.

A la vista de lo acontecido y de los argumentos desplegados sobre los datos objetivos manejados y valorados en el Pleno del Consejo y prescindiendo de referencias ciertamente vanas, como la relativa a las gaseosas funciones del representante del Consejo en la isla de Tenerife o la de pertenencia o no de los candidatos a concretas Asociaciones judiciales, no cabe dudar de que las argumentaciones se basaron en hechos objetivos y contrastables, de los que podían extraerse consecuencias sobre el nivel de aptitud de los candidatos para desempeñar con eficacia el cargo pretendido y que la circunstancia relativa a la posible ulterior buena aceptación de cada uno de los dos por el órgano jurisdiccional concernido tuvo una presencia tan notable como sin duda razonable en el debate, aunque para medir su dimensión se utilizaran métodos diferentes.

Llegados a esta altura, debemos de recordar de nuevo que no estamos ante un concurso estrictamente baremado, sino ante una actuación discrecional del Consejo, cuya decisión no depende legalmente de una jerarquización estricta de cada una de las notas que concurren en cada candidato, de modo que la misma pueda ser controlada jurisdiccionalmente en tan estrictos términos, sino de una apreciación de los factores concurrentes en cada uno de ellos, valorados en términos de coherencia con las nociones de mérito y capacidad en relación con el puesto judicial a ser cubierto, de modo que si la motivación que aflora en el texto del Acta cumple esos requisitos nada debemos objetar a lo decidido por el Consejo.

En este sentido, si bien son distintas las carreras profesionales de ambos candidatos y diferente también la fórmula seguida para contrastar su posible aceptación por los componentes del órgano jurisdiccional que estaba llamado a presidir el nombrado, de modo que en los rígidos términos de un concurso baremado quizás la solución hubiera podido ser distinta de la adoptada por el Consejo, sin embargo no puede negarse que al ponderar los elementos antes referenciados éste actuó en coherencia con sus potestades constitucionales por fundar su decisión en hechos y elementos perfectamente verificables y con referencia a circunstancias relacionadas con una comprobación razonada de que la aptitud de ambos para el cargo era suficiente, siendo en definitiva la resolución impugnada una manifestación de discrecionalidad formal y materialmente motivada y por eso no incursa ni en arbitrariedad ni en desviación de poder ni tampoco atentatoria al principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, porque todos ellos han quedado sometidos a una misma potestad constitucional y con una misma delimitación jurídica: un nombramiento mediante decisión discrecional -supuesto el cumplimiento de los requisitos reglados- sometida a una motivación coherente con criterios de mérito y capacidad referibles al puesto judicial que trata de cubrirse.

No ha lugar a especial declaración sobre las costas.