STS, 12 de Noviembre de 1987

La Procuradora doña Mª José Cristina Sanjuán Grasa, en representación de Industrias Agrupadas de la Confección, S.A., formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia de Zaragoza n.° 2, demanda de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía, contra don Carlos Jesús , sobre reclamación de cantidad estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1. Que mediante contrato privado de comisión mercantil, en 1 de febrero de 1983, por su representada se confirió al demandado la representación en exclusiva de sus fabricados en la zona de Galicia, debiendo responder el comisionista ante su representada del buen fin de las operaciones que realizase; fijándose una comisión del 6 por 100 sobre el importe de las ventas. 2. En 15 de febrero de 1984, se giró al demandado liquidación correspondiente al segundo semestre de 1983, quearrojaba un saldo de 956.457 ptas. por comisiones a favor del demandado. 3. En virtud de los pedidos su representada envió en enero de 1984 las prendas que se recogen en los albaranes que se presentan, así como los muestrarios que se recogen en sus correspondientes albaranes. 4. Tales prendas y muestrarios se remitieron al demandado en 51 fardos. Girando al mismo tiempo la correspondiente factura. 5. Sobre el importe de las prendas suministradas corresponde al demandante una comisión de 298.105 ptas. 6. Por tanto, deduciendo del importe facturado, el importe de las comisiones, queda un saldo deudor a favor de su representada de 3.801.536 ptas. 7. Vencido el primer semestre de 1984 el demandado no ha liquidado ni una sola peseta de la factura de dicho semestre, y según noticias ha vendido toda la mercancía. 8. Y habiendo resultado infructuosas las gestiones particulares realizadas para la liquidación y cobro de la cantidad adeudada, se hace precisa la interposición de la demanda. Termina suplicando sentencia por la que estimando la demanda, se declare que el demandado adeuda a la actora por las causas invocadas la suma de 3.801.536 ptas. y viene obligado a abonarlas condenándole a estar y pasar por dichas declaraciones y a abonar a la actora la cantidad indicada con más sus intereses legales hasta su completo pago con imposición de las costas a dicho demandado. Admitida la demanda y emplazado el demandado don Carlos Jesús , compareció en los autos en su representación el Procurador don Luis del Campo Ardid, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma, en síntesis, los siguientes hechos: 1. No es cierto el correlativo de la demanda su representada era representante de la actora desde su creación en 1978, por mediación de uno de los socios de la demandante, ya que en anterior ocasión había sido representante de Sgrima, en el cual tuvo participación dicho socio señor Luis Andrés , con don Marcos , aportó documento en el que se desprende que en 1979 su representado ya era representante de la actora, y percibía en concepto de comisión el 6 por 100 de las ventas que efectuaba. Y en la Feria de Confección en Madrid, se les dijo que quien no firmara el contrato tenía que dejar la representación, y esa es la razón por la que su representado y los otros representantes firmaron. Cierto que se remitió a su representado la carta que se dice, y que se refiere a la liquidación de las comisiones del segundo semestre de 1983, aunque dicha liquidación nunca se recibió y las que no ascendían como se dice a 956.457 ptas., sino a 1.392.986,51 ptas.

3. No es cierto el correlativo. Su representado, de profesión Agente Comercial, y se dedica a operaciones de mediación entre sus representados, entre los que se encontraba la entidad demandante, por lo cual percibe unas comisiones, pero nunca ha pedido a la actora pedidos, ni a ninguno de sus representados. 4. Su representado para conseguir retirar la mercancía de Transportes Murillo, hubo de hacer diabluras, ya que a éste se le debía una cantidad de 1.670.730 ptas., y estaba reteniendo la mercancía, como consecuencia de los distintos giros que había llevado a cabo y que habían sido devueltos. 5. Sobre el importe de las prendas vendidas, es decir, sobre la cantidad de 1.480.800 ptas. le corresponde un 6 por 100 o sea 88.848 ptas. 6. Su representado para poder recoger la mercancía tuvo que comprometerse con el corresponsal en Galicia, Transportes Dablanca, a pagar la deuda que la actora tenía con Transportes Murillo, y habida cuenta que el importe de las prendas vendidas ascendió solamente a la cantidad de 1.480.800 ptas., su presentado pago a Transportes Dablanca, 932.000. 7. Ignora lo que pretende decir la actora en el correlativo. 8. No se ha llevado a cabo ninguna gestión acerca de su representado como consecuencia de que la demanda conoce que se le adeuda cantidades, que serán objeto de reconvención. 9. Es normal en el gremio de la confección que para las rebajas se vendan prendas objeto de devolución a precios bastante inferiores a los normales, cuyos precios son fijados normalmente telefónicamente con los corresponsales de la empresa. 10. Su representado es acreedor de Indasa por la cantidad de 1.392.986,52 ptas. relativo a comisiones. 11. En resumen su representado de las prendas que se le remitieron para venderlas al precio que pudiese cobró la suma de 1.480.800 ptas. Pagó a Transportes Murillo 932.000 ptas., por tanto le queda un saldo no cobrado de 548.800 ptas. Termina suplicando sentencia por la que se desestime la pretensión de la actora a la vez que se declare temeraria su pretensión, con expresa condena en costas a la demandante. Formula reconvención basándola en los siguientes hechos: 1. Su representado es representante de Indasa por lo cual recibía un 6 por 100 de comisión de las ventas. En el segundo semestre del 83 y en invierno llevó a cabo ventas por importe de 23.216.442 ptas. y la comisión que le correspondía era de 1.392.986,52 ptas. tal como ha justificado. Igualmente verifica ventas para la temporada primavera 84 por importe de 22.044.808 ptas. correspondiéndole una comisión de 1.323.048,48 ptas., y cuyos pedidos se llevaron a cabo antes de noviembre de 1983. Por lo tanto en concepto de comisiones se le adeuda a su representado la cantidad de

2.716.035 ptas. de las que habrá de deducirse la suma de 459.952 ptas. resto que le queda del importe obtenido con la venta de las prendas y la cantidad pagada a Transportes Murillo a través de Transportes Dablanca, por lo tanto, la cantidad adeudada por Indasa a su representado es de 2.256.083 ptas. que es la cantidad por la que formulan la reconvención. Termina suplicando sentencia estimando la reconvención y se condene a la actora a abonar a su representado la cantidad de 2.256.083 ptas., así como al pago de las costas. Conferido traslado del escrito de reconvención a la parte actora, la contestó mediante el oportuno escrito en el que alegaba: 1. Acepta el primer párrafo de la reconvención, con la salvedad que el 6 por 100 era sobre el precio de prendas de la temporada y las de las de fin de temporada el 4 por 100. Se rechaza en bloque el resto de la reconvención. Termina suplicando sentencia por la que desestimando la reconvención formulada se absuelva de ella a su representada y se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas al demandado reconviniente. Con reconvención. De conformidad con lo dispuesto en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se convocó a las partes a la comparecencia prevista en lacual dichas partes se ratificaron en sus escritos, sin que existiera conformidad entre las mismas. Pasando los mismos a las partes para conclusiones. Unidas las conclusiones a los autos quedaron las mismas de manifiesto en Secretaría convocándose a las partes. Él señor Juez de 1ª Instancia de Zaragoza n.° 2 dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 1985 , cuyo Fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda principal entablada por Industrias Agrupadas de la Confección, S.A. debo condenar y condeno al demandado don Carlos Jesús a que abone a la actora la cantidad de cuatrocientas cincuenta y nueve mil quinientas cincuenta y dos pesetas (459.552 ptas.) y estimando asimismo la demanda reconvencional formulada debo condenar como condeno a la demandada en la misma Industrias Agrupadas de la Confección, S.A., a que abone a don Carlos Jesús la cantidad resultante de deducir de 2.715.675 ptas. la otorgada a la demanda principal o sea las 459.552 ptas. que se entienden por tanto ya satisfechas por el demandado, quedando por tanto la cantidad que debe abonar la citada demandada reconvenida en

2.255.723 ptas. y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas originadas en los autos principales o en la reconvención.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de la demandada Entidad «Industrias Agrupadas de la Confección, S.A.», y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 1986 , con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Industrias Agrupadas de la Confección, S.Aº debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en 6 de febrero de 1985 por el señor Juez de Primera Instancia n.° 2 de Zaragoza en los aludidos autos; con costas de la alzada a la apelante.»

El día 24 de marzo de 1986, el Procurador don Javier Domínguez López, en representación de la Entidad «Industrias Agrupadas de la Confección, S.A.», ha interpuesto recurso de casación contra sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, con apoyo en los siguientes motivos: Motivos de casación: Motivo primero. Al amparo del núm. 5º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de no aplicación del art. 1.091 en relación con el art. 1.281, ambos del Código Civil . Ni la sentencia de primera instancia, ni la que es objeto del presente recurso se atienen al precepto claro y terminante del art. 1.091 del Código Civil . En efecto, el contrato de autos, de comisión mercantil, es paladinamente claro cuando en su Estipulación Tercera establece que la comisión del 6 por 100 se devengará por el comisionista no sobre los pedidos que curse, sino sobre el valor de las mercancías servidas y cobradas a los precios netos de tarifa. Por tanto, el comisionista debe acreditar, no los pedidos que haya formulado, sino las ventas reales y efectivas que se hayan consumado. Se impone por tanto, el acogimiento del presente Motivo con la consecuencia de estimar que el comisionista no ha acreditado en autos el devengo de comisión alguna por encima de las que le reconoce la recurrente. Motivo segundo. Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de errónea interpretación del art. 1.214 del Código Civil . En el presente Motivo no se pretende combatir la valoración que de la prueba hace la sentencia recurrida, por cuanto es notoria y reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que tal impugnación no puede hacerse por el cauce de imputar la violación del precepto invocado, sino que tratamos de atacar la sentencia recurrida en cuanto invierte el «onus probandi», para lo cual es cauce procedente la alegación de la violación del art. 1.214 del Código Civil por errónea interpretación, como tiene declarado entre otras, la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 1984, máxime cuando, como aquí acontece, esa inversión de la carga de la prueba predetermina el fallo. También interpreta erróneamente la sentencia recurrida el art. 1.214 del Código Civil cuando, aceptando los Considerandos de la primera instancia, deduce, del saldo reclamado en la demanda, la cantidad de 932.000 ptas. como satisfechas por el señor Carlos Jesús por cuenta de Indasa para liquidar una supuesta deuda de esta sociedad con Transportes Murillo, S.A., con apoyo en otros documentos del demandado que nada prueban. Debe, pues, acogerse el presente Motivo, con su consecuencia de tenerse por no probado el pago de la supuesta deuda en nombre de Indasa a Transportes Murillo, S.A. por la suma de 932.000 ptas. ni que ese supuesto pago sea compensable con la deuda reclamada en la demanda, ni menos todavía el devengo de comisiones por parte de reconviniente en cantidad superior a la que le tiene reconocida Indasa en la demanda. Motivo tercero. Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de errónea interpretación del art. 1.225 del Código Civil y de no aplicación de la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1911; 3 de febrero de 1942 y 25 de mayo de 1953 . La sentencia recurrida, en su primer Considerando y al aceptar todos los de la sentencia de primera instancia, concede pleno valor probatorio a las hojas de pedido presentadas por el señor Carlos Jesús y rechazadas por la demandante concediéndoles por tanto, valor de documento público; y en cambio, ignora el valor probatorio del documento núm. 3 de los presentados al contestar la demanda que sí ha sido reconocido por la demandante al contestar la reconvención. Incide, con ello en el defecto imputado en este Motivo, puesto que la doctrina de las sentencias invocadas de 22 de febrero de 1911, y 3 de febrero de 1942 en relación con el precepto del art. 1.225 del Código Civil obligaban a conceder al documento núm. 3 de la contraparte el valor de documentopúblico y a considerarlo como prueba plena de todo cuanto expresaba. Motivo cuarto. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de Ley por violación, consecuencia de no aplicación de los artículos 1.159 y 1.162 y segundo párrafo del 1.158, todos del Código Civil , y de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1947 . Se circunscribe el presente Motivo a la declaración de la sentencia recurrida, predeterminante del fallo; de que el pago verificado por el señor Carlos Jesús a Dablanca o Azkar, S.A. tuvo efectos liberatorios de la supuesta obligación de pago de Indasa con Transportes Murillo, S.A. y, por tanto, que podía el señor Carlos Jesús deducir su importe, por compensación, de la cantidad que Indasa le reclamaba en la demanda. Del contenido de los preceptos legales y doctrinales, se desprende de manera inequívoca que para poder compensar el pago de 932.000 ptas. verificado por el señor Carlos Jesús a Dablanca o Azkar, S.A. con la cantidad reclamada al señor Carlos Jesús por Indasa en este Juicio, se precisaba que el señor Carlos Jesús hubiese acreditado lo siguiente: a) Que tenía autorización del comitente para efectuar el pago por cuenta del mismo; b) Que existía una deuda del comitente en favor de Transportes Murillo, S.A.; c) Que la persona a quien entregó la cantidad era acreedor de su comitente o tenía autorización del acreedor para recibirla; d) Que ese dinero había redundado en beneficio del supuesto acreedor; e) Que el pago había tenido efecto liberatorio de la supuesta deuda de su comitente. Pero ni en autos consta la existencia de la supuesta deuda de Indasa a Transportes Murillo, S.A., ni que fuera vencida ni exigible si existía, ni consta que el señor Carlos Jesús tuviera autorización expresa de Indasa para hacer el pago. La violación de los preceptos legales y doctrinales invocados como infringidos es evidente, así como influencia en el fallo, por lo que se impone también el acogimiento de este Motivo. Motivo sexto. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de Ley por violación, consecuencia de no aplicación de los artículos 255 en su párrafo primero, 256, 258 y 265, todos del Código de Comercio . Ninguna duda cabe, ni nadie lo ha puesto en tela de juicio, de que el contrato que liga a las partes en este proceso lo es de concesión mercantil y así lo declaran y reconocen expresamente tanto la sentencia recurrida como la de instancia. Por tanto, es indudable la obligatoria aplicación al caso de autos de los preceptos que se invocan como infringidos en el presente Motivo. Motivo séptimo. Al amparo del núm. 4º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios; señalándose como tales documentos: el contrato privado de comisión rector de la relación jurídica base del litigio, concertado entre los litigantes en 1 de febrero de 1983 y presentado como documento núm. 1 de la demanda; la carta de 10 de febrero de 1984 (aunque por evidente error material se diga 1983) presentada como documento núm. 3 de la contestación a la demanda y hecho suyo por la demandante al proponer prueba; la liquidación de comisiones y los albaranes Presentados como documentos 2 a 14 de la demanda; el recibo de pago 932.000 ptas. firmado por Dablanca o Azkar, S.A. presentado por la contestación a la demanda; el testimonio de actuaciones penales en virtud de querella de Indasa contra Transportes Murillo, S.A. traído a instancia de la actora en período probatorio, la certificación de Crédito y Caución, S.A. también aportada en período probatorio, con infracción de los preceptos legales que se citan en el cuerpo de este Motivo, y las hojas de pedido. Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que, según el contrato rector de la relación jurídica de autos, reconocido por ambas partes litigantes, las comisiones no se devengaban sobre los meros pedidos que el comisionista pudiera formular, sino sobre mercancías servidas y cobradas a los precios netos de tarifa. Lo segundo que hay que tener en cuenta es que, según los artículos 254 («a contrario sensu»), 255 y 256 del Código de Comercio , la primordial obligación del comionista es la de sujetarse, en el desempeño de su condición, a las instrucciones recibidas del comitente. Y lo tercero que hay que tener en cuenta es que las hojas de pedido cursadas por un comisionista a su comitente son meros papeles privados que carecen de firma, que no tiene fecha auténtica y que están carentes de toda autenticidad en tanto no sean aceptados por la parte a quien se pone en juicio. La sentencia recurrida incide una vez más en el error de dar por buenos unos documentos que nada prueban, ni siquiera lo único que podrían probar, o sea los pedidos. La demostración de que el señor Carlos Jesús no devengó comisión alguna por las imposibles ventas de la temporada Primavera-Verano 1984, lograda plenamente a través de su propio documento núm. 3, la corrobora su propio testigo Don Luis Andrés , al contestar la pregunta 18ª del interrogatorio y nuestra repregunta para la pregunta 21. Demostrado el error de la sentencia recurrida también en este punto que afecta a la reconvención y la procedencia, por tanto de revocarla, se impone el acogimiento del presente Motivo con su consecuencia de desestimar totalmente la reconvención formulada contra Indasa por el señor Carlos Jesús .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 12 de noviembre de 1987.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Matías Malpica y González Elipe.

Fundamentos de Derecho

La litis fue promovida por la Entidad mercantil contra su representante exclusivo en Galicia, en reclamación de los precios de venta de las mercancías fabricadas por aquélla y servidas, para su distribución, al demandado que previamente al ajustar cuentas había de detraer el 6 por 100 de comisión. El comisionista demandado opuso a los precios fijados en la demanda otros que correspondían a esas mercancías denominadas «condicionales» y que por haber sido objeto de devoluciones en su primera comercialización, el precio de las mismas en esta segunda colocación en el mercado, no venían regidas por los que en las prendas aparecen marcados, sino por aquellos otros, por los que pudieran ser ya definitivamente vendidos a los minoristas, refiriéndose, por lo tanto, a las prendas objeto de las liquidaciones periódicas en las tiendas abiertas al público; además, oponía el demandado, la detracción correspondiente a la satisfacción por cuenta de la mercantil comitente de lo que ésta adeudaba a Transportes Murillo, S.A. y añadir en último término formalizando en demanda reconvencional, el adeudo de sus comisiones del segundo semestre de 1983 y Primavera de 1984, por lo que en definitiva y tras la compensación de lo que él adeudaba a la casa comitente por las distribuciones y ventas efectuadas, resultaba acreedor y no deudor de la sociedad demandante.

Por razón obligada de método procesal, se examinará en primer lugar el epigrafiado «Motivo séptimo» -realmente es el sexto--, que ha sido formulado al amparo del n.° 4.° del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y aunque en su desarrollo se dice que, en cuanto al fondo, se divide en dos partes, todo el motivo está transido de lucubraciones en las que anida una exclusiva finalidad, cual es, la de que se haga en casación un nuevo examen y valoración del ingente material probatorio aportado a los autos, lo que ello de por sí, haría fracasar el motivo toda vez que al desnaturalizar este recurso extraordinario, se está pretendiendo en el motivo convertirlo en una tercera instancia. Ya el n.° 4º del art. 1.692 en relación con el art. 1.707-2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige el señalamiento concreto y preciso de los documentos que proyecten, sin necesidad de una exégesis detallada de los mismos y en forma rotunda, el error sufrido por el Juzgador, lo que claramente no sucede en el caso que nos ocupa, pues son múltiples los designados a tal efecto y escogidos de entre todos los existentes en las actuaciones y que a su juicio (el de la recurrente) acreditan la tesis de la demanda, lo que va derechamente en contra de lo sostenido por esta Sala, en punto a la inviabilidad casacional de la extrapolación de determinados instrumentos de prueba del contexto global de los mismos, cuando acontece el supuesto de haber hecho una valoración conjunta de todas las pruebas el Tribunal de Instancia, como en efecto lo hizo asumiendo la verificada meticulosamente por el Juez de Primer grado. Y cuanto se dice en punto a lo que pueda constituir error de hecho, conforme a la doctrina de esta Sala (Ss. 23-3; 17-7 y 15-9-85; 30-4-86), es igualmente predicable con relación a la infracción del art. 1.225 del Código Civil , en lo atinente al pretendido desconocimiento de las reglas valorativas que contiene respecto del instrumento de prueba documental privada con virtualidad entre las partes, pues como se dice en Sentencia de 5-5 y 5-10- 1983, al estudiar la Sala de instancia el o los documentos privados que se ofrecen como soporte del alegato del motivo, así como sus cláusulas -y concretamente en este caso, la carta de 10 de febrero de 1984, documento n.° 3 de la contestación a la demanda-, no desconoce el valor probatorio asignado al mismo por la Ley en dicho precepto, independientemente de su valor relativo como medio de prueba, puesto que se limitó a interpretar su contenido y a darle el alcance y eficacia establecidos en la sentencia, porque es justamente esa labor judicial la que por sí misma indica la atención dada al documento como tal, es decir, como medio de prueba, independientemente de la valoración de su contenido y de su resultado favorable o adverso para la parte, so pena de llegar -siguiendo la tesis del recurso-, a la absurda conclusión de confundir la valoración procesal extrínseca con la material o de contenido, aparte de la libre apreciación de la prueba que la ley y la doctrina consagran; ahora bien, lo que se dice anteriormente, con vista del profuso y no muy ordenado metodológicamente motivo legítimo en sus dos partes, no sólo en términos generales sino descendiendo al detalle de tales incorrecciones procesales en casación también, no empece sin embargo a que jurídicamente se estime o no como computable el pago, que la sentencia de 1ª instancia da como cierto, de las 932.000 pesetas a Transportes Murillo, S.A., a través de su corresponsal en Lugo, «Transportes Dablanka Azkar», pues la realidad de un desembolso en esas circunstancias no comporta necesariamente la subrogación subsiguiente y aprovechamiento de quien lo hizo, como se dirá en su momento oportuno. Por ello el motivo, no puede prosperar, máxime cuando se intenta globalizar la documentación de una y otra parte enfrentándola, con base en el art. 1.225 del Código Civil que igualmente ampara a las dos.

El primer motivo, por la via del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la violación del art. 1.091 en relación con el art. 1.281, del Código Civil . Ha de decaer el motivo: a) Porque al hacer una declaración de condena como consecuencia de la ejecución de un contrato determinado -comisión mercantil en este caso-, ello quiere decir que se ha aplicado correctamente el mandato del primer precepto que se dice conculcado; b) El art. 1.281, está integrado por dos párrafos, que en el motivo no se especifica cuál es el infringido; y c) En realidad el alegato jurídico lo que envuelve es un supuesto de la cuestión, porque lo que se dice es que la comisión del 6 por 100 operaría sobre el valor delas mercancías servidas y cobradas a los precios de tarifa, según resulta de los términos del contrato de 1 de febrero de 1983, pero lo cierto es que las sentencias de instancia, con vista de las pruebas practicadas en autos, hace declaraciones fácticas no redargüidas con eficacia en el 7.° motivo, que al quedar intocadas y desprenderse, con señalamiento de cifras, las operaciones intervenidas por el comisionista, éste ha de cobrar el 6 por 100 en virtud del contrato esgrimido, pues las ventas «condicionales» o de liquidación con rebaja existieron, están acreditadas en autos y conllevan el precio de la comisión establecida. Por ello, el motivo parte de premisas parciales unilaterales contradichas en las sentencias, provocando la inviabilidad casacional del mismo, por hacer supuesto de la cuestión como se ha dicho anteriormente.

El segundo motivo, al amparo del mismo ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la errónea interpretación del art. 1.214 del Código Civil . El motivo fracasa, porque reconduce lo que en apariencia señala como error de las sentencias de instancia, en orden a la carga de la prueba, según las pretensiones de las partes y su distribución adecuada entre las mismas -único resorte legal casacional que ofrece este precepto sustantivo, a tenor de la doctrina de esta Sala (Ss. 14-6-83 y 12-12-85)-, lo que en realidad anida en el entramado de sus razonamientos, cual es la valoración de la prueba, que combate la dada por los Tribunales de instancia, propugnando su preterición por el criterio particular y subjetivo de la recurrente, lo que no es viable en este recurso extraordinario (Ss. 7-1-66; 26-6-74 y 19-6-81). El «onus probandi» ha sido adecuadamente distribuido, señalando a tal fin, con meticulosidad, la sentencia de primer grado, las pretensiones de cada litigante y su proyección sobre los instrumentos de prueba obrantes en autos, en punto a su ajustada probanza con carácter de carga obligatoria procesal.

El tercer motivo, inserto en el ámbito del n.° 5º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil insiste en la violación por errónea interpretación del art. 1.225 del Código Civil y jurisprudencia cuyas sentencias cita, refiriéndose en concreto a la carta de febrero de 1984 y cuya quiebra procesal se deriva de las mismas consideraciones expuestas en el Fundamento segundo ya que el motivo constituye una versión idéntica del tema planteado en el segundo extremo del motivo séptimo que se rechazó en el Fundamento Jurídico referido.

El sexto motivo al amparo del n.° 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa la violación por la no aplicación de los artículos 255-1.°, 256, 258 y 265 del Código de Comercio . Su fracaso radica en su misma exposición, pues regulándose en ellos la comisión mercantil y señalándose en la sentencia de primer grado como subsumibles los hechos que declara probados en los artículos 244 y siguientes de dicho Código (penúltimo considerando expresamente aceptado en la sentencia de apelación), no puede en buena técnica casacional tacharse a la resolución judicial impugnada de falta de aplicación; pero además, el alegato basa su oposición, en profundidad, en el hecho que señala como cierto de que no se ha acreditado por el comisionista su intervención en las operaciones, ni con la autorización de la comitente, ni por los precios que se aceptan y determinan en las sentencias, lo que vuelve a hacer incidir a este motivo también, en el grave defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión las premisas unilateralmente sentadas por la recurren-te para forzar el desfase o incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, según su particular criterio, por las sentencias combatidas.

Por omisión de Quinto motivo que no ha sido epigrafiado se estudia a continuación el cuarto motivo que encauzado en el n.° 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia por inaplicación la violación de los artículos 1.158-2.°, 1.159 y 1.162 del Código Civil y en este caso singular ha de advertirse que si bien los documentos 5 y 7 de la contestación a la demanda, según la sentencia de Primer grado (2.° Considerando) acreditan el pago por el demandado de 932.000 pesetas, lo cierto es que ha de tenerse en cuenta que el supuesto acreedor del crédito «Transportes Murillo, S.A.» confiesa en diligencias Previas de orden penal n.° 3.444/84 del Juzgado de Instrucción n.° 2 de Zaragoza en querella formulada por «Indasa» contra dicha Compañía de transportes, que existen controversias entre ambas a consecuencia de mercancías transportadas y no entregadas a los destinatarios, que aunque no se pueden cuantificar exactamente en su valor y los daños y perjuicios que lleva inherentes (folio 332), presentan una perspectiva de orden fáctico trascendente, según se analizará a continuación. Y esta declaración que en esta resolución se hace por la Sala en cumplimiento de su función de control de los hechos, cuando se omiten o desvirtúan acaecimientos trascendentes en la correcta resolución de las diferencias que se enjuician, bien por la vía del error de hecho ( n.° 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien por el error de derecho (art. citado, ordinal 5.° con cita de los preceptos valorativos de prueba) o como en este caso, cuando es preciso integrar el relato histórico cuando no haya sido claramente sentando por el juzgador de instancia, que es generalmente el que es soberano para la determinación del «factum», pero que aquí ha hecho apreciaciones mediales, incompletas, que son las que hay que revelar para que este recurso extraordinario alcance sus propios fines (Ss. 2-6-81; 15-7-83 y 4-4-84). Pues bien, esos datos que aquí se ponen de relieve dan patente certeza, de que ese pago de 932.000 pesetas no se ha hecho directamente al supuesto acreedor y sobre todo que se ha verificado sin conocimiento y hasta presumiblemente en contra de la voluntad de «Indasa», pero desde luego, y dadas las circunstancias de hecho no puede certificarse que eltal pago, al menos en principio, haya beneficiado a esta última Sociedad.

Así las cosas, es evidente que conforme a los artículos 1.158-2.° y 3.°, 1.159, 1.162 y 1.210-2º «a contrario sensu» del Código Civil , no puede computarse como pago válidamente hecho en favor de «Indasa» por su comisionista a Transportes Murillo, S.A., a través y por medio de Transportes Da-blanka-Azkar de Lugo, pues la doctrina de esta Sala, tiene sentado que en el pago hecho sin conocimiento expreso del deudor por un tercero, sólo podrá ejercitarse la «actio in rem verso» por este último en cuanto probare que le hubiere sido útil a aquél, pues de otra suerte, podría darse estado de validez a un posible y eventual fraude por connivencia dolosa (Ss. 25-1-64 y 31-3- 64 «a contrario sensu»).

En consecuencia, ha lugar el motivo cuarto con la estimación parcial del recurso y la casación parcial de la sentencia recurrida, lo que conlleva la anulación del pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda y consiguiente condena cuantificada, por lo que se determinan aquí las consecuencias previstas en el art. 1.715-2º y 3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con revocación en lo necesario de la sentencia de primer grado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la casación parcial de la sentencia de la Sala de Zaragoza; 2º Con estimación parcial de la demanda condenamos a don Carlos Jesús a que satisfaga a la demandante 459.552 pesetas más 932.000 pesetas o sea 1.391.552 pesetas. 3.° Dicha cantidad se compensará con la de 2.256.083, reconocidas a la demanda reconvencional, resultando un saldo deudor en contra de la actora «Indasa» de 864.531 pesetas a cuyo pago se le condena; 4º Sin costas en este recurso ni en ambas instancias; 5º Devolución del depósito constituido. Y líbrese a la Audiencia Territorial de Zaragoza la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotons.- Matías Malpica y González Elipe.- Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.-Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Matías Malpica y González Elipe, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.- En Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.